Fecha Providencia | 29/01/2014 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez
Norma demandada: párrafo tercero del artículo 23 del Decreto Reglamentario 1283 del 23 de julio de 1996 y el párrafo tercero del artículo 1º del Decreto 1792 del 28 de agosto de 2012
Demandante: Bernardo Salazar Parra
Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Y MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL
SUSPENSION PROVISIONAL COMO MEDIDA CAUTELAR / SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL CONTRA NORMA MODIFICADA / DEROGATORIA DE NORMA JURIDICA / SUSTRACCION DE MATERIA / IMPUESTO SOCIAL A LAS ARMAS / FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTIA FOSYGA
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 91 – NUMERAL 5 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 224 / LEY 1438 DE 2011 – ARTICULO 48
NOTA DE RELATORIA: Sobre la nueva regulación de la suspensión provisional establecida en la Ley 1437 de 2011 se cita el auto del Consejo de Estado, Sección Primera, de 3 de diciembre de 2012, Exp. 2012-00290-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ
Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil catorce (2014)
Radicación número: 11001-03-27-000-2012-00057-00(19798)
Actor: BERNARDO SALAZAR PARRA
Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Y MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL
AUTO
Procede el Despacho a resolver la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por el ciudadano Bernardo Salazar Parra, en su calidad de parte demandante, contra el párrafo tercero del artículo 23 del Decreto Reglamentario 1283 del 23 de julio de 1996 y el párrafo tercero del artículo 1º del Decreto 1792 del 28 de agosto de 2012, ambos expedidos por el Presidente de la República.
I. FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR
A manera de aclaración preliminar, el demandante pone de presente que, si bien es cierto, el artículo 23 del Decreto 1283 de 1996 no se encuentra actualmente vigente, puesto que fue modificado de manera expresa por el artículo 1º del Decreto 1792 de 2012, lo que en principio conllevaría a la imposibilidad de declarar la suspensión provisional por sustracción de materia[1], también lo es, que en el evento de declararse la suspensión provisional solicitada sobre el artículo 1º del Decreto 1792 de 2012, tal decisión podría eventualmente reactivar la vigencia del citado artículo 23.
En lo que respecta a la medida cautelar solicitada, expone el demandante que las disposiciones normativas acusadas violan de manera evidente la Constitución Política en sus artículos 6, 121, 150 numerales 11, 12 y 23, 189 numeral 11 y 338.
Aduce que en las normas constitucionales se establece de manera clara que: (i) ningún servidor público podrá ejercer funciones que no estén expresamente previstas en la ley; (ii) que la potestad de determinar los elementos esenciales de los tributos, entre ellos, el sujeto activo, es exclusiva del Congreso de la República en materia nacional y en tiempos de paz; y (iii) que dicha facultad es indelegable.
Para el caso concreto, destaca que es facultad exclusiva del Congreso de la República determinar, entre otros elementos esenciales, el sujeto activo del tributo a las armas, de que trata el artículo 224 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011.
No obstante lo anterior, advierte que de la simple lectura de las normas en cita, es evidente que el Congreso omitió establecer el sujeto activo, como elemento esencial del tributo; circunstancia que el Gobierno Nacional pretendió enmendar al señalar a INDUMIL como sujeto activo del tributo, en clara contravía de las normas constitucionales citadas.
Por lo anterior, concluye que el Gobierno Nacional al expedir los decretos reglamentarios en los apartes demandados, obró por fuera de la Constitución y la ley, además de suplantar al Congreso de la República en sus funciones.
II. TRASLADO DE LA MEDIDA CAUTELAR
Mediante auto del 24 de octubre de 2013, se ordenó surtir el traslado previsto en el párrafo segundo del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011.
Dentro del término de ley, el apoderado de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, pidió se niegue la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional del artículo 23 del Decreto Reglamentario 1283 de 1996 y del artículo 1º del Decreto 1792 de 2012, con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación:
Expone que de la comparación entre las normas acusadas y las que se consideran vulneradas, no se evidencia una manifiesta contradicción para que prospere la medida cautelar solicitada, toda vez que, en este caso es necesario adelantar un análisis de fondo, cotejando entre otros, el contenido de las normas y los antecedentes administrativos del caso, para poder determinar si con la expedición de los decretos acusados se desconocen las disposiciones invocadas por la parte actora.
Precisa que el artículo 224 de la Ley 100 de 1993 le otorgó al Gobierno Nacional la competencia para reglamentar los mecanismos de pago, el uso de los recursos, los beneficiarios y los procedimientos necesarios para su operación, de manera que, es en ejercicio de esta facultad, que se profirió el Decreto 1283 de 1996, en donde se señaló que la entidad encargada de recaudar el impuesto sería INDUMIL y, adicionalmente, se indicó la destinación y los beneficiarios de los recursos de dicho recaudo.
