100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010008077SENTENCIAPLENA199905/02/1999SENTENCIA__PLENA____1999_05/02/1999100080771999EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - Improcedencia / EXCEPCION DE ILEGALIDAD - Improcedencia / PRINCIPIO DE COSA JUZGADA La demandante dirige la excepción de inconstitucionalidad contra el Decreto 1154 de 1984, norma que no corresponde al Decreto acusado, y que tampoco lo fundamenta, toda vez que el Decreto 650 de 1996 reglamenta la Ley 223 de 1995. Además el artículo 226 de la Ley 223 de 1995 que habla del hecho generador del impuesto de Registro al referirse a "las disposiciones legales" no involucra al decreto 1154 de 1984, por cuanto su alcance es el estar referido a la ley formal y no al decreto Reglamentario que es ley en sentido material. Tampoco prospera la excepción de ilegalidad, ya que ésta ya fue controvertida ante esta jurisdicción mediante demanda presentada por la misma accionante, la que fuera decidida mediante sentencia del 17 de julio de 1997, Sección Primera, con Ponencia del Consejero Dr. Juan Alberto Polo Figueroa. SOCIEDAD POR ACCIONES - Capital / CAPITAL AUTORIZADO - Concepto / CAPITAL SUSCRITO - Concepto / CAPITAL PAGADO - Concepto / AUMENTO DE CAPITAL AUTORIZADO - Sociedad por acciones / REFORMA ESTATUTARIA - Sociedad por acciones / CAPITAL ASIGNADO - Concepto / AUMENTO DE CAPITAL DE SOCIEDAD POR ACCIONES - Improcedencia de registro mercantil En materia de sociedad por acciones, se distinguen tres conceptos: Capital Autorizado, Capital Suscrito y Capital Pagado. Capital Autorizado: Es la suma fija, determinada libremente por los accionistas como máximo de capital de la sociedad. Capital Suscrito: Es la parte del capital autorizado que los accionistas se comprometen a pagar. Es la cuantía de los aportes de que dispone la sociedad para cumplir con su objeto social. Capital Pagado: suma que efectivamente ha sido cancelada por los asociados. Ahora, cuando se hace referencia en general al Capital social se entiende por tal suma de los aportes convenidos por los asociados. En las sociedades por acciones sólo es objeto de reforma estatutaria el aumento del capital autorizado, en tanto que en las demás formas societarias el aumento del capital es una reforma estatutaria que como tal debe ser elevada a escritura pública y procede su registro por mandato del Código de Comercio, Por otra parte, cuando se habla de capital asignado, se entiende como tal, la suma que una sociedad extranjera asigna a su sucursal en Colombia. CAPITAL SUSCRITO - Aumento / CAPITAL AUTORIZADO DE SOCIEDADES POR ACCIONES - Aumento / IMPUESTO DE REGISTRO - Causación / REGISTRO MERCANTIL - Objeto / REFORMAS ESTATUTARIAS - Registro / AUMENTO DE CAPITAL SUSCRITO - Improcedencia de registro / AUMENTO DE CAPITAL AUTORIZADO - Acto sometido a registro mercantil / SOCIEDAD POR ACCIONES - Aumento de capital suscrito El artículo 26 del Código de Comercio establece en forma clara que el registro mercantil tiene por objeto llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio y la inscripción todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija dicha formalidad. Por su parte, el artículo 28 ibidem, consagra en general las personas y los actos sujetos a registro, ocupándose en su numeral 9º de los actos relativos a la constitución, adiciones o reformas estatutarias y liquidación de sociedades comerciales. De la lectura de las citadas normas se deduce en forma clara, por lo que importa al caso, que se exige el registro en la Cámara de Comercio de las reformas estatutarias. A contrario sensu, de dichas normas no se deduce que deba registrarse el aumento del capital suscrito, el cual no constituye una reforma estatutaria en las sociedades por acciones (art. 384, 385 y 394 ib.) a diferencia de lo que ocurre con el aumento del capital autorizado o social, que de conformidad con los previsto en los artículos 122 y 158 ss. ib. apareja de suyo una reforma estatutaria que deba ser adoptada y formalizada de acuerdo con la ley. Como es sabido, los aumentos de capital suscrito se efectúan a través del denominado reglamento de suscripción de acciones que como tal no requiere las formalidades propias de las reformas estatutarias...". NOTA DE RELATORIA: Reiteración Jurisprudencial de la sentencia a del 4 de septiembre de 1998 Expediente 8705 Consejero Ponente Dr. Daniel Manrique Guzmán. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejero ponente: GERMAN AYALA MANTILLA Santafé de Bogotá, D.C., cinco de febrero de mil novecientos noventa y nueve Radicación número: AI-017 Actor: MARIA CAROLINA RODRÍGUEZ RUIZ Demandado: GOBIERNO NACIONAL Referencia: Acción de Nulidad y suspensión provisional del Decreto Reglamentario 650 de abril 3 de 1996, expedido por el Gobierno Nacional. F A L L O. -
Sentencias de Nulidad por InconstitucionalidadGerman Ayala MantillaMaria Carolina Rodríguez RuizIdentificadores10010008078true70409Versión original10008078Identificadores

Fecha Providencia

05/02/1999

Sección:  PLENA

Consejero ponente:  German Ayala Mantilla

Demandante:  Maria Carolina Rodríguez Ruiz


EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - Improcedencia / EXCEPCION DE ILEGALIDAD - Improcedencia / PRINCIPIO DE COSA JUZGADA

La demandante dirige la excepción de inconstitucionalidad contra el Decreto 1154 de 1984, norma que no corresponde al Decreto acusado, y que tampoco lo fundamenta, toda vez que el Decreto 650 de 1996 reglamenta la Ley 223 de 1995. Además el artículo 226 de la Ley 223 de 1995 que habla del hecho generador del impuesto de Registro al referirse a "las disposiciones legales" no involucra al decreto 1154 de 1984, por cuanto su alcance es el estar referido a la ley formal y no al decreto Reglamentario que es ley en sentido material. Tampoco prospera la excepción de ilegalidad, ya que ésta ya fue controvertida ante esta jurisdicción mediante demanda presentada por la misma accionante, la que fuera decidida mediante sentencia del 17 de julio de 1997, Sección Primera, con Ponencia del Consejero Dr. Juan Alberto Polo Figueroa.

SOCIEDAD POR ACCIONES - Capital / CAPITAL AUTORIZADO - Concepto / CAPITAL SUSCRITO - Concepto / CAPITAL PAGADO - Concepto / AUMENTO DE CAPITAL AUTORIZADO - Sociedad por acciones / REFORMA ESTATUTARIA - Sociedad por acciones / CAPITAL ASIGNADO - Concepto / AUMENTO DE CAPITAL DE SOCIEDAD POR ACCIONES - Improcedencia de registro mercantil

En materia de sociedad por acciones, se distinguen tres conceptos: Capital Autorizado, Capital Suscrito y Capital Pagado. Capital Autorizado: Es la suma fija, determinada libremente por los accionistas como máximo de capital de la sociedad. Capital Suscrito: Es la parte del capital autorizado que los accionistas se comprometen a pagar. Es la cuantía de los aportes de que dispone la sociedad para cumplir con su objeto social. Capital Pagado: suma que efectivamente ha sido cancelada por los asociados. Ahora, cuando se hace referencia en general al Capital social se entiende por tal suma de los aportes convenidos por los asociados. En las sociedades por acciones sólo es objeto de reforma estatutaria el aumento del capital autorizado, en tanto que en las demás formas societarias el aumento del capital es una reforma estatutaria que como tal debe ser elevada a escritura pública y procede su registro por mandato del Código de Comercio, Por otra parte, cuando se habla de capital asignado, se entiende como tal, la suma que una sociedad extranjera asigna a su sucursal en Colombia.

