Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Norma demandada:  artículo 6º del Decreto 1716 de 2009

Demandante:  ANDRÉS JULIÁN ESTRADA OTÁLVARO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecisiete (2017).

Ref.: Expediente núm. 11001-03-24-000-2015-00086-00.

Auto que resuelve recurso de reposición.

Actor: ANDRÉS JULIÁN ESTRADA OTÁLVARO.

El actor en escrito visible a folios 59 a 71 del cuaderno contentivo de la solicitud de la medida cautelar, interpuso recurso de reposición contra el auto de 18 de noviembre de 2015, a través del cual esta Sala Unitaria denegó la suspensión provisional de los efectos de la expresión «bajo la gravedad de juramento» contenida en el literal i) del artículo 6º del Decreto 1716 de 2009, expedido por el Gobierno Nacional.

La demanda.

El ciudadano ANDRÉS JULIÁN ESTRADA OTÁLVARO, actuando en nombre propio, instauró demanda ante esta Corporación en ejercicio del medio de control de nulidad, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de los efectos de la expresión «bajo la gravedad de juramento» contenida en el literal i) del artículo 6º Decreto 1716 de 2009, expedido por el Gobierno Nacional.

II. PROVIDENCIA OBJETO DEL RECURSO DE REPOSICIÓN.

Mediante proveído de 18 de noviembre de 2015, esta Sala Unitaria denegó la medida cautelar solicitada por el actor. En síntesis, adujo lo siguiente:

Que la norma en análisis no establece ningún tipo de sanción de carácter penal; sin embargo, en caso de que se llegare a determinar que el peticionario ha presentado demandas o solicitudes de conciliación con base en los mismos hechos, existe una presunción de derecho consistente en que tal conducta se realizó de mala fe y en consecuencia, el funcionario respectivo asume tal acción como un indicio grave en contra de las pretensiones del interesado dentro de la respectiva actuación.

Precisó que la expresión acusada no infringió el derecho al control político que tienen los ciudadanos ni al ejercicio de las acciones públicas existentes para ello (artículo 40 superior), dado que a dichos mecanismos de control no se les impuso la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, aspecto que regula la frase cuestionada por el demandante.

Indicó que no se evidenció que la expresión censurada haya violado los artículos 116, 189-11, 150-10 y 229 de la Constitución Política, pues el hecho de exigírsele al interesado que manifieste «bajo la gravedad del juramento», no haber presentado demandas o solicitudes de conciliación con base en los mismos hechos, no afecta la función de administrar justicia de las autoridades competentes para ello; ni el acceso de los ciudadanos a la justicia; ni presupone un exceso de la potestad reglamentaria del Presidente de la República ni de sus facultades extraordinarias concedidas de forma especial por el Congreso, pues a través de la frase cuestionada se establece un requisito que tiene como objetivo primordial otorgarle al conciliador la tranquilidad de que no existen solicitudes o demandas idénticas y por consiguiente, la decisión que se llegue a tomar dentro de la actuación respectiva es única y por ende, no afectará la seguridad jurídica de los directamente interesados.

Señaló que no es aplicable al sub examine el artículo 10º[1] del Decreto 2150 de 1995, por el que se prohibió exigir declaraciones extra-juicio como requisito para el trámite de una actuación administrativa o de cualquier otra índole, toda vez que la frase cuestionada no se refiere a que se allegue ese tipo de declaración extra-juicio, sino a que se efectúe una manifestación bajo la gravedad de juramento.

Resaltó que, además, al analizar el referido artículo 10º, se pudo vislumbrar que éste prevé que aunque no se debe exigir tal declaración, lo cierto es que «bastará la afirmación que haga el particular ante la autoridad, la cual se entenderá hecha bajo la gravedad del juramento», es decir, que establece una presunción de derecho que no contraviene el ordenamiento jurídico.

Argumentó que la frase cuestionada hace parte de un requerimiento exigido dentro de una actuación extrajudicial y, por lo tanto, no contradice lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-340 de 1º de agosto de 1996, Magistrado Ponente doctor José Gregorio Hernández Galindo, traída a colación por el mismo actor, dado que la manifestación «bajo la gravedad de juramento» no se exige dentro de los mecanismos de control consagrados en el C.P.A.C.A.

Expresó que no se encontró acreditado que de no suspenderse provisionalmente la expresión acusada, se cause algún perjuicio irremediable ni que los efectos de la sentencia que se llegue a proferir en este proceso puedan resultar nugatorios.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE REPOSICIÓN.

