Fecha Providencia | 14/08/1998 |
Sección: PLENA
Consejero ponente: Julio Enrique Correa Restrepo
Demandante: Jorge Hernan Gil Echeverry
CONTRATO SOMETIDO A REGISTRO - Mercantil y Civil / REGISTRO ANTE LA OFICINA DE INSTRUMENTOS PUBLICOS - Constancia del pago de impuesto / IMPUESTO DE REGISTRO - Exigibilidad / OFICINA DE REGISTRO DE INSTRUMENTOS PUBLICOS - Recaudo de impuesto / CAMARA DE COMERCIO - Registro mercantil
De acuerdo con la ley, un solo contrato o negocio jurídico, puede estar sometido a la formalidad del registro tanto en la Oficina de Instrumentos Públicos, como en la Cámara de Comercio, la Ley 223 de 1995 en su artículo 226, previo, que en este evento, "el impuesto se genera solamente en la instancia de inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos". En concordancia con la anterior disposición, debe entenderse que cuando el legislador en el artículo 228 ibídem, estableció que el funcionario competente "no podrá realizar el registro si la solicitud no se ha acompañado de la constancia del recibo de pago del impuesto", está haciendo relación a la Oficina de Instrumentos Públicos, tratándose de documentos o negocios jurídicos sometidos a la doble formalidad de registro mercantil y civil de instrumentos públicos. Para el evento consagrado en la citada norma legal y con el propósito de precisar los términos de su aplicación, dispuso el reglamento lo pertinente en el artículo 10 del Decreto 650 de 1996. Según los términos de la norma reglamentaria comentada, debe entenderse que tratándose de documentos, actos o negocios jurídicos respecto de los cuales debe efectuarse el Registro tanto en la Cámara de Comercio como en la Oficina de Instrumentos Públicos, la Cámara de Comercio accederá al registro mercantil liquidando el impuesto generado por el mismo, sin exigir, la comprobación del pago, toda vez que el recaudo del impuesto se hará por parte de las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos, conjuntamente con el generado por el Registro civil. De acuerdo con las anteriores consideraciones, se encuentra ajustada a la ley la norma reglamentaria acusada, en cuanto su contenido y efectos se enmarcan en los términos y parámetros de regulación previstos por el legislador para el impuesto de registro, sin modificarlos ni restringirlos, razón por la cual procede a negar la prosperidad del cargo de violación propuesto por el actor.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente:JULIO ENRIQUE CORREA RESTREPO
Santafé de Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto (08) de mil novecientos noventa y ocho (1998)
Radicación número:11001-03-27-000-1998-0088-00
Actor:JORGE HERNAN GIL ECHEVERRY
Demandado:
Referencia:Acción Pública de nulidad Decreto Reglamentario No. 650 del996
Fallo
En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el ciudadano Jorge Hernán Gil Echeverry, demanda la nulidad parcial del artículo 2°del Decreto Reglamentario No. 650 de 1996, expedido por el Gobierno Nacional.
EL ACTO ACUSADO
La demanda recae sobre los apartes que se subrayan del parágrafo único del artículo 2°del Decreto Reglamentario 0650 de 1996, expedido por el Gobierno Nacional, cuyo texto es el siguiente:
"DECRETO NUMERO 0650 de 1996 (abril 3)
por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 223 de 1995.
El Presidente de la República, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política,
DECRETA:
"Artículo 2o. Causación y pago. El impuesto se causa en el momento de la solicitud y se paga por una sola vez, por cada acto, contrato o negocio jurídico sujeto a registro.
"Cuando un mismo documento contenga diferentes actos sujetos a registro, el impuesto se liquidará sobre cada uno de ellos, aplicando la base gravable y tarifa establecidas en la ley.
"Parágrafo. No podrá efectuarse el registro si la solicitud no se ha acompañado de la constancia o recibo de pago del impuesto. Cuando se trate de actos, contratos o negocios jurídicos entre entidades públicas, dicho requisito no será necesario."
LA DEMANDA
Para el actor, la norma reglamentaria acusada incurre en violación de los artículos 226, 228 y 233 de la Ley 223 de 1995; Decreto 2150 de 1995; Ley 222 de 1995. artículo 116 del Código de Comercio.