CAPITAL SUSCRITO - Aumento / CAPITAL AUTORIZADO DE SOCIEDADES POR ACCIONES - Aumento / IMPUESTO DE REGISTRO - Causación / REGISTRO MERCANTIL - Objeto / REFORMAS ESTATUTARIAS - Registro / AUMENTO DE CAPITAL SUSCRITO - Improcedencia de registro / AUMENTO DE CAPITAL AUTORIZADO - Acto sometido a registro mercantil / SOCIEDAD POR ACCIONES - Aumento de capital suscrito

El artículo 26 del Código de Comercio establece en forma clara que el registro mercantil tiene por objeto llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio y la inscripción todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija dicha formalidad. Por su parte, el artículo 28 ibidem, consagra en general las personas y los actos sujetos a registro, ocupándose en su numeral 9º de los actos relativos a la constitución, adiciones o reformas estatutarias y liquidación de sociedades comerciales. De la lectura de las citadas normas se deduce en forma clara, por lo que importa al caso, que se exige el registro en la Cámara de Comercio de las reformas estatutarias. A contrario sensu, de dichas normas no se deduce que deba registrarse el aumento del capital suscrito, el cual no constituye una reforma estatutaria en las sociedades por acciones (art. 384, 385 y 394 ib.) a diferencia de lo que ocurre con el aumento del capital autorizado o social, que de conformidad con los previsto en los artículos 122 y 158 ss. ib. apareja de suyo una reforma estatutaria que deba ser adoptada y formalizada de acuerdo con la ley. Como es sabido, los aumentos de capital suscrito se efectúan a través del denominado reglamento de suscripción de acciones que como tal no requiere las formalidades propias de las reformas estatutarias...".

NOTA DE RELATORIA: Reiteración Jurisprudencial de la sentencia a del 4 de septiembre de 1998 Expediente 8705 Consejero Ponente Dr. Daniel Manrique Guzmán.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: GERMAN AYALA MANTILLA

Santafé de Bogotá, D.C., cinco de febrero de mil novecientos noventa y nueve

Radicación número: AI-017

Actor: MARIA CAROLINA RODRÍGUEZ RUIZ

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: Acción de Nulidad y suspensión provisional del Decreto Reglamentario 650 de abril 3 de 1996, expedido por el Gobierno Nacional.

F A L L O. -

En ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la ciudadana MARIA CAROLINA RODRÍGUEZ RUIZ solicita se declare la nulidad del Decreto Reglamentario 650 de abril 3 de 1996. Cumplido el trámite de rigor, procede la Sala a decidir de fondo.

EL ACTO DEMANDADO

La accionante solicita como pretensión principal que se declare la nulidad del Decreto Reglamentario 650 de abril 3 de 1996.

Como petición Subsidiaria solicita que se declare la nulidad de los apartes del artículo 6º y 8º del Decreto 650 de 1996, que se transcriben y resaltan a continuación:

DECRETO 650 de abril 3 de 1996

"Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 223 de 1995"

……

El Presidente de la República de Colombiana, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política,

Impuesto de Registro

"…..

Art. 6º. Actos, contratos o negocios jurídicos sin cuantía y tarifa. Todos los actos, contratos o negocios jurídicos, sin cuantía, es decir aquellos que no incorpora derechos apreciables pecuniariamente en favor de los particulares, sujetos al impuesto de registro, estarán gravados con tarifas entre dos (2) y cuatro salarios mínimos diarios legales, determinadas por las respectivas Asambleas Departamentales, a iniciativa del Gobernador,

Para efectos de la liquidación y pago del impuesto de registro se consideran como actos, contratos o negocios jurídicos sin cuantía, entre otros, lo siguientes:

…..

f)La inscripción de la certificación correspondiente al capital pagado;

….

Artículo 8º. Base gravable en la inscripción de contratos o reforma de sociedades y otros actos. Para los actos, contratos o negocios jurídicos que se relacionan a continuación, el impuesto de registro se liquidará así:

…….

b) En la inscripción del documento sobre aumento del capital suscritoo de aumento de capital social, el impuesto se liquidará sobre el valor del respectivo aumento de capital;

c) En el caso de inscripción de documentos de constitución de sociedades, instituciones financieras y sus asimiladas, en los cuales participen entidades públicas y particulares, el impuesto se liquidará sobre la proporción del capital suscrito o del capital social, según el caso, que corresponda a los particulares. Cuando se trata de inscripción de documento de aumento de capital suscrito o aumento de capital social, la base gravable está constituida por el valor del respectivo aumento, en la proporción que corresponda a los particulares.

Para efectos de determinar correctamente la base gravable, deberá acreditarse por el solicitante, ante la respectiva Cámara de Comercio, Oficina de Registro de Instrumentos Públicos o Departamento, según el caso, el porcentaje de capital suscrito o social,o el porcentaje del aumento de capital suscrito o social, que corresponda tanto a la entidad o entidades públicas como a los particulares, mediante certificación suscrita por el Revisor Fiscal o por el representante legal;

e) En la inscripción de actos o contratos relativos a la escisión, fusión y transformación de sociedades en las que se produzca aumento de capital o sesión de cuotas o partes de interés, la tarifa del impuesto se aplicará sobre el respectivo aumento de capital o el valor de la respectiva sesión según el caso;

h) En el registro de actos que transfieran la propiedad sobre inmuebles o sobre establecimientos de comercio, actos de apertura de sucursales de sociedades extranjeras, liquidaciones de sociedades conyugales y aumento de capital asignado, el impuesto se liquidará sobre el valor de acto o contrato, el valor del capital asignado, el aumento o el incremento de capital, según corresponda. En el caso de los inmuebles, la base gravable para la liquidación del impuesto no podrá ser inferior al avalúo catastral, el autoavalúo, el valor del remate o de la adjudicación, según el caso;

….."

LA DEMANDA

En la demanda se citan como disposiciones violadas las siguientes:

- Violación del artículo 115 de la Constitución Nacional;

- Artículo 226 de la Ley 223 de 1995;

- Artículos 6º, 121, 122, 123 y 189, numeral 11 de la Constitución Política;

- Artículos 26 y 28 del Código de Comercio;

- Artículos 338 y 150-12 de la Constitución Política

- Excepción de ilegalidad e inconstitucionalidad del Decreto 1154 de 1984.

Al precisar el concepto de la violación, la accionante, se refiere:

A- PRIMER CARGO: VIOLACIÓN DIRECTA DEL ARTÍCULO 115 DE LA CONSTITUCIÓN:

Afirma la accionante que el Decreto acusado, vulnera el artículo 115 de la Constitución Política porque de acuerdo con este artículo, los actos del Presidente deben ser suscritos por el Ministro del ramo respectivo y que en este caso como el Decreto 650 de 1996 trata varias materias, la integración del Gobierno se debió hacer con varios Ministros (Ministro de Justicia y del Derecho, Ministro de Desarrollo Económico y por el Ministro de Relaciones Exteriores) y no solo con el Viceministro de Hacienda y Crédito Público.

b- SEGUNDO CARGO.- EXCESO EN LA FACULTAD REGLAMENTARIA:

1)Violación del artículo 226 de la Ley 223 de 1995:

El Decreto 650 de 1996 reglamenta parcialmente la Ley 223 de 1995. Los actos que según la Ley se deben inscribir en el registro mercantil causan el impuesto de registro de conformidad con las disposiciones legales.

