Fecha Providencia | 06/12/1996 |
Sección: PRIMERA
Consejero ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS
Norma demandada: ACCIÓN DE NULIDAD CONTRA ALGUNOS APARTES DEL INCISO 2º Y DEL PARÁGRAFO 2º DEL ARTÍCULO 1º DEL DECRETO 408 DE 1995 EXPEDIDO POR EL GOBIERNO NACIONAL
Demandante: : GERMÁN MEDINA FRANCO
TARIFA GENERAL DEL IVA - Aumento / TARJETAS DE CREDITO - Base de retención / ACTO ADMINISTRATIVO - Causales de nulidad
Se considera que el análisis y juzgamiento de un acto administrativo debe efectuarse a la luz de la normatividad superior en el momento de su expedición, y por lo tanto, para la expedición del artículo 1º del Decreto 408 de marzo 7 de 1995, que en su inciso 2º y parágrafo 2º contiene los apartes demandados, a las autoridades administrativas y concretamente al Gobierno Nacional, no se les puede exigir el cumplimiento de las previsiones establecidas, con posterioridad, en los dos primeros incisos del artículo 468 del Estatuto Tributario (modificado por el artículo 14 de la Ley 223 de 1995 de diciembre 20 de 1995) norma que se invocó en el caso de autos para alegar la ilegalidad de la actuación acusada. Los apartes demandados del artículo 1º del Decreto 408 de 1995 no desconocen ni contradicen las previsiones contenidas en los dos primeros incisos del artículo 468 del Estatuto Tributario (modificado por el artículo 14 de la Ley 223 de 1995), toda vez que los mismos regulan materias diferentes, relativas a la base de retención sobre los ingresos de tarjetas de crédito y la tarifa general del impuesto sobre las ventas, respectivamente. A las autoridades administrativas no se les puede exigir el cumplimiento de las previsiones establecidas con posterioridad, aspecto que se ratifica con lo establecido en el artículo 84 del C.C.A., que consagra dentro de las causales de nulidad de los actos administrativos la infracción de las normas "en que deberían fundarse" y no de las expedidas posteriormente, y en consecuencia, no es posible aplicar la normatividad contenida en la Ley 223 de 1995 para anular un acto expedido con anterioridad y que además no contradice las normas superiores.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS
Santafé de Bogotá, D.C., diciembre seis (6) de mil novecientos noventa y seis (1996).
Radicación número: 7916
Actor: GERMÁN MEDINA FRANCO
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD CONTRA ALGUNOS APARTES DEL INCISO 2º Y DEL PARÁGRAFO 2º DEL ARTÍCULO 1º DEL DECRETO 408 DE 1995 EXPEDIDO POR EL GOBIERNO NACIONAL.
El doctor Germán Medina Franco en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Decreto 01 de 1984, demandó la nulidad de algunos apartes del inciso segundo y del parágrafo segundo del artículo 1º del Decreto Reglamentario 408 de marzo 7 de 1995, expedido por el Presidente de la República con el objeto de reglamentar los artículos 365, 366, 366 - 1, 392 y 401 del Estatuto Tributario.
No observando causal de nulidad alguna en el proceso, procede la Sala a dictar sentencia.
EL ACTO ACUSADO
Se impugnan los apartes del inciso segundo y del parágrafo segundo del artículo 1º del Decreto 408 de 1995, los cuales disponen:
Decreto 408 de 1995.
"Artículo 1º. Retención sobre ingresos de tarjetas de crédito.
"(...)
"La retención deberá ser practicada por las respectivas entidades emisoras de las tarjetas de crédito, en el momento del correspondiente pago o abono en cuenta a las personas o establecimientos afiliados, sobre el ochenta y siete y medio por ciento (87.5%) del valor total de los pagos o abonos efectuados, antes de descontar la comisión que corresponde a la emisora de la tarjeta.
"(...)
"Parágrafo 2º. Cuando los pagos o abonos en cuenta incorporen el valor de otros impuestos, tasas y contribuciones, diferentes del impuesto sobre las ventas, para calcular la base del ochenta y siete y medio por ciento (87.5%) se descontará el valor de los impuestos, tasas y contribuciones incorporadas, siempre que los beneficios de dichos pagos o abonos tengan la calidad de responsables o recaudadores de los mismos. También se descontará de la base el valor de las propinas incluidas en las sumas a pagar" (Se destaca).
LA DEMANDA
El demandante considera que los apartes cuya nulidad solicita del artículo 1º del Decreto 408 de 1995, son violatorios de los incisos primero y segundo del artículo 468 del Estatuto Tributario (modificado por el artículo 14 de la Ley 223 de 1995).
