Sección:  CUARTA

Consejero ponente:  Germán Ayala Mantilla

Norma demandada:  Acción de nulidad contra el Decreto 861 del 26 de mayo de 1995, expedido por el Gobierno Nacional. Fallo.

Demandante:  Guillermo Vargas Ayala

LEY MARCO - Contenido / CONGRESO - Facultades / DECRETO REGLAMENTARIO DE LEYES MARCO - Límites

Consagra la Constitución Política en el artículo 150 numeral 19, un tipo especial de leyes, en las que la materia regulada comprende fenómenos susceptibles de cambio permanente por tal razón exigen una definición con criterios o parámetros que aunque estables y definidos tengan la flexibilidad necesaria que permitir su ajuste a los cambios de los fenómenos propios de su regulación. Son estas las llamadas leyes Marco materia sobre la cual se ha pronunciado la Corporación en repetidas oportunidades, especialmente en la sentencia de mayo 20 de 1994, Expediente 5185 en donde se dijo: "2. leyes marco sobre cambios internacionales y reglamentación de las mismas. La naturaleza, características, alcances y nivel jerárquico de las leyes Marco, como de los decretos que las desarrollan o reglamentan, han sido suficientemente precisadas por la jurisprudencia y la doctrina y por ello, en esta oportunidad, la Sala solamente hará referencia, al hecho de que, si el texto de la norma marco que se reglamenta, contiene un principio de carácter general en materia de cambios, la regulación que el Presidente expidiera mediante decreto, determinando las condiciones, requisitos y demás reglamentaciones específicas necesarias para el funcionamiento y desarrollo de esta actividad, tiene o asume la misma posición y valor de la ley. No obstante, la capacidad "legislativa" y el poder derogatorio de leyes preexistentes que puedan tener los decretos que desarrollan las leyes marco, no son plenos o completos, como los del Congreso, sino condicionados, tanto por el marco jurídico de principios generales trazado por la correspondiente ley, como por las reglas que, dentro del proceso de interpretación sistemática de la institución de las leyes marco han sido deducidas por la jurisprudencia y la doctrina.

LEY MARCO / LEY CUADRO / LEY MARCO DE ADUANAS / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA / CONSTITUCION NACIONAL - Efectos

Es conveniente precisar que estas leyes marco o cuadro no son renovación de la Constitución de 1991, pues ya estaban consagradas en la Constitución Política de 1886, en efecto, el artículo 76 al tratar la función del Congreso de hacer leyes, y determinar las atribuciones que ejercía por medio de ellas. Y fue dentro de este contexto constitucional que el Congreso expidió.

SOCIEDADES DE CERTIFICACION - Objeto / INSPECCION ADUANERA / DECLARACION DE IMPORTACION - Requisitos / LEVANTE DE MERCANCIA IMPORTADA / ACTO ADMINISTRATIVO DE CERTIFICACION / ACTIVIDAD DE CERTIFICACION ADUANERA

La inspección aduanera y su consecuente certificación son funciones públicas cuyo ejercicio por particulares y su consecuente certificación debe ser previamente autorizado por una ley. Se observa que la función que el Decreto 861 otorga a las sociedades de certificación, debidamente autorizadas e inscritas ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales es la de verificar el valor y cantidad, el análisis de laboratorio, descripción, estado, origen y calidad de la mercancía importada y expedir un certificado al respecto. Certificado al que el artículo 4º da el carácter obligatorio como documento soporte de la declaración de importación y a su no presentación la categoría de causal de rechazo del levante de la mercancía, en aquellos casos que exigido no se presente, imposibilitando jurídicamente la importación de la mercancía. Está otorgando la norma una función de verificación o inspección de la mercancía sobre aspectos relacionados con su calificación frente a la posición arancelaria, normas de origen y la de certificación sobre ésta y otras circunstancias, actividades que realmente implican una labor administrativa que compete a las autoridades de aduana y una labor de expedir típicos actos administrativos, "actos de certificación" para fines fiscales. Función de certificación que tiene por objeto asegurar la verdad de hechos, situaciones, relaciones, conductas, etc., actuando previamente como órgano de comprobación para buscar, recoger y transmitir los conocimientos, obtenidos al inspeccionar, confrontar y apreciar los datos e informes y así "hacer declaraciones auténticas". Actividad administrativa de verificación y de certificación que como función administrativa puede ser ejercida por los particulares, porque requiere por mandato constitucional (artículo 123 inciso 3º y 210 inciso 2º), la regulación previa por parte de la ley que determine las condiciones en que tal actividad debe desarrollarse, para este caso son las leyes 6ª de 1971 y 7ª de 1991.

FUNCION DE CERTIFICACION / SOCIEDADES DE CERTIFICACION / INSPECCION Y VIGILANCIA EN ACTIVIDAD ADUANERA / LEY MARCO DE COMERCIO EXTERIOR

El cargo de obligar la administración a los importadores de ciertas mercancías a pedir a un tercero (particular) que inspeccione y certifique sus mercancías de importación, por cuanto al no presentar el certificado la Administración, presumiendo la mala fe, somete al interesado al usual y engorroso trámite de verificación física y demás trámites de control aduanero, no está llamado a prosperar por dos razones: la primera, porque si bien es cierto que la Constitución consagró en el artículo 83 que "las actuaciones de los particulares y de la autoridades públicas debe ceñirse a los postulados de la buena fe..." y que la buena fe incorpora el valor ético de la confianza, tal principio no puede entenderse como prohibición a los organismos del Estado de ejercer sus competencias constitucionales y legales, ni desconocer que precisamente para el ejercicio de tales competencias la Constitución no establece límites. Igualmente porque no puede deducirse que se desconoce el principio de la buena fe cuando, facultado el Estado por la Constitución para intervenir en la economía y ejercer las funciones de inspección y vigilancia en miras al interés general de los asociados establece a través de sus órganos competentes los requisitos que deben satisfacer determinados importadores a efectos de cumplir con los objetivos señalados por la Ley 07 de 1991 artículo 2º numerales 1º, 2º, 3º y 4º y especialmente el 5º.

Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Cuarta.- Santafé de Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de mil novecientos noventa y seis (1996).

Consejero Ponente: Doctor Germán Ayala Mantilla.

Referencia: Expediente Nº 7459. Actor: Guillermo Vargas Ayala. Acción de nulidad contra el Decreto 861 del 26 de mayo de 1995, expedido por el Gobierno Nacional. Fallo.

El ciudadano Guillermo Vargas Ayala en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada por el artículo 84 del Decreto 01 de 1984, demanda la nulidad del decreto No. 861, expedido el 26 de mayo de 1995 por el Presidente de la República con invocación de las facultades constitucionales conferidas por el artículo 189 numeral 25 de la Constitución Política, 3º de la Ley 6ª de 1971 y 2º de la Ley 7ª de 1991, para establecer las mercancías de importación sujetas a la presentación obligatoria de un certificado de inspección, y dictó otras disposiciones.

No observando causal de nulidad alguna en el proceso, procede la Sala a dictar sentencia.

EL ACTO ACUSADO

Es la totalidad del Decreto 861 de 1995, que dispone:

"Decreto 861 de mayo 26 de 1995

"Por el cual se establece las mercancías sujetas para su importación a la presentación obligatoria de un certificado de inspección y se dictan otras disposiciones.

"El Presidente de la República de Colombia, en uso de las facultades que le confiere el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución Política, con sujeción a lo dispuesto en los artículos 3º de la Ley 6ª de 1971 y 2º de la Ley 7ª de 1991, previo concepto del Consejo Superior de Comercio Exterior,

DECRETA

"Artículo 1º. Las declaraciones de importación de las mercancías que se clasifiquen por los capítulos, partidas y subpartidas del Arancel de Aduanas que a continuación se indican, deberán ser entregadas, a la Aduana o a los depósitos habilitados, según el caso, junto con el Certificado de Inspección sobre la totalidad de los aspectos que de conformidad con el presente artículo, debe verificarse para cada una de ellas. El Certificado de Inspección debe ser expedido por una sociedad de certificación debidamente autorizada e inscrita ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y esté acompañado del análisis de laboratorio en los casos indicados en este artículo...".

"Parágrafo. Las declaraciones de importación de todas las mercancías procedentes de la República de Panamá, deberán entregarse acompañadas del certificado de Inspección en el cual se certifiquen, además del precio de venta y la cantidad, los aspectos que de acuerdo con su clasificación arancelaria deben ser verificados, según lo señalado en el presente artículo.

"Artículo 2º. Todas las declaraciones de importación de mercancías sometidas al pago de derechos «antidumping», o compensatorios, provisionales o definitivos, deberán ser entregados a la Aduana o a los depósitos habilitados, según el caso, junto con el Certificado de Inspección que acredite la verificación del país de origen de las mismas, además de los aspectos que de acuerdo con su clasificación arancelaria deben verificarse, según lo dispuesto en el artículo 1º del presente decreto.

"Artículo 3º. Para la expedición del Certificado de Inspección sobre el país de origen, la sociedad de certificación tomará como base el certificado expedido por la autoridad competente en cada país o la certificación que para el efecto expida el productor, fabricante o exportador.

"Exceptúanse de lo previsto en el inciso anterior, las importaciones realizadas en desarrollo de un acuerdo comercial o convenio internacional del que Colombia haga parte, en el que hubieren establecido reglas de origen. En este caso, el origen debe determinarse y certificarse por la autoridad competente de conformidad con las reglas que para el efecto se haya establecido en dicho acuerdo o convenio, sin que se requiera la verificación, ni certificación por la sociedades de certificación.

"Para las mercancías que se clasifiquen por las partidas y subpartidas señaladas en los artículos 1º y 2º del Decreto 233 de 1995, originarias de países diferentes a la República Popular China, el certificado del país de origen se expedirá conforme a lo dispuesto en dicho decreto y demás normas que lo adicionen o modifiquen.

"Artículo 4º. El certificado de Inspección emitido por una sociedad de certificación, constituye documento soporte de la declaración de importación de las mercancías para las cuales se haya señalado su obligatoriedad. La no entrega de Certificación de Inspección a la Aduana o a los depósitos habilitados, según el caso, constituye una causal de rechazo del levante, adicional a las contempladas en el artículo 30 del Decreto 1909 de 1992.

"No habrá lugar a la corrección de una declaración de importación para subsanar la omisión en la entrega de un Certificado de Inspección respecto de las mercancías de que trata el presente decreto, debiéndose reembarcar a cualquier país, en un término no superior a los dos meses siguientes a su llegada al territorio nacional, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 281 del Decreto 2666 de 1984, y cumpliendo los requisitos allí previstos, salvo el relativo a la presentación del Certificado de Inspección.

"Vencido el término previsto en el inciso anterior, sin que la mercancía fuere reembarcada, se declarará de oficio su abandono a favor de la Nación, sin que pueda ser objeto de la presentación de una declaración de legalización.

"Parágrafo. Tratándose de mercancías sometidas al pago de derechos «antidumping» o compensatorios o de medidas de salvaguardia, y siempre y cuando la obligatoriedad del Certificado de Inspección únicamente se haya dispuesto respecto del país de origen, la no entrega del Certificado de Inspección ocasionará la devolución de la declaración y demás documentos al declarante para efectos de la presentación y entrega de una Declaración de Corrección, con la cual se cancelen los derechos «antidumping» o compensatorios o los tributos aduaneros adicionales y/o las sanciones a que hubiere lugar, según fuere el caso.