El actor en escrito visible a folios 59 a 71 del cuaderno de la solicitud de la medida cautelar, interpuso recurso de reposición contra la providencia de 18 de noviembre de 2015. En síntesis, adujo lo siguiente:

Que la expresión acusada «bajo la gravedad de juramento» en atención a lo previsto en el artículo 442 del Código Penal (Ley 599 de 2000) consagra consecuencias penales, así:

«ARTICULO 442. FALSO TESTIMONIO. <Artículo modificado por el artículo 8 de la Ley 890 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> El que en actuación judicial o administrativa, bajo la gravedad del juramento ante autoridad competente, falte a la verdad o la calle total o parcialmente, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años.»

Explicó que la norma transcrita tiene carácter de norma de la República de Colombia, expedida por el Congreso, aprobada por las mayorías requeridas y en la que se surtieron los debates reglamentarios en Cámara de Representantes y Senado, con respeto a los principios democráticos de las mayorías y el debate político; por eso castiga con pena privativa de la libertad la falta de juramento, cuando se falta a la verdad o se calla o total o parcialmente, de allí deviene la gravedad establecida en este tipo penal.

Indicó que dicha norma tiene como ingredientes normativos para la configuración de la conducta punible que se falte a la verdad o se calle total o parcialmente, en los casos previstos «bajo la gravedad de juramento» en actuación judicial o administrativa.

Señaló que al tener la expresión acusada consecuencias graves restrictivas de la libertad de las personas, lo correcto es aplicar el principio general de la buena fe, previsto en el artículo 83 de la Constitución Política y no exigir juramento en las actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades, pues solo el Legislador puede establecer qué este tipo de actuaciones deben adelantarse «bajo la gravedad de juramento», porque requieren un mayor rigor en las manifestaciones de los particulares.

Arguyó que aunque el Presidente de la República tenía potestad reglamentaria, lo cierto es que no podía hacer uso de ella para regular directamente los eventos de las actuaciones que se debían surtir «bajo la gravedad de juramento».

Manifestó que fue el Congreso de la República mediante el artículo 10º[2] del Decreto 2150 de 1995, el que estableció la regla de derecho de prohibir las declaraciones extra-juicio ante jueces o autoridades de cualquier índole, pues consideró que para ello solo bastaba la afirmación hecha por el particular ante la autoridad administrativa para que se entendiera hecha «bajo la gravedad de juramento».

Expresó que el Presidente de la República nunca ha tenido la potestad de establecer un evento que deba surtirse «bajo la gravedad de juramento» sin la previa autorización del Congreso de la República, por lo que para dar mayor claridad, trajo a colación la sentencia C-340 de 1º de agosto de 1996, Magistrado Ponente doctor José Gregorio Hernández Galindo, por la cual se declaró la exequibilidad del artículo 10° del Decreto Ley 2150 de 1995, en cuanto eliminó las declaraciones extra-judiciales dentro de las actuaciones administrativas, bastando solo la afirmación que haga el particular ante la autoridad administrativa, la cual se entiende hecha «bajo la gravedad de juramento», pero solo en el entendido de que dicha facultad la entregó el Legislador al Ejecutivo pero respecto de las actuaciones administrativas y no judiciales.

Afirmó que la naturaleza jurídica de la conciliación, conforme al artículo 116 superior, es de carácter jurisdiccional según las Leyes 270 de 1996, 446 de 1998, 640 de 2001 y 1395 de 2010, pues le otorgaron precisas facultades a los Agentes del Ministerio Público para adelantar el trámite de conciliación extra-judicial en materia contencioso administrativa, razón por la cual los invistió de función jurisdiccional, al punto que pueden proferir autos.

Adujo que la expresión en censura sí vulnera los artículos 116, 189-11 y 150-10 de la Constitución Política, porque afecta la función de administrar justicia otorgada en forma excepcional a los Agentes del Ministerio Público y, presupone el exceso de potestad reglamentaria del Presidente de la República, quien no cuenta con la facultad para establecer que la conciliación en materia contencioso administrativa deba surtirse «bajo la gravedad de juramento».

Relató que contrario a lo señalado en el proveído recurrido, la expresión acusada no es necesaria para otorgarle al conciliador la tranquilidad de que no existen solicitudes o demandas idénticas y que la decisión que se llegue a tomar será única y no afectará la seguridad jurídica de los interesados, pues una vez eliminada la expresión acusada del marco jurídico, el conciliador también tendrá la misma tranquilidad pero sin la grave amenaza a los derechos humanos fundamentales al debido proceso y a la libertad personal.