Al precisar el concepto de la violación, afirma:
Aunque en la parte motiva del decreto acusado se invoca "la búsqueda de la equidad y la neutralidad del sistema tributario", al mantenerse vigente el mismo, se incurre en contradicción con el artículo de la reforma tributaria que elevó en dos puntos la tarifa del IVA "y por consiguiente disminuyó la base de la retención" y se castiga patrimonialmente a las personas y establecimientos afiliados a los sistemas de tarjetas de crédito.
Al incrementarse la tarifa del IVA al 16%, la base de retención en este caso debe ser del 86.2% del valor total de los pagos o abonos efectuados, y no del 87.5% como se establece en la norma demandada.
En este sentido señaló, que existe una relación inversamente proporcional entre el mayor valor del IVA y la menor base de retención.
Concluyó, que al permanecer vigentes las expresiones acusadas se presenta un incremento ilegal de la base de retención en 1.3%, lo que ocasiona un perjuicio a las personas y establecimientos citados.
Finalmente afirmó, que la supresión de las expresiones demandadas no afecta el contenido de las disposiciones a que pertenecen, porque el valor total de los pagos o abonos efectuados a que dichas normas se refieren debe necesariamente discriminarse en la factura correspondiente, de conformidad con lo establecido en los artículos 617 y 618 del Estatuto Tributario, y por lo tanto, no hay lugar a equivocaciones en el cálculo y liquidación de la retención sobre dichos pagos o abonos.
OPOSICION A LA DEMANDA
El apoderado de la Administración se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, argumentando que en materia tributaria la vigencia de la ley y de los decretos reglamentarios está referida por regla general a determinado periodo gravable, y en consecuencia, si se modifica la ley para los periodos subsiguientes, debe expedirse la respectiva reglamentación cuando sea necesaria.
De acuerdo con lo anterior, manifestó que el Decreto 408 de 1995, el cual reglamentó el Estatuto Tributario antes de que fuera modificado este último por la Ley 223 de 1995, tiene plena vigencia y es aplicable a las situaciones ocurridas durante su vigencia, lo que no ocurre en relación con las situaciones ocurridas con posterioridad a la vigencia de la Ley 223 de 1995, respecto de las cuales el citado decreto reglamentario deja de aplicarse porque a partir de la nueva ley la tarifa del IVA se incrementó del 14% al 16%, "y obviamente la base de retención a que se refiere el parágrafo 2º del artículo 1º del Decreto 408 de 1995 ya no es la misma" (fl. 26).
Con fundamento en el concepto de la DIAN Nº 51008 de junio 25 de 1996, afirmó lo siguiente:
"...aunque resultare ser cierto que la entidades financieras están aplicando la base del 87.5% del decreto Reglamentario acusado, para efectos de retención en la fuente sobre tarjetas de crédito, tal proceder no tiene la facultad de desvirtuar la legalidad de la norma acusada ni tampoco puede aceptarse que a través de una acción de nulidad la autoridad jurisdiccional hiciera uso de la facultad reglamentaria atribuida por la Constitución Política al Gobierno Nacional para señalar la base de retención atendiendo a lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 5º del Decreto 1512 de 1985 que cita el mismo actor, que prohibe que el IVA forme parte de la base de retención".
Concluyó indicando que el actor debió acudir ante la DIAN con el fin de denunciar la equivocada actuación de las entidades financieras, para que se adoptaran los correspondientes correctivos.
ALEGATOS DE CONCLUSION
El apoderado de la entidad demandada, dentro de esta oportunidad procesal, reiteró los planteamientos expuestos en la contestación de la demanda, alegando la legalidad de la norma acusada y el inadecuado proceder de las entidades financieras al pretender aplicar a la actual reforma tributaria un decreto reglamentario que pertenece al régimen tributario anterior, e hizo énfasis en que no pueden aceptarse los argumentos del actor, toda vez que no es posible aplicar las normas tributarias en la forma pretendida, ni justificar su ilegalidad en el hecho consistente en que las entidades financieras las están aplicando indebidamente, como lo afirmó el demandante.
No hubo pronunciamiento de la parte actora.
La Señora Procuradora Octava Delegada ante esta Corporación solicitó que no se acceda a las súplicas de la demanda, argumentando que en la fecha en que se promulgó el Decreto 408 de 1995, el monto del impuesto a las ventas era del 14%, por lo que no se contraría la norma reglamentada, ni se vulnera una norma de superior jerarquía; la invocada, además es posterior en el tiempo, y fue la que modificó el monto del citado gravamen.