Menciona que el artículo 226 de la Ley 223 de 1995 es reiterado en el artículo 1º del Decreto 650 de 1996, en especial lo referente a los actos que por normas legales deban ser registrados en las Cámaras de Comercio.

Señala que de los artículos 226 a 237, de la Ley 223 de 1995, no se desprende que los aumentos de capital suscrito y del capital pagado constituyan hechos generadores del impuesto de registro (artículo 226 ibídem), sino que es en el artículo 6º, del Decreto 650 de 1996, literal f), donde se incluye "la inscripción de la certificación correspondiente al capital pagado", como un acto sin cuantía generador del impuesto de registro, también en el mismo decreto el artículo 8º en sus literales b), c) y h) grava la inscripción en el registro mercantil, de los aumentos de capital suscrito y pagado.

Es por lo anterior que el artículo 226, de la citada ley resultó violado por el Decreto 650 de 1996, ya que este partió de la base errónea de que la inscripción en el registro mercantil de los aumentos de capital, había sido establecida como obligatoria por el legislador.

2)Violación de los artículos 6º, 121,122,123 y 189-11 de la Constitución Política:

El Decreto 650 de 1996 es violatorio de las normas transcritas anteriormente y, en especial, del artículo 189 numeral 11 de la Constitución, porque el exceso en la potestad reglamentaria, como lo ha dicho el Consejo de Estado, hace incurrir al acto acusado en la violación simultánea de la norma que consagra la potestad en cabeza del Presidente de la República y por ende se está extralimitando en el ejercicio de sus funciones (violación de los artículos 6º, 121,122 y 123 de la Constitución).

Indica los alcances de la potestad reglamentaria tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, hace un análisis sobre la definición de dicha potestad y cita jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el mismo tema. Reitera, por último, que el Gobierno excedió esa potestad al haber gravado con el impuesto de registro unos actos respecto de los cuales el Legislador no había consagrado la obligación de inscribirlos en el registro mercantil, como los aumentos de capital suscrito y pagado de las sociedades por acciones.

C - TERCER CARGO.- VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY:

Violación de los artículos 26 y 28 del Código de Comercio:

Menciona que el Decreto 650 de 1996 viola los citados artículos, puesto que ambas defieren al legislador la facultad de señalar los actos, libros y documentos objeto de inscripción en el registro mercantil y que en ellos no están incluídos expresamente los aumentos de capital suscrito y pagado de las sociedades por acciones. Además, que ninguna otra norma de carácter legal, expedida con posterioridad al Código de Comercio, ha establecido la obligación de inscribir tales aumentos en el registro mercantil.

D- CUARTO CARGO.- VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 338 Y 150-12 DE LA CONSTITUCIÓN:

Señala que era la Ley 223 de 1995 y no el Decreto 650 de 1996 la llamada a definir como hecho generador del impuesto, la inscripción en el registro mercantil de los aumentos de capital de las sociedades por acciones. Por consiguiente, al haberse gravado ese acto o negocio jurídico mediante el Decreto acusado, se viola la competencia que la Constitución otorgó al Legislador (artículo 338).

Con respecto al numeral 12 del artículo 150 de la Constitución, manifiesta que se violó porque es el Congreso, mediante Ley, quien establece las contribuciones fiscales, como las señaladas por la Ley 223 de 1995.

E - EXCEPCIÓN DE ILEGALIDAD E INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO 1154 DE 1984:

La obligación de la inscripción de los aumentos de capital de las sociedades por acciones en el registro mercantil, fue consagrada por el Decreto 1154 de 1984, reglamentario del artículo 376 del Código de Comercio, el cual tiene carácter administrativo.

Al tener ese carácter no podría la inscripción de los aumentos de capital de las sociedades por acciones, quedar comprendida en las hipótesis del artículo 226 de la Ley 223 de 1995, puesto que esta ley se refiere es a los actos, contratos o negocios que de conformidad con disposiciones legales se deben registrar en la Cámara de Comercio, y no a los actos a que alude un Decreto sin fuerza de Ley (1154 de 1984), que es un Decreto Reglamentario, o sea, un acto administrativo.

Ahora bien, el Decreto 1154 de 1984 al crear una nueva obligación para las sociedades por acciones no contemplada en el Código de Comercio (artículo 376) estaría excediendo el espíritu de la norma reglamentada.

Por los razonamientos anteriores propone la excepción de ilegalidad e inconstitucionalidad, para que sea declarada en la sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 4º Constitucional; cita también al respecto una jurisprudencia del Consejo de Estado, de junio 26 de 1991 sobre la procedencia de dicha excepción y por último que si prospera la mencionada excepción (no se aplica el Decreto 1154 de 1984), procederá entonces la declaratoria de nulidad del Decreto 650 de 1996.

LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL.

En la demanda se solicitó la suspensión provisional del Decreto acusado, por ostensible violación de las normas de carácter superior, solicitud que fue decidida por la Sala mediante auto del 11 de julio de 1997, mediante el cual denegó la suspensión provisional del Decreto 650 de abril 3 de 1996, por cuanto al compararlo con los artículos 6º, 115, 121, 122 y 123 y 150-12 y 338 de la Constitución Política y, 26 y 28 del código de Comercio, no observó prima facie, la contradicción alegada por la accionante, por cuanto para llegar a una definición respecto a la irregularidad formulada, implicaba realizar un estudio de fondo las normas legales, lo cual no es propio de esa etapa procesal sino de la correspondiente a la decisión de fondo.

OPOSICIÓN A LA DEMANDA.

La señora Apoderada de la entidad demandada se opuso a la prosperidad de la demanda y se refirió a los cargos propuestos en ella, para desvirtuarlos, con los siguientes argumentos:

I.AUSENCIA DE VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 115 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA:

No le halla la razón a la demandante cuando manifiesta que el acto acusado no solo debió ser firmado por el Presidente de la República y el Ministro de Hacienda y Crédito Público, sino también por los Ministros de otras carteras, puesto que para el caso, es el Ministro del ramo, es decir, el Ministro de Hacienda y Crédito Público quien responde por su manejo así se mencionen aunque sea superficialmente, otros temas relacionados con su despacho.

Que en consecuencia, el Decreto 650 de 1996 al hacer referencia a aspectos sustantivos y procedimentales de impuestos seccionales como el de registro y consumo de cigarrillos, es claro que la firma del Ministro correspondiente que debía aparecer junto con la del presidente de la República, era la del Ministro de Hacienda y Crédito Público, sin violar el artículo 115 Constitucional.

Debida aplicación de la facultad reglamentaria:

Intenta comprobar que el artículo 226 de la Ley 223 de 1995 que consagra el impuesto de registro para la inscripción de actos, contratos o negocios jurídicos documentales que deben registrarse en la Oficina de Instrumentos Públicos o en las Cámaras de Comercio, no es excedido por los artículos 6º literal f) y 8º literales b), c), e) y h) del Decreto 650 de 1996.

Expresa que la norma acusada ordena el registro mercantil de los aumentos de capital suscrito y del capital pagado, porque de acuerdo con disposiciones del Código de Comercio debe efectuarse su inscripción, hechos o reformas en el mencionado registro.