Precisó que la expresión en comento, sí vulnera el artículo 10° del Decreto 2150 de 1995, modificado por el artículo 25 de la Ley 962 de 2005, a su vez modificado por el artículo 7º del Decreto Ley 019 de 2012, porque dicha norma de carácter legal solo es aplicable a las actuaciones administrativas y no de cualquier índole como se afirmó, por lo que «si el Presidente de la República en ejercicio de su facultad reglamentaria quería exigir una manifestación rigurosa debió exigir el acompañamiento de la declaración extra-juicio ante el juez u otra autoridad como los notarios pero no regular de plano que se entiende la gravedad del juramento con la manifestación hecha en la solicitud de conciliación, porque la presunción de derecho así establecida, como se vio, si contraviene el ordenamiento jurídico».

Indicó que no considera acertada la manifestación efectuada por la Juzgadora, que manifestó que la Corte Constitucional mediante sentencia C-598 de 10 de agosto de 2011 avaló constitucionalmente el artículo 6º del Decreto 1716 de 2009, por cuanto conforme a los numerales 4º y 5º del artículo 241 superior, dicha Corporación Judicial solo tiene competencia para pronunciarse sobre las demandas de inconstitucionalidad presentadas por los ciudadanos en contra de las Leyes o los Decretos Leyes dictados por el Presidente de la República proferidos en virtud de los artículos 150-10 y 341 de la Constitución Política. No siendo el Decreto 1716 de 2009 de competencia de la Corte Constitucional, por cuanto su control judicial es del resorte del Consejo de Estado, conforme a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 149 del C.P.A.C.A., por haber sido expedido por el Presidente de la República en ejercicio de sus facultades ordinarias.

Señaló que conforme al numeral 1º del artículo 1º del Acuerdo 055 de 2003, que modificó el artículo 13 del Acuerdo 058 de 1999, expedidos por la Sala Plena del Consejo de Estado, corresponderá a la Sección Primera, por competencia residual, el conocimiento de los procesos de nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos no asignados a otras secciones.

Arguyó que la pretensión de la demanda va dirigida a impedir el tráfico jurídico de la expresión acusada «bajo la gravedad de juramento», con el fin de que no siga surtiendo efectos jurídicos, especialmente los de carácter penal.

Explicó que la medida cautelar solicitada guarda relación de concordancia con la pretensión de la demanda, pero la duración del proceso hace necesario que con urgencia se adopte la suspensión solicitada para hacer cesar la amenaza a los derechos humanos a la libertad y al debido proceso.

Manifestó que la amenaza es inminente, dado que «como consecuencia de la presunción de legalidad de que están revestidos los actos administrativos presidenciales como el atacado por vía de nulidad, todos los efectos que produzcan y que logren consolidarse producirían un perjuicio irremediable en quien sufra sus efectos».

Sostuvo que los perjuicios que se pueden ocasionar a una persona que injustamente vea afectados sus derechos al debido proceso y a la libertad, pueden ser variados y cuantiosos, lo cual de contera genera responsabilidad patrimonial del Estado, además de desconocer el principio de legalidad, lo cual atenta gravemente contra el Estado Social de Derecho, y por ende, se impone de manera imperiosa la expulsión del ordenamiento jurídico de dicha norma.

Alegó que por la forma en la que fue establecida la expresión acusada, se observa contravención de las normas superiores señaladas de infringidas, en especial, los Derechos Humanos.

Expresó que la suspensión provisional es la medida idónea para la protección inmediata de los intereses amenazados, porque permite suspender en forma inmediata del ordenamiento jurídico los efectos de la expresión acusada, mientras se decide el fondo del asunto, sin que la duración del proceso se convierta en una amenaza para los intereses que requieren protección urgente.

Insistió en que se decrete la medida cautelar solicitada, por considerar que ello resulta más beneficioso al interés público.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA:

En el presente asunto, procede la Sala Unitaria a resolver el recurso de reposición interpuesto por el actor contra el auto de 18 de noviembre de 2015, por medio del cual se denegó la suspensión provisional solicitada dentro del proceso de la referencia.

El artículo 242 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –C.P.A.C.A.-, regula el recurso de reposición en los siguientes términos:

«ARTÍCULO 242. REPOSICIÓN. Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica. En cuanto a su oportunidad y trámite se aplicará lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.»

En virtud de la norma transcrita y en atención de que el auto que deniega la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional no es apelable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 243 ibídem, es evidente que en el sub examine resulta procedente entrar a analizar el recurso de reposición interpuesto en forma oportuna, por el señor ANDRÉS JULIÁN ESTRADA OTÁLVARO.