"Artículo 5º. En las declaraciones de importación de mercancías diferentes a las establecidas en los artículos anteriores de este decreto, cuando el declarante manifieste voluntariamente en la declaración de importación que dispone de un Certificado de Inspección, la no entrega de este documento a la Aduana o a los depósitos habilitados, según el caso, constituye una causal de rechazo del levante, adicional a las contempladas en el artículo 30 del Decreto 1909 de 1992.

"En este caso, no habrá lugar a la presentación de una declaración de corrección, ni la mercancía podrá ser reembarcada debiéndose declarar su abandono a favor de la Nación, una vez vencido el término de dos meses siguientes a su llegada al territorio nacional, no siendo procedente la presentación de una declaración de legalización.

"Artículo 6º. La declaración de importación de mercancía bajo la modalidad de importación temporal para perfeccionamiento activo, no requiere de la obtención, presentación o entrega, a la Aduana o a los depósitos habilitados, del Certificado de Inspección expedido por una sociedad de certificación.

"Artículo 7º. Modifícase el artículo 3º, del Decreto 550 del 31 de marzo de 1995, el cual quedará así:

«Artículo 3º. Los sistemas de operación de las sociedades de certificación y de las sociedades de intermediación aduanera establecidos mediante los decretos 2531 y 2432 de 1994 entrarán en vigencia a partir del 1º de julio de 1995 en todo el país, sin que para tal efecto se requiera de la expedición del régimen sancionatorio que les sea aplicable.

»Sin embargo, el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá postergar la entrada en vigencia del sistema de operación de las Sociedades de Intermediación Aduanera, en aquellas administraciones de impuestos y aduanas con operación aduanera que no estén preparadas para asumir su manejo.

»En tal evento, el aplazamiento no podrá prolongarse más allá del 31 de diciembre de 1995».

"Artículo 8º. Lo dispuesto en este decreto se aplicará sin perjuicio de lo previsto en los tratados, convenios y acuerdos internacionales celebrados por Colombia que regulen específicamente la materia.

"Artículo 9º. El presente decreto rige desde el 1º de julio de 1995, previa su publicación y se aplica para aquellas mercancías que se embarquen del exterior a partir de dicha fecha y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.

"Publíquese y cúmplase.

"Dado en Santafé de Bogotá, D.C., a 26 de mayo de 1995.

"Ernesto Samper Pizano

"El Ministro de Hacienda y Crédito Público,

"Guillermo Perry Rubio

"El Viceministro de Comercio Exterior encargado de las funciones del Despacho del Ministro de Comercio Exterior,

"Mauricio Reina Echeverry".

El actor persigue en primer lugar, la nulidad del decreto acusado en su totalidad y subsidiariamente la de los artículos 1º, 2º y 3º inciso 1º y 4º en la frase que dice "El certificado de inspección emitido por una sociedad de certificación, constituye documento soporte de la declaración de importación de las mercancías para las cuales se haya señalado su obligatoriedad".

Alega que con su expedición violó el Gobierno la Constitución y la ley porque:

1) El ejercicio de funciones administrativas para particulares, aunque autorizado por la Constitución Política, debe estar precedido de expresa autorización legal (artículos 103, 116, 123, 210 y 356 de la Constitución Política) que regule el régimen aplicable, su ejercicio y las condiciones en que deben cumplirse.

Las sociedades de certificación previstas en el decreto sustituyen a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en la realización de una actividad pública inherente a la naturaleza de sus funciones como es la inspección de mercancías de importación, la certificación de la clasificación arancelaria, su descripción, su estado, precio, cantidad, calidad y origen, por lo tanto, para ejercer la actividad encomendada requieren de la preexistencia de una ley para el efecto. Pero como no existe dicha ley el ejercicio de las funciones públicas encomendadas resulta inexorablemente inconstitucional.

Violación que encuentra aún más preocupante, por el hecho de haberse encomendado el ejercicio de tales funciones públicas a personas jurídicas extranjeras como lo dispone el artículo 2º de la Resolución 5624 de diciembre 9 de 1994 violando ostensiblemente el artículo 3º de la Constitución Política.

Adicionalmente, tal función está legalmente asignada a los Notarios por el decreto Ley 960 de 1970 artículo 96, y entonces mal puede el Gobierno, sustraer la competencia de certificación asignada expresamente por la ley a un funcionario público para concedérsela, sin autorización legal, a un particular.

2) Viola el decreto el artículo 83 de la Constitución Política que consagra la presunción de buena fe, ya que presume la mala fe para aquellos casos en que el interesado no presente el "certificado de inspección" evento en el cual lo somete al usual y engorroso trámite de verificación física y demás trámites de control aduanero.

3) Viola el artículo 189 numeral 25 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 150 numeral 19 literal c), porque las normas invocadas como fundamento del decreto demandado no facultan al Presidente para el efecto o son inaplicables.

La Ley 6ª de 1971 no está vigente, y además su artículo 3º no contiene los objetivos ni los criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno en materia de reglamentos de Aduana, porque dicha ley correspondía a la mecánica constitucional anterior al año de 1991. Año en el cual la Constitución Política ratificó en materia de modificación de aranceles, tarifas y régimen de aduanas, el sistema compartido de legislación general del Congreso, a través de leyes cuadro y de reglamentación particular del Gobierno por medio de decretos reglamentarios.