Menciona que dentro de los actos sujetos a registro se encuentran la constitución, adición o reformas estatutarias y liquidación de sociedades comerciales (artículo 28-9). Cita el artículo 110 del mencionado Código, que expresa el contenido de la escritura pública de constitución de las sociedades comerciales.

Hace referencia también a los artículos 111, 113 y 117 que tratan de la escritura social y sus reformas o adiciones que serán inscritas en el registro mercantil, de la Cámara de Comercio del lugar donde la sociedad tenga su domicilio principal, si se hacen aportes de inmuebles o derechos reales, o se establecen gravámenes o limitaciones a dichos bienes, la escritura social debe registrarse también en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.

Dice que la inscripción de la escritura, constituye prueba contra terceros si se ha registrado ante la Cámara de Comercio.

Además, que las Cámaras de Comercio deben llevar, en su libro IX, el registro mercantil de la información relativa a la escritura de constitución, reformas y disolución de las sociedades comerciales y entidades financieras, etc. y que en conclusión, la norma acusada no es violatoria de ninguna de las disposiciones superiores, que manifiesta la demandante.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La entidad demandada, en su alegato final, reitera su petición de declarar la legalidad del Decreto Reglamentario 650 de 1996 en razón del acatamiento debido a las normas superiores.

Como complemento de lo anterior manifiesta que:

1.Firmas del Decreto acusado:

No le asiste razón a la demandante puesto que el texto demandado se refiere a los impuestos de registro y al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado y eso implica que el Gobierno Nacional está reglamentando una norma con carácter de Ley, dictada en ejercicio de la facultad consagrada en el artículo 338 Constitucional, cuya competencia debe desarrollar el Ministro de Hacienda y Crédito Público (artículo 1º del Decreto 2112 de 1992).

Agrega que si se hace alusión, en el decreto acusado, a algún tema aparentemente ajeno a los impuestos tratados, no implica que requiera ser suscrito por Ministros de otras carteras, por que de ser así, debía exigirse la firma de todo el gabinete del Gobierno Nacional para la gran mayoría de actos del Presidente.

2.Facultad reglamentaria:

Disiente del argumento de la actora, en el sentido de que el artículo 226 de la Ley 223 de 1995, expresa que el hecho generador del impuesto recae sobre actos que de conformidad con la Ley se deban inscribir en las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos o en las Cámaras de Comercio y que cuando el Decreto acusado incluye la inscripción de la certificación correspondiente al capital pagado y de los aumentos del capital suscrito y pagado, está excediendo no solo la mencionada norma sino también los artículos 26 y 28 del Código de Comercio.

Por lo anterior señala la demandada que si bien es cierto, uno de los presupuestos para la ocurrencia del gravamen es que disposiciones con carácter de Ley consagren la obligación del registro ante las entidades señaladas, también es cierto que de acuerdo con artículos del Código de Comercio (28 numeral 9º; 110 numeral 5º; 111, 113 y 117) deben registrarse en la Cámara de Comercio la constitución, adición o reformas estatutarias de las sociedades comerciales, sin ningún distingo.

En las cláusulas que debe contener la escritura de constitución de las sociedades comerciales, se encuentra la correspondiente al capital social y a la parte del mismo que se suscribe y que se paga por cada asociado. En las sociedades por acciones deberá expresarse el capital suscrito y pagado.

El capital suscrito y pagado así como sus aumentos, por constituir una reforma social, debe aparecer en la escritura de constitución de las sociedades comerciales, la que a su vez debe ser inscrita en la cámara de Comercio de la jurisdicción correspondiente, afirmando que:

" Ahora bien, si en la escritura de constitución de la sociedad se omitió dar cumplimiento a la información exigida por el numeral 5º., del artículo 110 del Código de Comercio, es decir, no se expresó el capital social o la parte del mismo que se suscribe y se paga por cada asociado en el acto de constitución, o, en las sociedades por acciones no se indicó el capital suscrito y pagado, deberá procederse a adicionar tal escritura para incluir estos datos y a continuación inscribirla en la Cámara de Comercio."

Concluye diciendo que es el mismo Código de Comercio el que exige el formalismo del registro ante las Cámaras de Comercio, de las disposiciones relativas al capital. Por lo tanto es válido que el Decreto 650 contemple como hechos generadores del impuesto de registro, los aumentos del capital suscrito y del capital pagado; eso implica que una norma especial como la tributaria, toma eventos sujetos a la formalidad de la inscripción en la Cámara de Comercio (consagrado en el Código de Comercio) para atribuirle el gravamen del registro, sin necesidad de relacionar nuevamente tales hechos.

Parte demandante: Reitera en primer lugar los argumentos expuestos en la demanda y al respecto señala:

Que el acto administrativo demandado es violatorio del artículo 115 Constitucional, ya que no fue suscrito por todos los Ministros a quienes les interesaba los temas desarrollados por el Decreto 650 de 1996 y explica a su vez lo que le competía a cada uno de los Ministros para que se integrara debidamente el Gobierno.

Que el Gobierno incurrió en exceso de la potestad reglamentaria puesto que el hecho generador del impuesto está constituido por la inscripción de actos, contratos o negocios jurídicos que, de conformidad con las disposiciones legales, deban registrarse en la Oficinas de Registro o en las Cámaras de Comercio (artículo 226 de la Ley 226 de 1995 sic); y si la obligación de registrar el aumento de capital suscrito y pagado no está consagrado en la Ley, por consiguiente, el Decreto en mención no podía establecer que esos aumentos sean hechos generadores de impuestos.

Que el Decreto 650 de 1996 violó los artículos 26 y 28 del Código de Comercio ya que ambas normas defieren al legislador la facultad de señalar cuales son los actos, libros y documentos objeto de inscripción en el registro y que en el artículo 28 del Código en mención no quedaron excluidos los aumentos de capital suscrito y pagado de las sociedades por acciones; también que ninguna otra norma de carácter legal ha establecido dicha obligación.

Por último que el Decreto acusado es indirectamente violatorio de los artículos Constitucionales 338 y 150-12, pues solamente el legislador puede establecer el hecho gravable o el hecho generador del impuesto, pero no el Decreto Reglamentario o acto Administrativo demandado.

La Procuradora Octava Delegada ante el Consejo de Estado alegó de conclusión y solicita que se desestimen las súplicas de la demanda.

Fundamenta su posición en los siguientes argumentos:

Al señalar la demandante que por tratarse el Decreto acusado de varias materias, la integración del gobierno se debió hacer con la participación de varios Ministros, no está acertando por cuanto basta con que se responsabilice del acto uno sólo de los Ministros para entender que se está integrando el Gobierno de acuerdo a la norma constitucional, siendo esencialmente el Decreto 650 de carácter tributario.

Expresa la Procuradora que "no es obstáculo que un decreto se refiera a un área determinada si la esencia de la exposición tiene una especialidad, como sucede en el campo que nos ocupa, cuando se refiere al impuesto por razón de la inscripción de actos, contratos o negocios jurídicos documentales en los cuales sean parte o beneficiarios los particulares, que de acuerdo con la Ley, deban registrarse en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos o en las Cámaras de Comercio. Por esta razón el cargo no debe prosperar":

Con respecto al exceso en la potestad reglamentaria, dice que el artículo 226 de la Ley 223 de 1995 (relativo al hecho generador del impuesto de registro) determina como está constituido aquel y que si el acto debe registrarse tanto en la Oficina de Registro, como en la Cámara de Comercio, el impuesto se generará únicamente en la primera y que no generan impuesto los actos o providencias que no incorporan un derecho apreciable pecuniariamente en favor de una o varias personas, cuando por mandato legal deben ser remitidos para su registro por el funcionario competente.