El concepto de violación se resume así:
La Ley 223 de 1995 consagra implícitamente los siguientes principios sobre el impuesto de registro: un mismo acto o contrato puede estar sometido a registro mercantil y registro civil, el primero se efectúa en la Cámara de Comercio y el segundo en la Oficina de Instrumentos Públicos (artículo 226); el impuesto sólo se causa en el momento de la solicitud de inscripción (artículo 228); las Oficinas de Instrumentos Públicos y las Cámaras de Comercio son las responsables de la liquidación y recaudo del impuesto (artículo 233); cuando un mismo acto o contrato esté sometido tanto a registro mercantil como civil, el impuesto se generará solamente en la instancia de inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos (artículo 226); y, si a la solicitud no se acompaña la constancia de pago del impuesto, el funcionario competente no podrá realizar el registro (artículo 228).
Según los principios enunciados concluye el accionante, cuando un mismo acto o contrato está sometido a doble registro mercantil y civil, la totalidad del impuesto se causa ante la Oficina de Instrumentos Públicos, siendo el funcionario competente para liquidarlo y recaudarlo dicha entidad.
De lo anterior se desprende que si un mismo acto o documento está sometido al doble registro mercantil y civil, presentado el documento para su inscripción en primer lugar ante la Cámara de Comercio, dicha entidad no podrá negar el servicio público registra! alegando la falta de pago del impuesto de registro, por la potísima razón de que éste aún no se ha causado y además porque la institución competente para la liquidación y recaudo del impuesto en su totalidad es la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.
Este pensamiento, afirma el actor, está acorde con varias normas sustantivas como son:
El artículo 40 del Decreto 2150 de 1995 según el cual la personería jurídica de las entidades sin ánimo de lucro se adquiere con el registro del acto constitutivo ante la respectiva Cámara de Comercio, de manera que si hay aporte o transferencias de inmuebles es un contrasentido que primero se deba efectuar el registro civil y luego el mercantil.
El artículo 71 de la Ley 222 de 1995, según el cual las empresas unipersonales solamente obtienen personería jurídica cuando se efectúe el registro mercantil del documento de constitución, luego si existe fraccionamiento patrimonial entre los bienes del comerciante y los de la empresa unipersonal, es imposible jurídicamente traspasar bienes a una empresa que no tiene vida jurídica. Igual pronunciamiento sepuede hacer respecto a la escisión de sociedad ya que al tenor del artículo 9 de la misma ley la sociedad creada por la escisión sólo tiene nacimiento a partir del registro mercantil.
En cuanto a las sociedades comerciales y la liquidación de sociedades cabe el mismo pronunciamiento según lo dispuesto en los artículos 116,117 y 247 parágrafo del Código de Comercio, y 58 del Decreto 960 de 1970.
Concluye afirmando que mientras la ley propende porque un acto sometido a doble formalidad del registro mercantil y civil, sea sometido en primer término al registro mercantil, la norma demandada impone la obligación contraria al disponer que no podrá efectuarse el registro sin haberse acompañado la constancia del pago, indicando que de ninguna manera la Cámara de Comercio podrá efectuar registros previos a los civiles, por la sencilla razón de que en este evento es imposible acompañar el recibo de pago del impuesto, porque no se ha causado.
Además cuando la ley habla de funcionario competente con capacidad de negar la inscripción se está refiriendo exclusivamente a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos que es donde se causa el impuesto, permitiendo que las Cámaras de Comercio efectúen el registro, sin necesidad de acreditar el pago previo del impuesto.
OPOSICION A LA DEMANDA
Oportunamente, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de apoderada judicial, acudió al proceso presentando oposición a la demanda, en los siguientes términos:
Para que se configure la nulidad en los actos administrativos por violación directa de la ley, es necesario que se presente alguna de las siguientes situaciones:
- Factor Objetivo. Que la norma vulnere el ordenamiento reglamentado u otro existente, bien porque prohíbe algo que la ley autoriza o porque autoriza lo que la ley prohíbe.
- Factor subjetivo. Deben considerarse dos situaciones:
a)Que la norma amplié o restrinja el campo de aplicación de la ley reglamentada y para el caso específico que amplié la cobertura del impuesto a actos o contratos que deban registrarse, o excluya aquellos que se registran en las Cámaras de Comercio o en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.
b)Que la norma aplique o restrinja en calidad o cantidad los sujetos activos o pasivos definidos en la ley reglamentada.
Si se cotejan los textos de los artículos 226, 228 y 233 de la Ley 223 de 1995, con el artículo 2o del Decreto 650 de 1996, se observa en primer lugar que el reglamento se limita a transcribir casi con exactitud el inciso tercero del artículo 228 de la ley que reglamenta, omitiendo mencionar la frase "funcionario competente", omisión que considera no sustancial ni modificatoria de la norma superior, ya que con el parágrafo demandado o sin él, en todos los casos tanto las Cámaras de Comercio como las Oficinas de Registro, deben abstenerse de inscribir el acto o contrato hasta tanto el interesado no acredite el pago del impuesto de registro.