Destaca que la norma en comento, fue modificada por el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 y, por lo tanto, contrario a lo afirmado por el demandante, es claro que la potestad para reglamentar los asuntos relacionados con el impuesto social a las armas, se encontraba expresamente señalada desde la Ley 100 de 1993, constituyendo la Ley 1438 de 2011 una reiteración a dicha facultad.
Aduce que los decretos emitidos por el Gobierno Nacional, lo único que hacen es cumplir con el mandato establecido de manera puntual en los artículos 224 de la Ley 100 de 1993 y 48 de la Ley 1438 de 2011, “al reglamentar los mecanismos de pago y el uso de estos recursos: el Plan de Beneficios, los beneficiarios y los procedimientos necesarios para su operación”.
Transcribe apartes de la sentencia C-608 de 2012 y destaca que la Corte Constitucional ha considerado que la norma superior no condiciona al legislador para que faculte a una entidad la competencia para realizar el recaudo de este tipo de tributos, puesto que permite que a través del proceso de reglamentación se otorgue dicha facultad.
En este orden de ideas, concluye que las disposiciones demandadas no vulneran los principios de legalidad, reserva de ley ni distribución de competencias que el reglamento y la ley han determinado en materia tributaria.
La Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público, solicitó se niegue la medida cautelar solicitada, porque de la simple comparación de las normas acusadas con las disposiciones presuntamente transgredidas, no se evidencia una clara violación que amerite la suspensión provisional de los actos.
Resalta que con la expedición de las normas demandadas, el Presidente de la República no ha excedido la potestad otorgada en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y, por el contrario, lo que ha hecho es desarrollar el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 a efecto de su correcta aplicación.
Explica que en el reglamento no se está creando el sujeto activo del tributo, porque contrario a lo dicho por el demandante, INDUMIL solo funge como un intermediario entre el sujeto activo (Estado) y el sujeto pasivo.
III. CONSIDERACIONES
Este Despacho es competente para decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional, en virtud de lo previsto en el artículo 125 del C.P.A.C.A,[2] que establece que en los procesos de única instancia le corresponde al magistrado ponente dictar los autos interlocutorios.
1. Marco Normativo
1.1 De conformidad con lo previsto por el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con el artículo 229 de la misma, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de éste, podrá pedirse (i) en la demanda o en escrito separado antes de ser notificado el auto admisorio o (ii) con posterioridad en cualquier estado del proceso.
1.2 Esta medida cautelar procede cuando la violación de las normas invocadas por la parte actora surja: (i) del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores expresadas como violadas o (ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Sobre el particular, esta Corporación ha precisado que la nueva regulación de la suspensión provisional establecida en el C.P.A.C.A, prescinde de la “manifiesta infracción” exigida en la antigua legislación, y “presenta una variación significativa en la regulación de esta figura, por cuanto la norma obliga al juez administrativo a realizar el análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas y a estudiar las pruebas allegadas con la solicitud”[3]. Esta es una reforma sustancial, si se tiene en cuenta que ello habilita al juez para realizar un estudio de una manera más amplia que la prevista en la legislación anterior.
1.3 La suspensión provisional, además, es una medida cautelar que apunta a enervar la eficacia, los efectos, del acto administrativo, según se colige, no solo de la doctrina y la jurisprudencia, sino también del numeral 1º del artículo 91 de la Ley 1437 de 2011.
2. Suspensión provisional del párrafo tercero del artículo 23 del Decreto 1283 de 1996
Solicita la parte actora la suspensión provisional del párrafo tercero del artículo 23 del Decreto 1283 de 1996, norma que fue modificada por el artículo 1º del Decreto Nacional 1792 de 28 de agosto de 2012[4], es decir, la medida cautelar solicitada recae sobre un acto que desapareció del ordenamiento jurídico y, por ende, dejó de producir efectos jurídicos a partir del momento en que entró a regir el decreto que lo modificó.
Para decidir, se advierte que la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo no es procedente cuando la norma acusada ha sido modificada o derogada, por cuanto dicha suspensión parte del supuesto de vigencia.
Al respecto es preciso señalar que el numeral 5º del artículo 91 del C.P.A.C.A. contempla como causal de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, cuando éste pierda vigencia, lo que ocurre cuando se presenta el fenómeno de derogación de la norma, entendido como “el acto de proceder, mediante disposición posterior, a dejar sin efecto, en todo o en parte, un precepto jurídico precedente”[5].
En este orden de ideas y comoquiera que el original artículo 23 del Decreto 1283 de 1996 desapareció del ordenamiento jurídico y, por ende, dejó de producir efectos, por sustracción de materia, la medida cautelar solicitada no tendría vocación de prosperar, porque la finalidad de la misma, valga decir, suspender los efectos del acto demandado mientras se decide respecto de su legalidad, no se puede hacer efectiva en este caso.