De acuerdo con el artículo 122 del Código de Comercio, el capital social debe ser fijado de manera precisa, pero que podrá aumentarse o disminuirse en virtud de la reforma estatutaria, aprobada y formalizada de acuerdo a la Ley, advirtiendo que será ineficaz todo aumento de capital que se haga con revalúo de activos.

Explica que la anterior disposición da a entender, que los aumentos de capital no obligan a ningún asociado si dicha obligación no se estipula expresamente en el contrato (artículo 23 ibídem) y que en consecuencia cualquier aumento de aquel implica una reforma estatutaria, que conforme al artículo 28 (numeral 9º), está sujeto a registro mercantil.

Entonces que por lo anterior, resulta erróneo afirmar que el legislador no ha ordenado la inscripción en el registro mercantil de esos aumentos de capital y, por consiguiente, no puede aceptarse la violación al artículo 226 de la Ley 223 de 1995 por parte del Decreto 650 de 1996, sobre la base de que la inscripción en el registro mercantil de los aumentos de capital no había sido establecida como obligatoria por el legislador.

En conclusión, por expresa disposición de la ley mercantil, el aumento de capital social, está sujeto a registro y, por consiguiente, a impuesto en los términos de la ley tributaria.

Tampoco observa el Ministerio Público que haya violación de los artículos 26 y 28 del Código de Comercio, porque el numeral 9º del artículo 28 se refiere al registro mercantil de las reformas estatutarias, entre las cuales se encuentran los aumentos o disminuciones del capital social (artículo 122 del Código de Comercio), el cual no fue invocado, como era de preverse en los actos acusados.

Concluye finalmente que no ha habido violación del artículo 338 Constitucional ni del artículo 150 (numeral 12) y que por lo tanto debe desestimarse, pues el Decreto 650 de 1996 ha señalado bien que para efectos de la liquidación y pago de impuesto de registro se considera como acto, contrato o negocio jurídico la inscripción de la escritura sobre aumento de capital suscrito y del aumento del capital social, por cuanto esto constituye una reforma estatutaria que genera pago de impuesto de registro, cuyas base gravable se determina en el reglamento.

C O N S I D E R A C I O N E S

Para resolver la controversia planteada sobre la legalidad del Decreto Reglamentario 650 de 1996, en las normas impugnadas, la Sala procede a analizar cada uno de los cargos propuestos en la demanda y que han sido objeto de pronunciamiento de las partes, a través del proceso.

EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD E ILEGALIDAD

Para proceder a estudiar los cargos, previamente la Sala procederá a estudiar la EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD E ILEGALIDAD propuesta por la demandante:

Observa la Sala que la demandante dirige esta excepción contra el Decreto 1154 de 1984, norma que no corresponde al decreto acusado, y que tampoco lo fundamenta, toda vez que el Decreto 650 de 1996 reglamenta la Ley 223 de 1995.

Además, el artículo 226 de la Ley 223 de 1995 que habla del hecho generador del impuesto de Registro al referirse a "las disposiciones legales" no involucra al Decreto 1154 de 1984, por cuanto su alcance es el estar referido a la ley en sentido formal y no al Decreto Reglamentario que es ley en sentido material.

Tampoco prospera la excepción de ilegalidad, ya que ésta ya fue controvertida ante esta jurisdicción mediante demanda presentada por la misma accionante, la que fuera decidida mediante sentencia del 17 de julio de 1997, Sección Primera, con Ponencia del Consejero Dr. Juan Alberto Polo Figueroa.

No prospera, en consecuencia, la excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad propuesta.

Ahora bien, en relación con los cargos formulados observa la Sala que la accionante demandó, como pretensión principal, la totalidad del Decreto 650 de 1996, centrando su concepto de violación en el cargo de vulneración del artículo 150 de la Constitución, aduciendo que como el Decreto trata de varias materias, éste debía ser firmado por el Presidente y los Ministros del ramo respectivo y que, en este caso, únicamente fue firmado por el Presidente y el Viceministro de Hacienda y Crédito Público como Ministro de Hacienda y Crédito Público,(e).

La Sala no comparte los argumentos de la parte accionante toda vez que el Decreto acusado reglamenta la Ley 223 de 1995, en relación con el impuesto de Registro, materia que corresponde según el Decreto 2112 de 1992, al titular del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, autoridad máxima en materia fiscal.

No prospera el cargo.

Procede en consecuencia a estudiar la pretensión subsidiaria formulada por la accionante, referente a los incrementos de capital señalados en los artículos 6º literal f) y 8º literales b), c), e), y h).[1]

La controversia planteada a la Sala se concreta entonces en determinar la legalidad, en los apartes que se subrayan del artículo 6º literal f) y del 8 literales b), c), e) y h) del Decreto 650 de 1996 expedido por el Gobierno Nacional, "por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 223 de 1995", que establecen lo siguiente :

DECRETO 650 de abril 3 de 1996

"Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 223 de 1995"

……

El Presidente de la República de Colombiana, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política,

Impuesto de Registro

"…..

Art. 6º. Actos, contratos o negocios jurídicos sin cuantía y tarifa. Todos los actos, contratos o negocios jurídicos, sin cuantía, es decir aquellos que no incorporaran derechos apreciables pecuniariamente en favor de los particulares, sujetos al impuesto de registro, estarán gravados con tarifas entre dos (2) y cuatro salarios mínimos diarios legales, determinadas por las respectivas Asambleas Departamentales, a iniciativa del Gobernador,

Para efectos de la liquidación y pago del impuesto de registro se consideran como actos, contratos o negocios jurídicos sin cuantía, entre otros, lo siguientes:

…..

f)La inscripción de la certificación correspondiente al capital pagado;

….

Artículo 8º. Base gravable en la inscripción de contratos o reforma de sociedades y otros actos. Para los actos, contratos o negocios jurídicos que se relacionan a continuación, el impuesto de registro se liquidará así:

…….

b) En la inscripción del documento sobre aumento del capital suscritoo de aumento de capital social, el impuesto se liquidará sobre el valor del respectivo aumento de capital;

c) En el caso de inscripción de documentos de constitución de sociedades, instituciones financieras y sus asimiladas, en los cuales participen entidades públicas y particulares, el impuesto se liquidará sobre la proporción del capital suscrito o del capital social, según el caso, que corresponda a los particulares. Cuando se trata de inscripción de documento de aumento de capital suscrito o aumento de capital social, la base gravable está constituida por el valor del respectivo aumento, en la proporción que corresponda a los particulares.