Si la Nueva Carta ordena que, en materia aduanera le corresponde al Congreso de la República dictar las "normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para modificar por razones de política comercial los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas y como la anterior ley Marco (6ª de 1971) carece de las nuevas pautas constitucionales, quedó insubsistente al entrar en vigencia la Constitución de 1991, teniendo en cuenta que ésta es norma reformatoria y derogatoria de toda la legislación anterior. Como el Congreso no ha dictado una nueva ley Cuadro en vigencia de la Carta de 1991, el Gobierno no puede dictar reglamentos porque la ley que existía, no contiene los elementos ni características que pide la nueva Carta Constitucional en materia aduanera, por lo que no puede dictar reglamentos de aduana invocando facultades de leyes Marco que no cumplen con los requisitos constitucionales.

Para poder ejercer las condiciones atribuciones constitucionales en materia aduanera, el Gobierno Nacional debe esperar o buscar que el Congreso de la República, dice una ley - Marco en la cual le precise el ejercicio de esa facultad en los términos constitucionales.

Ya que no puede tenerse como objetivo revisar una ley ya derogada como es el caso de la Ley 79 de 1931 allí citada que fue derogada así: los artículos 1º a 49, 51, 52, 54 a 257 y 260 a 399, por el artículo 336 del Decreto 2266 de 1984; los artículos 400 a 406 por el artículo 19 del Decreto 1657 de 1988, los artículos 258 y 259 por los artículos 5º y 6º respectivamente del Decreto 1144 de 1990, y los artículos 50 y 53 por el artículo 111 del Decreto 1909 de 1992.

Que se violó el artículo 338 del mismo texto constitucional que preceptúa, que "la ley... puede permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen, pero el sistema y método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley".

Entonces mientras el Congreso de la República no le fije al Gobierno Nacional mediante normas generales (ley marco) el sistema y el método para definir los costos y beneficios del servicio aduanero y la forma de hacer su reparto éste no tiene facultad para modificar las tarifas de aduana.

4) Y que se infringe el artículo 2º Ley 74 de 1991.

"Por la cual se dictan las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el comercio exterior del país,..." porque ella autoriza al Gobierno a dictar reglamentos en materia de comercio exterior pero no lo autoriza para modificar el régimen de aduanas como está haciendo el Decreto 861 de 1995, cuya nulidad demanda.

La creación de un procedimiento aduanero (certificados de inspección y de las sociedades que los expiden) son materias propias de la ley de aduanas y no de una de comercio exterior. Por eso invocar como fundamento del decreto demandado una ley que nada tiene que ver con el régimen de aduana, es un abuso de poder que hace imperativa la nulidad del acto acusado.

Al entender que la infracción de las normas constitucionales y legales era evidente, solicitó la suspensión provisional.

OPOSICION DE LA DEMANDA

El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opone a los argumentos y peticiones del demandante porque en su entender, el inciso 3º del artículo 123 de la Constitución Política, en el que se apoya el actor, no se refiere a la circunstancia del caso y además exige la interpretación integral de la norma.

Tampoco es válido el argumento en torno al artículo 210 inciso 2º de la Constitución Política porque no puede desconocerse el mandato del artículo 209 de la Carta, cuando al referirse a la función administrativa enseña que..."está al servicio de los intereses generales y que se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y desconcentración de funciones...".

En cuanto el efecto derogante de la Constitución, alega que sólo lo tiene sobre aquellas normas que le son contrarias, y que además el actor no precisa la razón de la derogatoria de la Ley 6ª de 1971, norma que considera vigente porque si a la fecha el Congreso no ha proferido una norma posterior es porque la considera aplicable por estar de acuerdo con la Constitución Política.

Explica que aún cuando con las sociedades de certificación, se traslada a empresas casi siempre extranjeras y residentes en el exterior, la función de controlar y certificar aspectos como la clasificación, descripción, cantidad, precio, origen y calidad de las mercancías que se exportan a Colombia; este procedimiento cuenta con el aval de los comerciantes organizados que cumplen con el régimen aduanero. En tal sentido, incluso para evitar el contrabando, se espera llegar a acuerdos con las compañías multinacionales productoras y comercializadoras de productos como cigarrillos, licores, electrodomésticos, autopartes y otros renglones, para garantizar su venta en el exterior.

Señala que como los objetivos del sistema de inspección y certificación es controlar el ingreso al país de algunas mercancías, de las que se presume son las más susceptibles de contrabando, sólo están en capacidad de prestar tal servicio las multinacionales extranjeras que cuentan con la infraestructura adecuada en los diferentes puertos y aeropuertos del mundo, sin que se descarte en el futuro la participación de sociedades nacionales que demuestren su interés y capacidad.

Tampoco el trámite señalado en el Decreto 861 de 1995 viola el principio de la buena fe, consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política porque en tal circunstancia, debe presumirse la buena fe de la autoridad al poner en funcionamiento el sistema.

Invoca apartes de la sentencia de tutela 422 de la Corte Constitucional, de la cual transcribe dos líneas que estima se ajustan al caso y finalmente, explica las circunstancias que rodearon la expedición del acto administrativo acusado y las recomendaciones de los gremios económicos, para calificarlos de "razones de política comercial" que motiva al Gobierno a "modificar los aranceles, en acatamiento de las disposiciones constitucionales y legales y concluir que el mencionado decreto", fue expedido por el Gobierno en especial uso de la facultad conferida por el artículo 189 numeral 25 de la Constitución Política con sujeción a lo dispuesto en los artículos 3º de la Ley 6ª y 2º de la Ley 7ª de 1991.

Pide se nieguen las súplicas de la demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSION

El actor al alegar de conclusión reitera los cargos de violación de las normas constitucionales invocadas en la demanda y repite los argumentos expuestos sobre cada uno de ellos.

La señora Doris Elizabeth Jurado Jurado, alegando el carácter de apoderada judicial del Ministerio de Comercio Exterior, calidad que no acredita, se opone a los cargos formulados por el demandante, oposición que se atiende como coadyuvante de la entidad demandada en razón del carácter público de la acción impetrada.