Luego, con base en esta argumentación podría negarse la medida cautelar respecto del párrafo tercero del artículo 23 del Decreto 1283 de 1996.
3.Suspensión provisional del párrafo tercero del artículo 1º del Decreto 1792 de 2012
Sin embargo, no desconoce el Despacho que el artículo 1º del Decreto 1792 de 2012, acude a una técnica normativa que consiste en sustituir la norma original, remitiendo a la misma. Por eso, si en gracia de discusión, se considerare que tal norma sigue vigente, debe acometerse al estudio conjunto de ambas disposiciones.
ACTO ACUSADO | NORMAS CONSTITUCIONALES INFRINGIDAS |
DECRETO 1283 DE 1996 (julio23) "Por el cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud". Artículo 23. Recursos especiales. A la subcuenta de solidaridad ingresarán los recursos provenientes del impuesto social a las armas definido en el artículo 224 de la Ley 100 de 1993. Con ellos, se formará un fondo para financiar la atención de eventos de trauma mayor ocasionados por violencia, de la población afiliada al régimen subsidiado en los eventos no cubiertos por el POS-S y de aquella vinculada al sistema. Una vez la totalidad de esta población se afilie efectivamente al sistema de seguridad social en salud y el POS-S se iguale al POS del régimen contributivo, estos recursos se destinarán a financiar la UPC establecida para el régimen subsidiado. Estos recursos serán recaudados por Indumil y deberán girarse dentro de los primeros quince días calendario del mes siguiente, al Fosyga, subcuenta de solidaridad. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, definirá las prioridades para la asignación de los recursos provenientes del impuesto a las armas. Estos recursos se girarán previa contratación del Ministerio de Salud con las instituciones prestadoras de servicios de salud. Parágrafo.- Estos recursos únicamente podrán ser complementarios de los recursos que deben aportar las entidades territoriales para la financiación de las instituciones de salud que atiendan estos eventos.” DECRETO NÚMERO 1792 DE 2012 (Agosto 28) “Por el cual se modifican los artículos 23, 26 y 27 del Decreto 1283 de 1996”. Artículo 1°.Modifícase el artículo 23 del Decreto 1283 de 1996, el cual quedará, así: “Artículo 23. Recursos especiales. A la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), ingresarán los recursos provenientes del impuesto social a las armas definido en el artículo 224 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011. Con ellos se formará un fondo para financiar tanto la atención de eventos de trauma mayor ocasionados por violencia de la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, como las medidas de atención de que tratan los literales a) y b) del artículo 19 de la Ley 1257 de 2008 y las normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan, de las mujeres afiliadas al Régimen Subsidiado, de acuerdo con los criterios de priorización y monto que defina el Ministerio de Salud y Protección Social en su calidad de Consejo de Administración del Fosyga. Una vez la totalidad de esta población se afilie efectivamente al Sistema General de Seguridad Social, en Salud, el monto de los recursos que el Consejo de Administración del Fosyga fije para la atención de eventos de trauma mayor ocasionados por violencia, se destinará a financiar la UPC del Régimen Subsidiado. Los recursos a que refiere el presente artículo serán recaudados por Indumil y deberán girarse dentro de los primeros quince días calendario del mes siguiente, al Fondo de Solidaridad y Garantía, (Fosyga), Subcuenta de Solidaridad. Parágrafo. Los recursos destinados a la atención de eventos de trauma mayor ocasionados por violencia de la población pobre no asegurada, únicamente podrán ser complementarios de los recursos que deben aportar las entidades territoriales para la financiación de las instituciones prestadoras de servicios de salud que atiendan estos eventos”. | “Artículo 6º.Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. “Artículo 121.Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”. “Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 11.Establecer las rentas nacionales y fijar los gastos de la administración. 12. Establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley. (…) 23. Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos”. “Artículo 189.Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…) 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”. “Artículo 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos. Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo”. |
Observa el Despacho que la parte demandante centra la discusión en la presunta violación de los principios de legalidad y de reserva de ley en la definición de los elementos del tributo, en especial, en relación con las normas constitucionales que distribuyen la competencia entre la ley y el reglamento en materia tributaria.
De manera que, para resolver, es preciso mencionar que el artículo 224 de la Ley 100 de 1993[6], modificado por el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011, señala que:
“A partir del 1o de enero de 1996, créase el impuesto social a las armas de fuego que será pagado por quienes las porten en el territorio nacional, y que será cobrado con la expedición o renovación del respectivo permiso y por el término de este. El recaudo de este impuesto se destinará al fondo de solidaridad previsto en el artículo 221 de esta ley. El impuesto tendrá un monto equivalente al 30% de un salario mínimo mensual. Igualmente, créase el impuesto social a las municiones y explosivos, que se cobrará como un impuesto ad valórem con una tasa del 20%. El gobierno reglamentará los mecanismos de pago y el uso de estos recursos: el Plan de Beneficios, los beneficiarios y los procedimientos necesarios para su operación.