Para efectos de determinar correctamente la base gravable, deberá acreditar por el solicitante, ante la respectiva Cámara de Comercio, Oficina de Registro de Instrumentos Públicos o Departamento, según el caso, el porcentaje de capital suscrito o social,o el porcentaje del aumento de capital suscrito o social, que corresponda tanto a la entidad o entidades públicas como a los particulares, mediante certificación suscrita por el Revisor Fiscal o por el representante legal;

e) En la inscripción de actos o contratos relativos a la escisión, fusión y transformación de sociedades en las que se produzcan aumento de capital o sesión de cuotas o partes de interés, la tarifa del impuesto se aplicará sobre el respectivo aumento decapital o el valor de la respectiva sesión según el caso;

h) En el registro de actos que transfieran la propiedad sobre inmuebles o sobre establecimientos de comercio, actos de apertura de sucursales de sociedades extranjeras, liquidaciones de sociedades conyugales y aumento de capital asignado, el impuesto se liquidará sobre el valor de acto o contrato, el valor del capital asignado, el aumento o el incremento de capital, según corresponda. En el caso de los inmuebles, la base gravable para la liquidación del impuesto no podrá ser inferior al avalúo catastral, el autoavalúo, el valor del remate o de la adjudicación, según el caso;

….."

Considera la Sala necesario, antes de decidir los cargos formulados por la demandante, precisar los términos relativos al capital a que hacen referencia los artículos acusados.

Se tiene entonces como capital el convenido por los asociados, que en materia de sociedad por acciones, se distinguen tres conceptos: Capital Autorizado, Capital Suscrito y Capital Pagado.

Capital Autorizado : Es la suma fija, determinada libremente por los accionistas como máximo de capital de la sociedad.

Capital Suscrito: Es la parte del capital autorizado que los accionistas se comprometen a pagar. Es la cuantía de los aportes de que dispone la sociedad para cumplir con su objeto social.

Capital Pagado : suma que efectivamente ha sido cancelada por los asociados.

Ahora, cuando se hace referencia, en general, al Capital Social se entiende por tal la suma de los aportes convenidos por los asociados.

En las sociedades por acciones sólo es objeto de reforma estatutaria el aumento del capital autorizado, en tanto que en las demás formas societarias el aumento del capital es una reforma estatutaria que como tal debe ser elevada a escritura pública y procede su registro por mandato del Código de Comercio. Por otra parte, cuando de habla de capital asignado, se entiende como tal, la suma que una sociedad extranjera asigna a su sucursal en Colombia.

Así las cosas, desde esta perspectiva, se procede al estudio de los cargos formulados por la accionante.

La Corporación con relación al incremento decapital suscrito, tema también discutido en esta demanda, ya se pronunció en la siguiente forma:

"El citado artículo 226 de la Ley 223, en sus incisos 1º y 3° establece que:

"ARTICULO 226. Hecho Generador. Está constituido por la inscripción de actos, contratos o negocios jurídicos documentales en los cuales sean parte o beneficiarios los particulares y que, de conformidad con las disposiciones legales, deban registrarse en las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos o en las Cámaras de Comercio.

"…

"No generan el impuesto aquellos actos o providencias que no incorporan un derecho apreciable pecuniariamente en favor de una o varias personas, cuando por mandato legal deban ser remitidos para su registro por el funcionario competente." (Se subraya)

Del inciso primero se deduce con claridad que dos son los presupuestos del hecho generador, a saber: el primero, el estar en presencia deactos, contratos o negocios jurídicos documentales en los cuales sean parte o beneficiarios los particulares, y el segundo, que tales actos, de conformidad con las disposiciones legales deban registrarse en las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos o en las Cámaras de Comercio. En relación con el primer requisito debe tenerse en cuenta que no todo documento es constitutivo del hecho generador, sino sólo aquellos que incorporan o contienen "actos, contratos o negocios jurídicos documentales", en los cuales, según perentoria exigencia legal "sean parte o beneficiarioslosparticulares". Sin el lleno de los anteriores requisitos, el documento no puede constituirse como hecho generador del impuesto de registro.

Por lo que importa al proceso, y en lo relacionado con la segunda exigencia establecida en el artículo 226, resulta necesario determinar con certeza cuáles son los actos que la ley ordena registrar. Sea lo primero advertir que la ley 223 de 1995 no se ocupó de este tema, por lo que resulta obligado acudir a lo establecido al respecto por la ley mercantil. Al efecto debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que el artículo 26 del Código de Comercio establece en forma clara que el registro mercantil tiene por objeto llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, y la inscripción todos los actos, libros y documentos respecto de los cualesla ley exija dicha formalidad. Por su parte, el artículo 28 íb. Consagra en general las personas y los actos sujetos a registro, ocupándose en su numeral 9º de los actos relativos a la constitución, adiciones o reformas estatutarias y liquidación de sociedades comerciales. De la lectura de las citadas normas se deduce en forma clara, por lo que importa al caso, que se exige el registro en la Cámara de Comercio de las reformas estatutarias. A contrario sensu, de dichas normas no se deduce que deba registrarse el aumento del capital suscrito, el cual no constituye una reforma estatutaria en las sociedades por acciones (art. 384, 385 y 394 íb.), a diferencia de lo que ocurre con el aumento del capital autorizado o social, que de conformidad con lo previsto en los artículos 122 y 158 ss. íb. apareja de suyo una reforma estatutaria que deba ser adoptada y formalizada de acuerdo con la ley. Como es sabido, los aumentos de capital suscrito se efectúan a través del denominado reglamento de suscripción de acciones que como tal no requiere las formalidades propias de las reformas estatutarias.

De acuerdo con lo anterior, es claro que las citadas "disposiciones legales" que rigen la materia relativa a las personas y actos sujetos a la inscripción en el registro mercantil que llevan las Cámaras de Comercio,no incluyen los documentos de aumento de capital suscrito, y en consecuencia, así como lo señaló el actor, la norma acusada al establecer que el documento de aumento de capital suscrito está sometido al impuesto de registro sobre una base gravable constituida por el valor del aumento, fue más allá de lo establecido en el artículo 226 de la Ley 223 de 1995, y al hacerlo lo violó ostensiblemente. Como ya se dijo, dicha disposición legal consagró como hecho generador del impuesto de registro la inscripción de actos, contratos o negocios jurídicos documentales en los cuales sean parte o beneficiarios los particulares "y que de conformidad con las disposiciones legales deban registrarse", en las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos o en las Cámaras de Comercio.

No resulta aceptable lo afirmado por la entidad demandada para fundar la legalidad de la norma acusada, referente a que la expresión "disposiciones legales" comprende la ley y los decretos reglamentarios; y por lo tanto, los aumentos de capital suscrito están sujetos a registro según el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1154 de 1984, hecho que a su juicio determina la procedencia del impuesto de registro discutido.

En efecto, se observa que el artículo 226 inciso 1º de la Ley 223 de 1995, como ya se precisó, se refiere a los actos que de conformidad con las "disposiciones legales" deban registrarse, y que dichas disposiciones legales contenidas en los artículos 26 y 28-10 del Código de Comercio, establecen que solamente mediante "ley", (la expedida por el Congreso en desarrollo de lo previsto en el art. 150 de la Carta), es posible ordenar la inscripción en el registro de determinadas personas y actos. Por consiguiente, pretender derivar de un decreto reglamentario, como lo es el 1154 de 1984, el fundamento "legal" del registro como lo pretende la norma acusada, desborda en forma ostensible el marco de la potestad reglamentaria consagrada en el artículo 189-11 de la Carta.

No sobra hacer notar que el artículo 376 del Código de Comercio, al que hace referencia el decreto reglamentario 1154, en parte alguna de su texto consagra obligación de registrar acto, contrato ni negocio jurídico alguno y por lo mismo no es de aquellos textos legales a los que se refiere el artículo 226 de la Ley 223 de 1995 en relación con el hecho generador del impuesto de registro, ni a los contenidos en los artículos 26 y 28-10 del Código de Comercio, así como lo precisó el Ministerio Público.