Destaca que conforme el artículo 28 del Código de Comercio en las Cámaras de Comercio se registran los actos mercantiles, mientras que en las oficinas de Registro de Instrumentos Públicos se registran exclusivamente los actos que afectan la propiedad o libre disposición de los bienes inmuebles como lo prevé el artículo2°del Estatuto de Registro de Instrumentos Públicos, Decreto 1250 de 1970.
Resalta que la competencia a que hace alusión el artículo 228 de la Ley 223 de 1995, está referida al Registro (funcionario competente para efectuar el registro), y no a la competencia para efectuar la liquidación y el recaudo del impuesto.
ALEGATOS DE CONCLUSION
La parte actora no registró actuación en esta etapa procesal.
Por su parte,la apoderada de la Naciónal alegar de conclusión reitera los fundamentos de oposición a la demanda, explicando que es la misma ley la que establece la prohibición para el funcionario competente de registrar los actos sujetos a impuestos mientras no se acredite su pago, y no el reglamento acusado, observando además que conforme el artículo 226 de la Ley 223 de 1995 cuando el contrato o acto deba registrarse tanto en la Oficina de Instrumentos Públicos como en la Cámara de Comercio, el impuesto sólo se genera en la inscripción ante la Oficina de Registro, luego mal puede la norma reglamentaria producir efectos frente a actos no gravados.
MINISTERIO PUBLICO
Representado en esta oportunidad por la Procuradora Octava Delegada ante la Corporación, en referencia a la norma acusada, expuso las siguientes consideraciones:
El artículo 226 de la Ley 223 de 1995 que señala el hecho generador del impuesto de registro, aclara en su inciso segundo que cuando el acto o contrato deba registrarse en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y en la Cámara de Comercio, el impuesto se genera en la Oficina de Registro, que el impuesto se causa con la solicitud de inscripción, pero que el funcionario competente no podrá realizar el registro si no se anexa a la solicitud la constancia de pago del impuesto.
Observa que de acuerdo con la ley hay dos funcionarios competentes ante quienes debe registrarse el acto, prevaleciendo el pago del impuesto cuando debe hacerse ante ambos al proceder ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.
El precepto acusado reproduce expresamente el título del inciso 3o del artículo 228 de la citada ley, reiterando la exigencia de la prueba del pago del impuesto, por lo que el cargo de nulidad, a su juicio, no está llamado a prosperar.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Cuestiona el accionante la legalidad de la disposición reglamentaria según la cual, "no podrá efectuarse el registro si la solicitud no se ha acompañado de la constancia o recibo de pago del impuesto", contenida en el parágrafo único del artículo 2o del Decreto Reglamentario 0650 de 1996, en cuanto considera que con su expedición se están modificando los términos de la Ley 223 de 1995, que dice reglamentar.
El cargo se concreta en afirmar que en virtud de la norma reglamentaria acusada se estaría impidiendo el registro mercantil de actos o documentos en las Cámaras de Comercio, cuando aquellos a su vez estén sometidos a registro civil ante la Oficina de Instrumentos Públicos, por la sencilla razón de que en este evento resulta imposible acompañar el recibo de pago del impuesto y además, porque a juicio del actor, según la ley el único "funcionario competente" para negar la inscripción es la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, instancia en la cual se causa el impuesto de registro, permitiendo que las Cámaras de Comercio efectúen el registro sin necesidad de acreditar el pago previo del impuesto.
Sobre el particular, procede la Sala a hacer las siguientes consideraciones:
Según el artículo 27 del Código de Comercio, corresponde a las Cámaras de Comercio llevar "el registro mercantil", de aquellos actos, contratos o negocios jurídicos, respecto de los cuales la ley exija esa formalidad para su publicidad o para los efectos a que haya lugar.
En cuanto al "registro civil" en la Oficina de Instrumentos Públicos de los actos, contratos, providencias, que impliquen constitución, declaración aclaración, adjudicación, modificación, limitación o extinción del dominio sobre bienes raíces, la competencia está asignada por mandato del Decreto Ley 1250 de 1970 a las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos.
De acuerdo con las anteriores disposiciones la Ley 223 de 1995, al regular el impuesto de registro en su artículo 226 dispuso:
"Artículo 226.Hecho Generador.