Señaló que el Gobierno Nacional está en mora de reglamentar lo relacionado con la retención en la fuente sobre los pagos realizados por las empresas emisoras de tarjetas de crédito, para sujetar la base de retención a la nueva normatividad.
Concluyó alegando, con fundamento en lo anterior, que no es posible aceptar que las expresiones acusadas del artículo 1º del Decreto 408 de 1995 vulneran el artículo 14 de la Ley 223 de 1995, norma posterior, que fija una nueva tarifa del impuesto a las ventas sin referirse a la retención en la fuente sobre ingresos de tarjetas de crédito.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
El actor concreta el cargo de nulidad contra las expresiones: "... sobre el ochenta y siete y medio por ciento (87.5%) del valor total de los pagos o abonos efectuados" y "... para calcular la base del ochenta y siete y medio por ciento (87.5%) ", contenidas en el inciso 2º y el parágrafo 2º del artículo 1º del Decreto 408 de marzo 7 de 1995 expedido por el Presidente de la República, en la violación de los incisos 1º y 2º del artículo 468 del Estatuto Tributario (modificado por el artículo 14 de la Ley 223 de 1995), ya que al mantenerse vigentes dichas expresiones "se está incurriendo en abierta contradicción con el artículo de la reforma tributaria que elevó en dos puntos la tarifa del IVA y por consiguiente disminuyó la base de la retención, y de tal suerte se está castigando patrimonialmente a las personas y establecimientos afiliados a los sistemas de las tarjetas de crédito" (fl. 4), por lo que a su juicio, la base de retención debe ser del 86.2% del valor total de los pagos o abonos efectuados.
Al respecto, considera la Sala que el análisis y juzgamiento de un acto administrativo debe efectuarse a la luz de la normatividad superior vigente en el momento de su expedición, y por lo tanto, para la expedición del artículo 1º del Decreto 408 de marzo 7 de 1995, que en su inciso 2º y parágrafo 2º contiene los apartes demandados, a las autoridades administrativas y concretamente al Gobierno Nacional, no se les puede exigir el cumplimiento de las previsiones establecidas, con posterioridad, en los dos primeros incisos del artículo 468 del Estatuto Tributario (modificado por el artículo 14 de la Ley 223 de diciembre 20 de 1995), norma que se invocó en el caso de autos para alegar la ilegalidad de la actuación acusada.
Los apartes demandados del artículo 1º del Decreto 408 de 1995 no desconocen ni contradicen las previsiones contenidas en los dos primeros incisos del artículo 468 del Estatuto Tributario (modificado por el artículo 14 de la Ley 223 de diciembre 20 de 1995), toda vez que los mismos regulan materias diferentes, relativas a la base de retención sobre los ingresos de tarjetas de crédito y la tarifa general del impuesto sobre las ventas, respectivamente.
Advierte la Sala que frente a la expedición del artículo 14 de la Ley 223 de 1995, el cual estableció que "la tarifa general del impuesto sobre las ventas es el dieciséis por ciento (16%), para los años 1996, 1997, 1998 y en adelante", así como lo reconoció el apoderado de la Administración, con fundamento en el concepto de la DIAN Nº 51008 de junio 25 de 1996, los apartes demandados contenidos en el artículo 1º del Decreto 408 de 1995 resultan inaplicables para la vigencia de 1996, respecto de la cual, el Gobierno, en ejercicio de la facultad reglamentaria, debe señalar la nueva base de retención sobre ingresos de tarjetas de crédito.
De acuerdo con lo anterior, la Sala denegará las pretensiones de la demanda, toda vez que, como ya se dijo, a las autoridades administrativas no se les puede exigir el cumplimiento de las previsiones establecidas con posterioridad, aspecto que se ratifica con lo establecido en el artículo 84 del C.C.A., que consagra dentro de las causales de nulidad de los actos administrativos la infracción de las normas "en que deberían fundarse" y no de las expedidas posteriormente, y en consecuencia, no es posible aplicar la normatividad contenida en la Ley 223 de 1995 para anular un acto expedido con anterioridad y que además no contradice las normas superiores.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
Denieganse las pretensiones de la demanda.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Archívese.
Esta providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha.
Consuelo Sarria Olcos, Presidente de la Sección; Germán Ayala Mantilla, Julio E. Correa Restrepo, Delio Gómez Leyva.
Carlos A. Flórez Rojas, Secretario