Sección:  PRIMERA

Consejero ponente:  JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA

Norma demandada:  demanda de nulidad por inconstitucionalidad contra el decreto 1401 del 28 de julio de 1.999, expedido por el Gobierno Nacional, por medio del cual se desarrolla la estructura y las funciones de la Superintendencia Nacional de la Economía Solidaria y se dictan otras disposiciones y, en especial, de su artículo 7°.

Demandante:  OSCAR LOZANO JARAMILLO

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE ECONOMIA SOLIDARIA - Estructura orgánica y funciones / DECRETO 1401 DE 1999 - Decreto reglamentario sujeto a leyes marco

Se está, entonces, ante un decreto reglamentario y, por tanto, constitutivo de un acto administrativo, como todos los decretos reglamentarios o sujetos a leyes marco, y no de un decreto ley como en repetidas ocasiones lo identifica el actor. El hecho de que este tipo de decretos implique el ejercicio de una facultad constitucional de regulación de determinadas materias, no le otorga en modo alguno naturaleza legislativa. Su alcance no es otro al de ser reglamentarios de leyes marco.

NOTA DE RELATORIA: Reitera sentencia de Sala Plena del 23 de julio de 1996, expediente S-612, actor Guillermo Vargas Ayala, M.P. doctor Juan Alberto Polo Figueroa.

ESTRUCTURA ORGANICA DE ENTIDAD ADMINISTRATIVA - Aspectos que comprende / DECRETO 1401 DE 1999 - Potestad reglamentaria sujeta a ley 454 de 1998 y al artículo 82 de la ley 489 de 1998 / SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE ECONOMIA SOLIDARIA - Legalidad del D.R. 1401 de 1999

De acuerdo con el artículo 50 de la ley 489 de 1.998, la estructura orgánica de un organismo o entidad administrativa comprende los siguientes aspectos: denominación; naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico; la sede; la integración de su patrimonio; el señalamiento de sus órganos superiores de dirección y administración y la forma de integración y designación de sus titulares; y el Ministerio o Departamento Administrativo al cual estaría vinculado. Como es fácil apreciarlo, el acto acusado trata ante todo del ejercicio de la potestad reglamentaria (numeral 11, artículo 189 de la Constitución) en relación con la ley 454 de 1.998, en lo concerniente a la Superintendencia de la Economía Solidaria, y a la distribución interna de los negocios que legalmente le están atribuidos. Si bien esta facultad de distribuir negocios está referida a los ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos (art. 189, num. 17 C.P.) y en el caso bajo examen se está ante una superintendencia que fue creada con personería jurídica, nada empece a su ejercicio, por lo mismo, que éstas están sujetas al régimen de los establecimientos públicos en lo no previsto en la ley que las crea (art. 82, ley 489 de 1998). La ley 454 contiene de forma precaria, la estructura de la Superintendencia de la Economía Solidaria, al señalar varios de los componentes básicos de la misma y definir algunos rudimentos de sus órganos. Si a ello se agrega que en el momento en que fue expedida, el artículo 24 del decreto 1050 de 1.968 definía los órganos y dependencias básicas de las superintendencias, se puede decir que la mentada entidad fue dotada de una estructura orgánica básica por el legislador, y que el Presidente de la República no hizo cosa distinta a la de darle cierto grado desarrollo a la misma, esto es, concretarla en cuanto a su organización interna, a través del artículo 7º del decreto en cuestión. Ello es justamente lo propio de la potestad reglamentaria. Lo mismo cabe predicar de los demás temas abordados en el decreto, como son los de su naturaleza, régimen jurídico, recursos, objetivos y finalidades, funciones y facultades generales, funciones específicas de sus dependencias básicas y autoridades de dirección, muchos de los cuales son reproducción de disposiciones de la ley 454 de 1.998, y aplicación de otras leyes pertinentes, como la 489 de 1.998 y 87 de 1.993, relativa al control interno, para adecuar su organización interna a las funciones de inspección, vigilancia y control que por su conducto corresponden ejercer al Presidente de la República, lo cual se inscribe, además, dentro de la potestad dada al mismo en el numeral 24 del artículo 189 de la Carta. De modo que la disposición particularmente cuestionada, y la mera expedición del decreto acusado, no pueden ser violatorios de las normas superiores en comento, si les está dando cabal aplicación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA

Santa Fe de Bogotá, D.C., quince de junio de dos mil

Radicación número : 5919

Actor: OSCAR LOZANO JARAMILLO

Referencia: ACCION DE NULIDAD

La Sala procede a resolver, en sentencia de única instancia, la demanda de nulidad por inconstitucionalidad que interpuso el ciudadano OSCAR LOZANO JARAMILLO contra el decreto 1401 del 28 de julio de 1.999, expedido por el Gobierno Nacional, por medio del cual se desarrolla la estructura y las funciones de la Superintendencia Nacional de la Economía Solidaria y se dictan otras disposiciones y, en especial, de su artículo 7°.

I. ANTECEDENTES

A. La demanda

El actor pide la nulidad del artículo 7º del decreto 1401 de 28 de julio de 1.999 y de todo el decreto, por considerar que este artículo, mediante el cual se adopta la organización interna de la entidad en mención, viola el artículo 150, numeral 7, de la Constitución Política; y la expedición del decreto viola el artículo 189, numerales 11, 16 y 17 de la Carta.