Previo a entrar al fondo del asunto, se precisa aclarar que no se estudiarán argumentaciones adicionales a las manifestadas por el actor en su solicitud de medida cautelar, sino los relativos a sus inconformidades con respecto a la decisión cuestionada.

En síntesis, el recurso del actor se fundamenta en que la expresión «bajo la gravedad de juramento», contenida en el literal i) del artículo 6º del Decreto 1716 de 2009, expedido por el Gobierno Nacional, impone consecuencias graves restrictivas de la libertad de las personas, de conformidad con el artículo 442 del Código Penal y que, por ende, el Presidente de la República no se encuentra facultado para impartir tal exigencia, dado que dicha potestad la ostenta el Congreso, ante el que se surten los debates reglamentarios respectivos (en Cámara de Representantes y Senado), con respeto a los principios democráticos de las mayorías y el debate político.

Al respecto, el Despacho advierte que es obligación de todas las personas actuar de buena fe; obrar con base en la verdad; no engañar a las autoridades. Este es el deber ser de las cosas. De tal manera que si el proceder de aquellas está basado en tales principios resulta irrelevante que las solicitudes que hagan ante las autoridades administrativas se entiendan o no presentadas bajo la gravedad del juramento.

En otras palabras, si su proceder es contrario a dichos principios, se exponen a asumir las consecuencias que ello acarrea. Y no es el Decreto cuestionado el que está exigiendo el juramento en la actuación que se surte en el trámite de la conciliación. Este simplemente reitera el mandato consagrado en el Decreto 2150 de 1995, que tiene carácter de Ley,y en la Ley 962 de 2005 (artículo 25). Es decir, que es voluntad del Legislador exigir que en las actuaciones administrativas las solicitudes se entienden presentadas bajo la gravedad del juramento.

Señala el recurrente, además, que el artículo 7º del Decreto Ley 019 de 2012 (que modificó el artículo 10º del Decreto 2150 de 1995, modificado por el artículo 25 de la Ley 962 de 2005), prohíbe las declaraciones extra-juicio ante jueces o autoridades de cualquier índole y que, por ello, se debe eliminar la expresión en cuestión.

Al respecto, vislumbra la Sala Unitaria que el actor también se confunde, pues requerir dentro de las solicitudes de conciliación prejudicial la manifestación «bajo la gravedad de juramento» no es lo mismo que exigir que se allegue una declaración extra-juicio (que se realiza ante notario), dado que se trata de dos actos totalmente diferentes, razón por la cual este argumento tampoco está llamado a prosperar. Además, tal como se expresó en la providencia que se recurre, el referido artículo 10° del Decreto 2150 de 1995, invocado por el actor, también consagra una presunción de derecho equivalente a la prevista en el acto acusado, pues si bien prohíbe la citada declaración extra-juicio, lo cierto es que prevé que «bastará la afirmación que haga el particular ante la autoridad, la cual se entenderá hecha bajo la gravedad del juramento», lo cual evidentemente, tampoco contraviene el ordenamiento jurídico.

En cuanto al argumento relativo a la sentencia C-598 de 10 de agosto de 2011, proferida por la Corte Constitucional, se precisa aclarar que esta Sala Unitaria en ningún momento se refirió a las competencias de dicha Corporación ni del Consejo de Estado ni mencionó que aquella haya avalado el artículo 6º del Decreto 1716 de 2009, pues lo que se indicó al respecto fue que la expresión acusada no contradecía dicha providencia judicial.

Finalmente, frente a la insistencia del actor en relación con la presunta vulneración de los artículos 116, 189-11 y 150-10 de la Constitución Política, el Despacho reitera los argumentos expuestos en el auto en análisis, pues no se evidencia que la expresión demandada refleje un exceso de la potestad reglamentaria del Presidente de la República.

En efecto, lo que pretende la expresión censurada es otorgarle al conciliador la tranquilidad de que no existen solicitudes o demandas idénticas, en aras de garantizar que la decisión que se llegue a tomar sea única y, por ende, no afecte la seguridad jurídica de los interesados.

Así las cosas, la expresión acusada por sí sola no restringe el derecho a la libertad ni contraviene los derechos humanos como erradamente lo estima el actor.

Consecuente con lo anterior, la Sala Unitaria no repondrá el auto de 18 de noviembre de 2015, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

R E S U E L V E:

NO REPONER el auto de 18 de noviembre de 2015.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Consejera

[1] Modificado por el artículo 25 de la Ley 962 de 2005, a su vez modificado por el artículo 7º del Decreto-Ley 019 de 2012

[2] Modificado por el artículo 25 de la Ley 962 de 2005, a su vez modificado por el artículo 7º del Decreto-Ley 019 de 2012