Al controvertir los argumentos del actor invoca los artículos 6, 113, 156 numeral 19, de la Constitución Política, que considera constituyen el soporte jurídico del acto acusado, especialmente el 180 numeral 25, que faculta al Presidente para modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas.

Afirma que el Decreto 861 de 1995, está orientado a facilitar el cumplimiento de las normas legales existentes en materia de importaciones, exportaciones, tránsito aduanero y cualquier operación o procedimiento aduanero inherente a dicha actividad atendiendo el régimen legal dentro del cual se encuentra el Decreto 1909 de 1992 artículos 2º y 3º y la Ley 6ª de 1971 artículo 3º que ordena que las modificaciones que se introduzcan al régimen de aduanas deberán consultar las recomendaciones de Bruselas el esquema del Código Aduanero Uniforme de ALALC, la legislación comparada y los progresos técnicos alcanzados en materia de administración aduanera, con lo cual se logra poner a tono nuestra legislación con el ritmo de desarrollo del comercio internacional, que busca alcanzar progresivamente un alto grado de simplificaciones y armonización de los regímenes aduaneros.

En apoyo de sus argumentos cita y transcribe apartes de la sentencia C074 del 25 de febrero de 1993, de la Corte Constitucional.

EL MINISTERIO PUBLICO

Representado en esta oportunidad por la Procuradora Octava Delegada ante la jurisdicción, estima, que sólo debe declararse la nulidad parcial del artículo 1º del decreto acusado, porque la Constitución Política no faculta al Presidente para que permita a los particulares ejercer determinadas funciones públicas pues como lo señalan los artículos 210 inciso 2º y 123 ibidem, tales funciones administrativas deben cumplirse en las condiciones aplicables a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas.

Señala que de acuerdo con los términos en que está concebido el artículo 1º del Decreto 861 de 1995 es indudable que la actividad encomendada a las sociedades de certificación constituye una actividad "pública" o "administrativa", que ha sido encomendada a los particulares sin previa autorización legal.

No encuentra que los artículos 2º y 4º parte inicial, del Decreto 861 de 1995 sean contrarios a los artículos 83 y 209 de la Carta, en la medida que no crean ningún impuesto o contribución ni señalan una "tasa" por la expedición de los certificados de inspección.

Ni infringe los artículos 83 y 209 de la Constitución Política la circunstancia que la ley condicione la actuación de los particulares ante las autoridades al cumplimiento de determinados requisitos, como ocurre la exigencia de presentación del mencionado certificado para efecto de las importaciones porque aquel precepto no contiene ninguna disposición que se oponga a la presunción de la buena fe, ni tiene relación con el principio de la imparcialidad de la función administrativa que contempla el artículo 209.

Norma constitucional que tampoco se desconoce por la circunstancia que el artículo 4º, parte inicial, del Decreto 861 de 1995, no establezca los recursos que proceden contra el actor que contiene la certificación de inspección, porque esta norma no se refiere específicamente al agotamiento de la vía gubernativa ni le atribuye al Presidente de la República ninguna función en estas materias.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia del Presidente de la República para expedir el Decreto 861 de 1995.

Observa la Sala que la demanda se endereza a obtener la nulidad del Decreto 861 de mayo 26 de 1995, fundamentalmente por vicio de incompetencia, el que hace consistir el actor, por una parte, en la imposibilidad para el ejecutivo de expedir a partir de una ley marco dictada por el Congreso con fundamento en la nueva Constitución Política y por la otra, en la absoluta imposibilidad por parte del Gobierno, para atribuir a los particulares funciones públicas en ausencia de una ley que así lo autorice.

Dispone la Constitución Política en sus artículos 150 numerales 19, 23 y 180 numeral 25, en lo pertinente:

"Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

"...19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:

"b) Regular el comercio exterior y señalar el régimen de cambio internacional, en concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la junta directiva del Banco de la República;

"c) Modificar, por razones de política comercial, los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas (...).

"23. Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos...".

"Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y suprema autoridad administrativa:

"...25. Organizar el crédito público; reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio; modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas; regular el comercio exterior, y ejercer la intervención en las actividades financieras, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro de terceros de acuerdo con la ley".

Consagra así la Constitución Política en el artículo 150 numeral 19, un tipo especial de leyes, en las que la materia regulada comprende fenómenos susceptibles de cambio permanente por tal razón exigen una definición con criterios o parámetros que aunque estables y definidos tengan la flexibilidad necesaria que permita su ajuste a los cambios de los fenómenos propios de su regulación. Son estas las llamadas leyes Marco, materia sobre la cual se ha pronunciado la Corporación en repetidas oportunidades, especialmente en la Sentencia de mayo 20 de 1994. Expediente 5185, Actor, Luis Carlos Sáchica, en donde con ponencia del doctor Guillermo Chahín Lizcano, dijo la Sala:

"2. Leyes Marco sobre cambios internacionales y reglamentación de las mismas.

"La naturaleza, características, alcances y nivel jerárquico de las leyes Marco, como de los decretos que las desarrollan o reglamentan, han sido suficientemente precisadas por la jurisprudencia y la doctrina y por ello, en esta oportunidad, la Sala solamente hará referencia, al hecho de que, si el texto de la norma marco que se reglamenta, contiene un principio de carácter general en materia de cambios, la regulación que el Presidente expidiera mediante decreto, determinando las condiciones, requisitos y demás reglamentaciones específicas necesarias para el funcionamiento y desarrollo de esta actividad, tiene o asume la misma posición y valor de la ley. Para el caso, sería como si los requisitos y condiciones para desempeñar la actividad de la intermediación en cambios, hubieran sido establecidos por el propio legislador.