Está constituido por la inscripción de actos, contratos o negocios jurídicos documentales en los cuales sean parte o beneficiarios los particularesy que, de conformidad con las disposiciones legales, deban registrarse en las oficinas de Registro de Instrumentos Públicos o en las Cámaras de Comercio".(Resalta la Sala)
Acorde con la anterior disposición, el artículo 233 ibídem, en la parte pertinente establece:
"Las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos y las Cámaras de Comercio serán responsables de realizar la liquidación y recaudo del impuesto".
Quiere decir entonces que de acuerdo con la ley la competencia para efectuar el registro mercantil y el registro civil de los documentos o contratos sometidos por disposición legal a esta formalidad, está radicada en las Cámaras de Comercio y las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos, en su orden, e igualmente que la competencia para liquidar y recaudar el impuesto de registro que se origine por la inscripción de los mismos contratos y documentos, radica en las citadas entidades, según se trate del registro mercantil o del registro civil de instrumentos públicos.
Comoquiera que de acuerdo con la ley, un solo contrato o negocio jurídico, puede estar sometido a la formalidad del registro tanto en la Oficina de Instrumentos Públicos, como en la Cámara de Comercio, la Ley 223 de 1995 en su artículo 226, previo, que en este evento, "el impuesto se genera solamente en la instancia de inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos".
En concordancia con la anterior disposición, debe entenderse que cuando el legislador en el artículo 228 ibídem estableció que "el funcionario competente no podrá realizar el registro si la solicitud no se ha acompañado de la constancia o recibo de pago del impuesto", está haciendo relación a la Oficina de Instrumentos Públicos, tratándose de documentos o negocios jurídicos sometidos a la doble formalidad de registro, mercantil y civil de instrumentos públicos.
Para el evento consagrado en la citada norma legal y con el propósito de precisar los términos de su aplicación, dispuso el reglamento, artículo 10 del Decreto 650 de 1996:
"Artículo 10.Impuesto de registro sobre actos, contratos o negocios jurídicos que deban registrarse tanto en las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos como en las Cámaras de Comercio.Cuando los actos, contratos o negocios jurídicos deban registrarse tanto en Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos como en Cámaras de Comercio, la totalidad del impuesto se genera en la instancia de inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, sobre el total de la base gravable definida en el artículo 229 de la Ley 223 de 1995."
"En el caso previsto en el inciso anterior, el impuesto que se genere sobre los actos, contratos o negocios que no se refieran a inmuebles será liquidado por las Cámaras de Comercio y recaudado por las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos, conjuntamente con el generado por los inmuebles, cuando los departamentos no hayan decidido asumir la liquidación y recaudo." (Subraya la Sala)
Según los términos de la norma reglamentaria transcrita, debe entenderse que tratándose de documentos, actos o negocios jurídicos respecto de los cuales deba efectuarse el registro tanto en la Cámara de Comercio como en la Oficina de Instrumentos Públicos, la Cámara de Comercio accederá al registro mercantil liquidando el impuesto generado por el mismo, sin exigir, la comprobación del pago, toda vez queel recaudo del impuesto se hará por parte de las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos, conjuntamente con el generado por el registro civil.
Así las cosas, la precisión que hace el reglamento en el parágrafo único del artículo2°del Decreto 0650 de 1996,, en el sentido de señalar que "no podrá efectuarse el registro si la solicitud no se ha acompañado de la constancia o recibo de pago del impuesto", debe interpretarse en concordancia con la norma reglamentaria referenciada, esto es que en el evento de actos sometidos tanto al registro mercantil como al registro civil en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, tal exigencia sólo se hará efectiva por parte de la oficina competente para el recaudo del impuesto que se origine por uno y otro concepto, o sea la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, tal como lo precisa el mismo reglamento y lo establece el artículo 226 de la ley reglamentada, que en su parte pertinente reza:
"Cuando un acto, contrato o negocio jurídico deba registrarse tanto en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos como en la Cámara de Comercio, el impuesto se generará solamente en la instancia de inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos".
De acuerdo con las anteriores consideraciones, encuentra la Sala ajustada a la ley la norma reglamentaria acusada, en cuanto su contenido y efectos se enmarcan en los términos y parámetros de regulación previstos por el legislador para el impuesto de registro, sin modificarlos ni restringirlos, razón por la cual procede a negar la prosperidad del cargo de violación propuesto por el actor.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
FALLA
NIEGANSE las súplicas de la demanda.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
Cópiese, notifíquese, comuníquese y archívese. Cúmplase.
Esta providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.
GERMAN AYALA MANTILLA,PRESIDENTE DE LA SALA;JULIO E. CORREA RESTREPO, DELIO GOMEZ LEYVA, DANIEL MANRIQUE GUZMAN, RAUL GIRALDO LONDOÑO,SECRETARIO