Si bien es cierto que el art. 1º del Decreto 1154 prevé que cuando haya aumento de capital suscrito de las sociedades por acciones debe enviarse a la correspondiente Cámara de Comercio una certificación suscrita por revisor fiscal, la cual tiene una finalidad eminentemente informativa de la actual composición del capital suscrito y pagado, ello no implica en manera alguna la creación de un documento sujeto a inscripción en el registro a los que se refiere el artículo 226 de la Ley 223, puesto que como antes se dijo, el artículo 376 del Código de Comercio no establece obligación alguna de registrar; y no es función del revisor fiscal de una sociedad crear los actos, contratos o negocios jurídicos a los que se refiere el artículo 226 de la Ley 223 como hechos generadores del impuesto de registro, toda vez que dicho funcionario carece por entero de facultades administrativas o de representación de la sociedad. Por lo mismo la certificación a que alude el decreto reglamentario no puede contener "acto, contrato o negocio jurídico" alguno, ni menos dicho revisor fiscal puede ser "parte o beneficiario" del mismo. Inscripción que, se insiste, sólo se exige para efecto de publicidad mercantil, en tanto que la ley Tributaria señala el hecho generador del impuesto de registro, el cual no se da frente a la referida certificación del revisor. Este documento ni siquiera está comprendido dentro de los aludidos en el inciso 3° del artículo 226 de la Ley 223 de 1995.

Las anteriores razones son suficientes para acceder a las súplicas de la demanda, ante la evidente violación del artículo 226 de la Ley 223 de 1995 por parte del acto acusado, que adicionalmente también desconoció el artículo 338 de la Constitución, al pretender establecer un nuevo hecho generador del impuesto de registro mediante un decreto reglamentario expedido por el Gobierno Nacional, sin tener en cuenta que la facultad impositiva reside en el legislador. Además, la exigencia de la consagración legislativa es más comprensible aún si se tiene en cuenta que se esta en presencia de un impuesto departamental que obligatoriamente debe derivarse de la ley, en la forma ordenada en el art. 338 de la Constitución.[2]

Se tiene, entonces que con relación al aumento del capital suscrito, se debe estar a lo resuelto en la providencia anteriormente transcrita, por existir sobre el tema cosa juzgada.

Ahora bien, los fundamentos de la sentencia mencionada son predicables para el evento del incremento de capital pagado, en las sociedades por acciones, consagrados en el artículo 6º literal f), por cuanto no es un acto sujeto a registro, por no constituir una reforma estatutaria por mandato del Código del Comercio.

De acuerdo con el artículo 226 de la Ley 223 de 1995 es presupuesto básico que el acto, contrato o negocio jurídico documental, de conformidad con las disposiciones legales deba registrarse y como el aumento de capital pagado, al que se refiere el literal f) del artículo 6º, conforme lo ordenado por el artículo 158 del Código de Comercio no es objeto de registro y por ello de una reforma estatutaria, no puede ser gravado con el mencionado Impuesto de Registro, conforme al artículo 226 de la Ley 223 de 1995.

En consecuencia, el Presidente, como afirma la demandante, excedió la potestad reglamentaria a él atribuida por el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política al establecer requisitos no previstos en la Ley, por lo tanto el cargo prospera.

No ocurre lo mismo con el aumento de capital social a que se refieren los numerales b) y c) del artículo 8º del Decreto 650 de 1996, por cuanto, por disposición del artículo 122 y 158 del Código de Comercio, su aumento o disminución requiere la formalidad de la Reforma Estatutaria, que de conformidad con el articulo 28 numeral 9 necesita de la inscripción en el registro mercantil, hecho generador del impuesto de registro.

No prospera en consecuencia el cargo formulado por la actora.

Ahora bien, en relación con el literal e) del artículo 8º, del Decreto atacado, que trata de la inscripción de actos o contratos relativos a que la escisión, fusión y transformación de sociedades de la cual se derive un aumento del capital, considera la Sala que no le asiste razón a la demandante, puesto que cualquiera de esas tres figuras jurídicas si requiere de la formalidad de la reforma estatutaria, por lo cual son actos sujetos a registro.

Ahora, si adicionalmente a la escisión, fusión y transformación de la sociedad, se aumenta el capital, dicho aumento también será objeto de registro, por lo tanto no encuentra la Sala que se haya excedido la potestad reglamentaria ni que se desconozca ninguna norma superior, toda vez que los artículos 158 y 162 del Código de Comercio y 9º de la Ley 222 de 1995 fundamentan su inscripción.

Con relación al cargo formulado por la actora referente alaumento del capital asignado a las sucursales de sociedades extranjeras, el artículo 484 del Código de Comercio establece la obligación de registrar en la Cámara de Comercio del domicilio de la sucursal, las reformas que se hagan al contrato social o a los estatutos y de los actos de designación o de remoción de sus representantes en el país.

El artículo 485 establece que la sociedad extranjera responderá ante terceros, al tenor de los estatutos que tenga registrados en la Cámara de Comercio, y el 486 ibidem establece que el certificado de la Cámara de Comercio servirá de prueba de la existencia y representación de la sociedad domiciliada en el exterior.

Por otra parte, el artículo 697 del Código de Comercio, por remisión, hace aplicable a las sucursales de sociedades extranjeras, el régimen de las sociedades nacionales.

Considera la Sala que si bien es cierto, no existe una norma comercial que expresamente establezca la obligación de registrar ante la Cámara de Comercio el documento mediante el cual se protocolizó la resolución o acto que acordó la creación de la sucursal, a la cual hace referencia el artículo 472, esta se deduce del inciso 6º artículo 28 del Código de Comercio, que dice que deben inscribirse en registro mercantil " La apertura de establecimientos de comercio y de sucursales, y los actos que modifiquen o afecten la propiedad de los mismos o su administración; …"

Sin embargo, a juicio de la Sala, de la inscripción de la Escritura Pública mediante la cual se protocoliza la resolución o acto que acordó la creación de la sucursal, no puede entenderse se derive la obligación de registrar los aumentos del capital asignado por la sociedad extranjera a sus sucursales en Colombia al que se refiere el decreto reglamentario acusado. No tiene fundamento legal tal exigencia.

Así las cosas, el aumento del capital asignado no es un acto sujeto por ley a inscripción en el registro mercantil, por lo cual la exigencia de su inscripción constituye un exceso en la potestad reglamentaria del Presidente, al convertir en hecho generador del impuesto de registro el simple aumento del capital asignado cuando la Ley 223 reglamentada no lo ha previsto constituyendo en consecuencia, vulneración de las normas constitucionales mencionadas, por cuanto el artículo 338 prescribe que es el legislador quien debe determinar los elementos sustanciales del tributo, y en este caso, el Ejecutivo, en exceso de su potestad reglamentaria está creando nuevos hechos generadores del impuesto de registro, asumiendo una competencia que de conformidad con el artículo 150 numeral 12 le corresponde al Congreso de la República.

De conformidad con los razonamientos precedentes, la Sala accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda y procederá a declarar la nulidad de apartes de la norma acusada.

Comoquiera que en la sesión del veintisiete de noviembre de mil novecientos noventa y ocho no se obtuvo la mayoría necesaria para tomar decisión sobre el proyecto de la referencia, ya que hubo empate en la votación, se sorteó conjuez en aplicación de lo previsto en el artículo 102 inciso 2º y artículo 97, numeral 1º del Código Contencioso Administrativo (fl 193 y ss.)