"No obstante, la capacidad legislativa y el poder derogatorio de leyes preexistentes que puedan tener los decretos que desarrollan las leyes marco, no son plenos o completos como los del Congreso, sino condicionados, tanto por el marco jurídico de principios generales trazado por la correspondiente ley, como por las reglas que, dentro del proceso de interpretación sistemática de la institución de las leyes marco han sido deducidas por la jurisprudencia y la doctrina. El Consejero que actúa como Ponente identificó así algunas de esas reglas:

"3) Las disposiciones de carácter legislativo contenidas en los reglamentos legislativos tienen, la virtualidad de derogar, modificar o sustituir normas preexistentes que tengan fuerza de ley, siempre y cuando ellas se refieran a materias que son objeto de tratamiento legal mediante el sistema de leyes marco; por vía de ejemplo tenemos que un decreto sobre comercio exterior, expedido en desarrollo de la ley marco de comercio exterior podría derogar leyes comunes que se hubieran expedido con anterioridad sobre esta misma materia.

"4) Las disposiciones de carácter legislativo contenidas en los reglamentos legislativos no pueden derogar, modificar o sustituir normas con fuerza de ley que se refieren a materias que no son objeto de regulación por el sistema de leyes marco. A título de ejemplo podemos citar el caso improcedente jurídicamente de que mediante un decreto dictado en virtud de la ley marco de aduanas (por medio del cual se pueden modificar las tarifas del impuesto de aduanas) se pretenda derogar normas que regulan los impuestos de timbre nacional.

"5) Las disposiciones con fuerza de ley contenidas en los reglamentos legislativos no pueden derogar, modificar o sustituir normas con fuerza de ley contenidas en reglamentos legislativos que se refieren a materias distintas a las reguladas por la ley marco en que tienen su origen.

"Así por ejemplo, un reglamento legislativo sobre comercio exterior no puede afectar las normas del mismo carácter contenidas en un reglamento legislativo que regula materias aduaneras o referentes al crédito público".

Es conveniente precisar en igual forma, que estas leyes marco o cuadro no son innovación de la Constitución de 1991, pues ya estaban consagradas en la Constitución Política de 1886, en efecto, el artículo 76 al tratar la función del Congreso de hacer leyes, y determinar las atribuciones que ejercía por medio de ellas, previo en su numeral 22:

"Dictar las normas generales a las cuales deba sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: organizar el crédito público; reconocer la deuda nacional y el comercio exterior; modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas".

Y fue dentro de este contexto constitucional que el Congreso expidió las leyes 6ª de 1971 y 7ª del 16 de enero de 1991, invocadas por el Gobierno al expedir el decreto acusado. Siendo esta última de especial connotación y por ello se transcribe en lo esencial.

Ley 7ª de 1991.

"Por la cual se dictan normas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el comercio exterior del país, se crea el Ministerio de Comercio Exterior, se determina la composición y funciones del Consejo Superior de Comercio Exterior, se crean el Banco de Comercio Exterior y el Fondo de Modernización Económica, se confieren unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones...".

"Artículo 1º. Las disposiciones aplicables al comercio exterior se dictarán por el Gobierno Nacional conforme a las previsiones del numeral 22 del artículo 120 de su artículo 76 y con sujeción a las normas generales de la presente ley. Tales reglas procurarán otorgar al comercio exterior colombiano la mayor libertad posible en cuanto lo permitan las condiciones de la economía.

"Artículo 2º. Al expedir las normas por las cuales habrá de regularse el comercio internacional del país, el Gobierno Nacional deberá hacerlo con sometimiento a los siguientes principios:

"1. Impulsar la internacionalización de la economía colombiana para lograr un ritmo creciente y sostenido de desarrollo;

"2. Promover y fomentar el comercio exterior de bienes, tecnología, servicios y en particular, las exportaciones;

"3. Estimular los procesos de integración y los acuerdos comerciales bilaterales y multilaterales que amplíen y faciliten las transacciones externas del país;

"4. Impulsar la modernización y la eficiencia de la producción local, para mejorar su competividad internacional y satisfacer adecuadamente las necesidades del consumidor;

"5. Procurar una leal y equitativa competencia a la producción local y otorgarle una protección adecuada, en particular, contra las prácticas desleales de comercio internacional;

"6. Apoyar y facilitar la iniciativa privada y la gestión de los distintos agentes económicos en las operaciones de comercio exterior;

"7. Coordinar las políticas y regulaciones en materia de comercio exterior con las políticas arancelarias, monetaria, cambiaria y fiscal;

"8. Adoptar, sólo transitoriamente, mecanismos que permitan a la economía colombiana superar coyunturas externas o internas adversas al interés comercial del país.

"Los anteriores principios se aplicarán con arreglo a los criterios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción que orientan las actuaciones administrativas.

"Artículo 3º. Las importaciones y exportaciones de bienes, tecnología y servicios se realizarán dentro del principio de libertad del comercio internacional en cuanto lo permitan las condiciones coyunturales de la economía.

"Sin perjuicio de las leyes que establezcan restricciones que protejan la integridad del patrimonio nacional, el Gobierno reglamentará las exportaciones e importaciones y procurará que éstas no sean realizadas, en forma exclusiva y permanente, por entidades del sector público...".

Entonces, siendo estas materias de Comercio Exterior y consecuencialmente las de Aduanas, objeto de igual regulación en la Constitución Política de 1991, no puede predicarse que, ésta dejó sin efectos leyes marco dictadas antes de su vigencia.