PARÁGRAFO.Se exceptúan de este impuesto las armas de fuego y municiones y explosivos que posean las Fuerzas Armadas y de Policía y las entidades de seguridad del Estado.” (Subraya el Despacho).
Por su parte, tanto el Decreto 1283 de 1996 como el Decreto 1792 de 2012, prevén que los recursos provenientes del impuesto social a las armas definido en el artículo 224 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011, serán recaudados por INDUMIL y deberán girarse al Fondo de Solidaridad y Garantía, (Fosyga), Subcuenta de Solidaridad.
Conforme con lo anterior, para el Despacho, la expresión “seránrecaudados por Indumil”, es la que le sirve a la parte actora como sustento para afirmar que el Gobierno Nacional, en contravía de normas superiores, usurpó la facultad del Congreso de la República al fijar el sujeto activo del tributo.
Pues bien, se advierte que la Corte Constitucional mediante la sentencia C-608/12, declaró exequible el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 que modificó el artículo 224 de la Ley 100 de 1993, oportunidad en la que citó como precedente la sentencia C-390 de 1996 que declaró exequible el artículo 224 de la Ley 100 de 1993 frente al cargo de violación del principio de reserva de ley de los elementos del tributo, pues concluyó que los elementos de la obligación tributaria tanto del impuesto social a las armas de fuego como del impuesto social a las municiones y explosivos habían sido delimitados por el legislador.
En lo que interesa en esta oportunidad, la Corte sostuvo que el impuesto social a las municiones y explosivos tiene en común con el establecido sobre las armas, “el sujeto activo -que, a todas luces, es la Nación- y la destinación, que ‘igualmente’, como reza el texto, es la del Fondo de Solidaridad.” (Subraya y destaca la Sala) y, previo el análisis de los otros elementos del tributo, concluyó que el legislador “(…) satisfizo los mandatos que se desprenden del principio de reserva de ley en materia tributaria del artículo 338 superior. Ciertamente, como la Sala explicó previamente, este principio solamente exige hacer determinables los elementos de la obligación tributaria, tal como lo hizo el Legislador en el artículo 224 de la ley 100 y posteriormente en el artículo 48 de la ley 1438”.
Lo expuesto, resulta suficiente para concluir que la expresión “serán recaudados por Indumil”, prevista en las normas acusadas, se refiere a la competencia para el recaudo del tributo más no al sujeto activo del mismo, porque el legislador ya lo previó, no siendo otro más que la Nación.
Así las cosas, es evidente que en este caso no se cumple con los requisitos señalados por el legislador para la procedencia de la medida cautelar.
4. Conclusión
Teniendo en cuenta que la medida cautelar solicitada tiene como fin suspender los efectos del acto administrativo demandado mientras se decide respecto de su legalidad, con el propósito de que el mismo no continúe transgrediendo normas de carácter superior, para el Despacho es claro que dada la derogatoria del artículo 23 del Decreto 1283 de 1996 y el incumplimiento de los requisitos exigidos por el legislador para su prosperidad, respecto del artículo 1º del Decreto 1792 de 2012, la suspensión provisional no tiene vocación de prosperar.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,
RESUELVE
Primero: NIÉGASE la medida cautelar de suspensión provisional presentada por la parte demandante respecto del párrafo tercero del artículo 23 del Decreto 1283 de 1996 y del párrafo tercero del artículo 1º del Decreto 1792 de 2012.
Segundo: RECONÓCESE personería jurídica al doctor JUAN ALBERTO DELGADO ORTEGA, para actuar en nombre de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, en los términos y para los efectos del poder conferido, aportado en el folio 34 del plenario.
Tercero: RECONÓCESE personería jurídica al doctor NIXON ALEJANDRO NAVARRETE GARZÓN, para actuar en nombre de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en los términos y para los efectos del poder conferido, aportado en el folio 46 del plenario.
Cópiese y notifíquese
JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
[1] Según jurisprudencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto interlocutorio del 27 de enero de 2005, radicado No. 2004-00203, C.P. Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.
[2] Art. 125. De la expedición de providencias. “Será competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 243 de este código serán de Sala, excepto en los procesos de única instancia. (…)” (Se subraya).
[3] Sección Primera, auto del 3 de diciembre de 2012, C.P. Dr. Guillermo Vargas Ayala, expediente No. 2012-00290-00.
[4] “Artículo 4°.El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica los artículos 23, 26 y 27 del Decreto 1283 de 1996” (Se subraya).
[5] OSSORIO, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1981, p. 241.