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

. ESTÉSE A LO RESUELTO, en relación a los aumentos de capital suscrito, en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 4 de septiembre de 1998, Magistrado Ponente, Dr. Daniel Manrique Guzmán.

2o. DECLÁRASE LA NULIDAD de los siguientes apartes del Decreto Reglamentario 650 de abril 3 de 1996 expedido por el Gobierno Nacional:

a).- Del literal f) del artículo 6º que dispone: "f) La inscripción de la certificación correspondiente al capital pagado;"

b).- Del artículo 8º literal h), en los apartes que se transcriben y se subrayan aclarando que se declara la nulidad de la expresión "incremento o incremento de capital.." en cuanto se refiera a aumento de capital suscrito, pagado o asignado.

"En el registro de actos que transfieran la propiedad sobre inmuebles o sobre establecimientos de comercio, actos de apertura de sucursales de sociedades extranjeras, liquidaciones de sociedades conyugales yaumento de capital asignado el impuesto se liquidará sobre el valor de acto o contrato, el valor del capital asignado, el aumento o el incremento de capital, según corresponda. "

...

3º. DENÍEGANSE las demás pretensiones de la demanda.


Afectaciones realizadas: [Mostrar]


Cópiese, notifíquese y comuníquese. Cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha.

JULIO E. CORREA RESTREPO GERMÁN AYALA MANTILLA

Presidente de la Sala

Salvó Voto

DELIO GÓMEZ LEYVA DANIEL MANRIQUE GUZMÁN Salvó Voto

RAMON EDUARDO MADRIÑAN DE LA TORRE

Conjuez

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario

CAPITAL ASIGNADO POR SOCIEDAD EXTRANJERA - Aumento / SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA - Aumento de capital / REGISTRO MERCANTIL DE AUMENTO DE CAPITAL - Protocolización / IMPUESTO DE REGISTRO POR AUMENTO DE CAPITAL - Pago

Por medio del presente escrito me aparto muy respetuosamente de la opinión mayoritaria de la Sala. En relación con el aumento de capital asignado por sucursales de sociedades extranjeras, que fue declarado nulo, al haberse anulado esta frase del literal h) del artículo 8º del Decreto 650 de 1996. Considero que la modificación del capital asignado a una sucursal de una sociedad extranjera, aunque es un acto realizado en el exterior, éste debe protocolizarse y registrarse en la Cámara de Comercio, pues es un aumento real del capital social de la sucursal, y por ello debía estar sujeto a impuesto de registro. Adicionalmente, la finalidad del registro mercantil es la publicidad, con relación a posibles terceros interesados en conocer la situación financiera de la sucursal, por ello, estimo que el aumento del capital asignado, es un acto que debe registrarse en el Registro Mercantil y pagar el correspondiente impuesto de registro.

SALVAMENTO DE VOTO DR. JULIO E. CORREA RESTREPO

REF. : EXP. AI-017

ACTOR : CAROLINA RODRIGUEZ RUIZ

NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD

FALLO DEL 5 DE FEBRERO DE 1999

C. PONENTE: DR. GERMAN AYALA MANTILLA

Por medio del presente escrito me aparto muy respetuosamente de la opinión mayoritaria de la Sala.

En relación con el aumento del capital asignado por sucursales de sociedades extranjeras, que fue declarado nulo, al haberse anulado esta frase del literal h, del artículo 8° del Decreto 650 de 1996.

Considero que la modificación del capital asignado a una sucursal de una sociedad extranjera, aunque es un acto realizado en el exterior, éste debe protocolizarse y registrarse en la Cámara de Comercio, pues es un aumento real del capital social de la sucursal, y por ello debía estar sujeto a impuesto de registro.

Adicionalmente, la finalidad del registro mercantil es la publicidad, con relación a posibles terceros interesados en conocer la situación financiera de la sucursal, por ello, estimo que el aumento del capital asignado, es un acto que debe registrarse en el Registro Mercantil, y pagar el correspondiente impuesto de registro.

JULIO E. CORREA RESTREPO

fecha: ut supra

CAPITAL ASIGNADO - Aumento / SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA - Obligaciones / REGISTRO MERCANTIL POR AUMENTO DE CAPITAL - Obligatoriedad / IMPUESTO DE REGISTRO - Causación

Al apartarme de la decisión mayoritaria de la Sala, salvo parcialmente el voto, en lo referente a la expresión "aumento de capital asignado", contenida en el literal h, del artículo 8 del decreto 650 de 3 de abril de 1996, la cual se anula, por las razones siguientes: 1º El artículo 472 del C. de Cio., al señalar el contenido de la resolución o acto por medio de la cual una sociedad extranjera acuerda establecer negocios de carácter permanente en Colombia, en su numeral 2º, exige: "El monto del capital asignado a la sucursal, y el originado en otras fuentes, si las hubiere". Así pues, en elemental lógica debe entenderse que si la resolución o el acto mediante el cual se acordó la apertura de la sucursal se modifica, y se exige que tal reforma se protocolice, concordante con el mandato del artículo 484 ibidem, tal escritura debe ser inscrita en el registro mercantil, dado que en aspecto tan trascendental, como es el capital, la publicidad mercantil se requiere para dotar a los terceros de la información respectiva; inscripción por ende sujeta al pago del impuesto de registro.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL DOCTOR DELIO GÓMEZ LEYVA

Santafé de Bogotá, D. C., dieciocho (18) de febrero de mil novecientos noventa y nueve (1.999)

REF.: EXPEDIENTE No. AI-017

ACTOR: MARÍA CAROLINA RODRÍGUEZ RUIZ

FALLO DEL 5 DE FEBRERO DE 1999

C. P. DR. GERMÁN AYALA MANTILLA

Al apartarme de la decisión mayoritaria de la Sala, salvo parcialmente el voto, en lo referente a la expresión "aumento de capital asignado", contenida en el literal h, del artículo 8 del Decreto 650 de 3 de abril de 1996, la cual se anula, por las razones siguientes:

1º El artículo 472 del C. de Co. al señalar el contenido de la resolución o acto por medio de la cual una sociedad extranjera acuerda establecer negocios de carácter permanente en Colombia, en su numeral 2º, exige:

"El monto del capital asignado a la sucursal, y el originado en otras fuentes, si las hubiere".

Por su parte el artículo 479 ibidem, en lo pertinente preceptúa:

"Art. 479.- Cuando los estatutos de la casa principal o la resolución o el acto mediante el cual se acordó emprender negocios en el país sean modificados, se protocolizará dicha reforma en la notaría correspondiente al domicilio de la sucursal en Colombia,…"

Así, pues, en elemental lógica debe entenderse que si la resolución o el acto mediante el cual se acordó la apertura de la sucursal se modifica, y se exige que tal reforma se protocolice, concordante con el mandato del artículo 484 ibi., tal escritura debe ser inscrita en el registro mercantil, dado que en aspecto tan trascendental, como es el capital, la publicidad mercantil se requiere para dotar a los terceros de la información respectiva; inscripción por ende sujeta al pago del impuesto de registro.

DELIO GOMEZ LEYVA


[1]Mediante sentencia de fecha 14 de agosto de 1998, con ponencia del Dr. Julio Correa R, fue decidida una demanda de nulidad sobre las mismas normas pero respecto a otros aspectos.

[2] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 4 de septiembre de 1998, Consejero Ponente, Dr. Daniel Manrique Guzmán, Exp. 8705.