Si bien es cierto que la validez formal de la expedición de un acto depende de la competencia de su autor y que ella depende de la aplicación de la norma jurídica que la otorga, en el espacio y en el tiempo; no puede predicarse categóricamente, que absolutamente todas las leyes anteriores quedaron derogadas al entrar en vigencia la nueva Constitución porque, por una parte, se sumiría el país en una anarquía jurídica, causando traumatismo de consecuencias nocivas para la sociedad y por la otra, sólo aquellas competencias que resulten contrarias a la nueva Constitución quedaran derogadas, y respecto de aquellas competencias que no la contradicen, que otorgadas por ley anterior a su vigencia es de entender, como lo ha expresado en repetidas oportunidades la Corte Constitucional que "Lo que sucede es que la de 1886 continúa proyectando efectos aún después de perder vigencia o aplicabilidad"1.

En consecuencia, en la medida que el Decreto 861 del 26 de mayo de 1995 se expidió con fundamento en las leyes Marco de Aduanas (ley, 6a. de 1971) y de Comercio Exterior (Ley 7ª de 1991) en ejercicio de atribuciones que el artículo 189 numeral 25 de la Constitución Política de 1991 mantuvo en cabeza del Presidente de la República, el cargo de violación de esta norma por la falta de competencia del Presidente de la República para expedir el decreto acusado, no está llamado a prosperar.

Procede entonces el análisis de los demás cargos de violación de las normas constitucionales indicadas en la demanda.

2. Violación del artículo 210 de la Constitución Política (en concordancia con los artículos 103, 116 y 123).

La inspección aduanera y su consecuente certificación son funciones públicas cuyo ejercicio por particulares y su consecuente certificación debe ser previamente autorizado por una ley.

Dispone la Constitución Política:

"Artículo 210.

"Las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios sólo pueden ser creadas por la ley o por autorización de ésta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa.

"Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.

"La ley establecerá el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes".

"Artículo 123.

"La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio" (destacados de la Sala).

Observa la Sala que la función que el Decreto 861 de 1995 otorga a las sociedades de certificación, debidamente autorizadas e inscritas ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales es la de verificar el valor y cantidad, el análisis de laboratorio, descripción, estado, origen y calidad de la mercancía importada y expedir un certificado al respecto. Certificado al que el artículo 4º da el carácter de importación obligatorio como documento soporte de la declaración de importación y a su no presentación la categoría de causal de rechazo del levante de la mercancía, en aquellos casos que exigido no se presente, imposibilitando jurídicamente la importación de la mercancía.

Está otorgando la norma una función de verificación o inspección de la mercancía sobre aspectos relacionados con su calificación frente a la posición arancelaria, normas de origen y la de certificación sobre ésta y otras circunstancias, actividades que realmente implican una labor administrativa que compete a las autoridades de aduana y una labor de expedir típicos actos administrativos, "actos de certificación", para fines fiscales.

Función de certificación que tiene por objeto asegurar la verdad de hechos, situaciones, relaciones, conductas, etc., actuando previamente como órgano de comprobación para buscar, recoger y transmitir los conocimientos, obtenidos al inspeccionar, confrontar y apreciar los datos e informes y así "hacer declaraciones auténticas".

En el acto de certificación la Administración está acreditando la existencia de bienes o mercancías y sus características y condiciones comprobadas por ella, haciéndolo constar en forma auténtica y en este sentido las certificaciones que se emitan para tales efectos, más aún cuando ellas han de producir efectos jurídicos, son típicos actos administrativos, a tal punto que son susceptibles de control por la jurisdicción, a términos del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

Actividad administrativa de verificación y de certificación, que como función administrativa puede ser ejercida por los particulares, pero que requiere por mandato constitucional (artículo 123 inciso 3º y 210 inciso 2º), la regulación previa por parte de una de la ley que determine las condiciones en que tal actividad debe desarrollarse, para este caso son las leyes 6ª de 1971 y 7a. de 1991.

De igual manera encuentra la Sala que con base en las mismas facultades el 16 de noviembre de 1994 el Presidente de la República con fundamento en el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo de las leyes Marco 6 de 1971 y 7 de 1991 expidió el Decreto 2531 de 1994, que regula en sus artículos 1º y 2º la función de certificación por parte de las Sociedades de Certificación Aduanera, así:

"Artículo 1º. Para obtener mayor agilidad en el proceso de importación y el desarrollo efectivo de dicho régimen, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá autorizar el levante automático de las mercancías cuando se entregue la declaración de importación acompañada de un certificado de inspección expedido por las Sociedades de Certificación.

"Las Sociedades de Certificación debidamente autorizadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, podrán certificar la clasificación arancelaria, la descripción, el estado (nueva o usada), precio de venta, cantidad calidad y origen de las mercancías que se embarquen en puerto extranjero con destino a Colombia. En todo caso, la labor de las Sociedades de Certificación deberá ajustarse a las disposiciones vigentes en la legislación aduanera sobre cada una de estas materias y a las contenidas en los Convenios y Acuerdos suscritos por Colombia con otros países, excepto las relacionadas con los métodos de valoración aduanera.

"Las Sociedades Certificadoras responderán por la debida aplicación de las normas vigentes y por las inconsistencias que se presenten frente a la mercancía declarada con base en los datos certificados, sin perjuicio de la facultad que tiene la DIAN de formular la liquidación oficial al importador e intermediario aduanero.

"Parágrafo 1º. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales señalará los requisitos y condiciones que deben acreditar las Sociedades de Certificación para obtener la respectiva autorización de esta Entidad.

"Parágrafo 2º. El certificado de inspección emitido por una Sociedad de Certificación, constituye documento soporte de la declaración de importación, cuando se establezca su obligatoriedad para la importación de determinadas mercancías o cuando el declarante manifieste, expresamente, en la misma declaración que dispone de él, la no entrega del certificado ocasionará el rechazo del levante.

"Las Sociedades Certificadoras deben cumplir con la obligación de conservar el archivo respectivo y tenerlo a disposición de Impuestos y Aduanas Internacionales, en la forma que ésta disponga.

"Artículo 2º. Las Sociedades de Certificación podrán ser utilizadas por los importadores cuando éstos así lo decidan, evento en el cual el certificado de inspección deberá contener todos los aspectos citados en el artículo 1º del presente decreto.

"No obstante lo anterior, el Gobierno Nacional podrá establecer como obligatoria para la importación de determinadas mercancías, la presentación del certificado expedido por las citadas Sociedades, en cuyo caso, determinará los aspectos que deben certificarse y la viabilidad de corregir la declaración de importación cuando se rechace el levante de las mercancías, por la no presentación de dicho documento.

"Artículo 3º. Sólo podrán actuar como Sociedades de Certificación y anunciarse como tales, quienes hubieren obtenido la inscripción correspondiente ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, previa acreditación de los requisitos que el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales establezca".

Entonces sí existe norma previa que autoriza el ejercicio de la función administrativa por las sociedades de certificación no puede argumentarse válidamente que el decreto acusado en cuanto permite la verificación y certificación a estas sociedades viole la Constitución Política.

No prospera el cargo.

3. Violación del principio de buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política.

El cargo lo hace consistir el actor, en el hecho de obligar la Administración a los importadores de ciertas mercancías a pedir a un tercero (particular) que inspeccione y certifique sus mercancías de importación, por cuanto al no presentar el certificado la Administración, presumiendo la mala fe, somete al interesado al usual y engorroso trámite de verificación física y demás trámites de control aduanero.

Para la Sala el cargo, no está llamado a prosperar por dos razones: la primera, si bien es cierto que la Constitución consagró en el artículo 83 que "las actuaciones de los postulados y de las autoridades públicas debe ceñirse a los postulados de la buena fe..." y que la buena fe incorpora el valor ético de la confianza, tal principio no puede entenderse como prohibición a los organismos del Estado de ejercer sus competencias constitucionales y legales, ni desconocer que precisamente para el ejercicio de tales competencias la Constitución no establece límites.

La segunda, porque no puede deducirse que se desconoce el principio de la buena fe cuando, facultado el Estado por la Constitución para intervenir en la economía y ejercer las funciones de inspección y vigilancia en miras al interés general de los asociados establece a través de sus órganos competentes los requisitos que deben satisfacer determinados importadores a efectos de cumplir con los objetivos señalados por la Ley 07 de 1991 artículo 2º numerales 1º, 2º, 3º, 4º y especialmente el 5º que le ordena:

"...5. Procurar una leal y equitativa competencia a la producción local y otorgarle una protección adecuada, en particular, contra las prácticas desleales de comercio internacional".

Más aún, cuando tal regulación la hace el Gobierno en desarrollo de leyes Marco, que como la de comercio exterior, establecen este tipo de instrumentos legales en materias que regulan fenómenos económicos de cambio permanente, que exigen la pronta acción del Gobierno para que la economía colombiana pueda, dentro de sanas prácticas, participar en el mercado internacional ya como productor exportador de bienes y servicios, ya como importador de bienes necesarios para el cumplimiento de los cometidos del estado en materia de desarrollo económico y social.

Entonces si el Gobierno está facultado por la Constitución Política y la ley para establecer reglamentos legales y en virtud de ellos debe realizar la inspección y control necesario a las mercancías que ingresen al país, no viola el principio de buena fe al establecer, con fundamento en una ley preexistente, instrumentos alternativos que le permitan ejercer este control y vigilancia que le señala la ley.

No prospera el cargo.

4. Violación del artículo 33 de la Constitución Política.

Observa la Sala que al fundamentar al cargo de violación del artículo 338 de la Constitución Política, el demandante se refiere al valor que puedan cobrar estas sociedades por la labor desarrollada y la expedición de la certificación previsto en el Decreto 2531 de 1994, que no es objeto en esta oportunidad de la acción pública. Adicionalmente, analizado el Decreto 861 de 1995 en su totalidad, no se encuentra en él fijación de tasa alguna razón por la cual no puede alegarse violación del artículo 338 de la Constitución Política.

No prospera el cargo.

5. Violación del artículo 209 de la Constitución Política.

Al alegar de conclusión el actor reitera que el acto acusado viola los principios del procedimiento administrativo consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, al no proveer vía gubernativa para el caso de que el particular que encuentre que su mercancía fue mal o indebidamente certificada pueda pedir su corrección.

Tampoco el cargo está llamado a prosperar, porque el actor no identifica qué principio regulador de la gestión administrativa se vulnera, y al indicar que no se señaló una vía gubernativa para la discusión de los actos de certificación, la Sala entiende que se está refiriendo al debido proceso y al derecho de contradicción, aspecto sobre el cual basta advertir que cuando, en materia administrativa no se regula de manera especial un procedimiento para la discusión de los actos de la Administración, el Decreto 01 de 1984 prevé un procedimiento general para el efecto, al cual puede acudir el interesado en ausencia de norma especial.

Así las cosas las súplicas de la demanda en cuanto reclaman la nulidad de todo el decreto por vicios de inconstitucionalidad, deben denegarse y como consecuencia la petición subsidiaria en cuanto persigue la nulidad de los artículos 1º y 2º; del inciso 1º del artículo 3º y de la frase: "El certificado de inspección emitido por una sociedad de certificación constituye documento soporte de la declaración de importación de las mercancías para las cuales se haya señalado su obligatoriedad", contenida en el artículo 4º, también han de denegarse por las mismas razones expuestas al no dar prosperidad a los cargos de violación de las normas constitucionales invocadas por el actor.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

NIEGANSE las súplicas de la demanda.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha.

Consuelo Sarria Olcos, Presidente de la Sección; Germán Ayala Mantilla, Julio E. Correa Restrepo, Delio Gómez Leyva.

Carlos A. Flórez Rojas, Secretario.