El numeral 7 del artículo 150 de la Constitución es transgredido por el artículo 7º acusado, porque no se requiere de un análisis in extenso para observar que lo que realmente está haciendo el Gobierno es crear la estructura orgánica de la Superintendencia Nacional de la Economía Solidaria, atribución que conforme al precepto constitucional es competencia exclusiva e indelegable del legislador, el cual, en la ley 454 de 1.998, no creó la estructura orgánica de aquélla. Sobre el punto de la competencia cita la sentencia C-702 de 20 de septiembre de 1.999.

Una estructura orgánica se define de modo general pero preciso, de las dependencias básicas que ha de tener la entidad que se crea, que para el caso son el Despacho del Superintendente, con su Asesora Jurídica, su Asesor de Planeación y Sistemas, su oficina de Control Interno y las oficinas descritas en el artículo atacado.

Se infringe el artículo 189 de la Carta, en su numeral 11, por cuanto el Gobierno no está ejerciendo la potestad reglamentaria, sino que está legislando; el numeral 16, porque el Presidente de la República se extralimitó en el ejercicio del mismo, toda vez que él puede ejercer las atribuciones que le otorga, pero de conformidad con la ley, y como quedó visto, es al Congreso a quien le corresponde proferir la estructura de las entidades nacionales; y en su numeral 17, debido a que el Ejecutivo no está distribuyendo negocios según su naturaleza, sino creando la estructura orgánica de una entidad nacional.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

En representación de la Nación, se hicieron presentes en el proceso el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Administrativo de la Función Pública.

1. El primero, como razones de la defensa, expone que es inexacto el concepto de estructura orgánica al que alude el demandante, pues la definición de la misma se encuentra actualmente en el artículo 50 de la ley 489 de 1.998, y si bien la ley 454 de 1.998 se expidió con anterioridad a la expedición de aquélla, en la práctica se ajustó a lo previsto en su mencionado artículo 50, pues al crear la Superintendencia le dio su estructura orgánica en los términos fijados en éste, como se puede leer en sus artículos 33 a 35, amén de que los decreto 3130 y 1050, entonces vigentes, ya determinaban los demás aspectos de la estructura y organización de una superintendencia, según lo señala en su obra el profesor Libardo Rodríguez.

En su auxilio cita ampliamente también la sentencia C- 702 de 1.999, en relación con los artículos 51, 52, 53 y 54 de la ley 489 de 1.998, para concluir que cuando el Gobierno expidió el decreto acusado, hizo uso de la facultad constitucional que le da el artículo 189, numeral 16, de la Carta, con sujeción a las leyes 545 y 489 de 1.998 y que en ningún momento desconoce las atribuciones que ésta le confiere al Congreso.

De acuerdo con lo antes expuesto no hubo violación de los artículos constitucionales invocados en la demanda.

Agrega que la restante estructura interna de la Superintendencia es un simple desarrollo reglamentario de la entidad creada en la ley 454 de 1.998, y a la que el legislador ya le había dado su estructura orgánica, esto es, su denominación, adscripción al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, objetivos y finalidades, etc.

2. El apoderado del Departamento Administrativo Nacional de la Función Pública, a su turno, hace un inventario de las facultades constitucionales y legales del Presidente de la República sobre la materia, de las cuales destacó las provenientes de la ley marco pertinente, sobre cuyo alcance citó las sentencias C-209 de 1.997, C-140 de 1.998, C-262 de 1.995, C- 89 de 1.994 y C-702 de 1.999 en cuanto declaró exequible el artículo 54 de la ley 489 de 1.998, que contiene los principios y reglas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno para modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos del orden nacional.

Como conclusión, manifiesta que con la expedición del decreto acusado el Gobierno no violó disposición constitucional o legal alguna, sino que se enmarcó dentro de las facultades constitucionales y legales señaladas en las normas en referencia. En consecuencia, solicita que se denieguen las pretensiones de la demanda.

III. ALEGATOS PARA FALLO

Se hicieron presentes en esta etapa procesal las entidades que actúan en representación de la Nación y el Procurador Primero Delegado ante la Corporación.

1. El apoderado del Departamento Administrativo de la Función Pública reiteró su oposición a las pretensiones de la demanda y retomó lo expuesto en la contestación de la misma como razones de defensa frente a los cargos.

2. El del Ministerio de Hacienda y Crédito y Público hizo un recuento de los antecedentes fácticos de la ley 454 de 1.984, de los que destaca la crisis del sector solidario, en particular del dedicado al ahorro y crédito, y puso de presente las implicaciones que tendría la anulación del decreto acusado en relación con la vigilancia de este sector y los procedimientos administrativos que actualmente se están adelantando. Por lo demás, reiteró las tesis esgrimidas a favor de la legalidad del acto enjuiciado, con ocasión de la contestación de la demanda.

3. El Ministerio Público, a su vez, concluye que ni el decreto ni su artículo 7º violan las normas superiores aducidas en los cargos como violados, por cuanto lo que mediante el mismo hizo el Presidente de la República fue desarrollar la incipiente estructura de la Superintendencia de la Economía Solidaria dada por el legislador, creando las dependencias necesarias para el cabal cumplimiento de las funciones de inspección, control y vigilancia, con sujeción a la ley sobre la organización y funcionamiento de las entidades nacionales. Por consiguiente, no se puede decir que usurpó la competencia del legislador. Al efecto, cita la ley 489 de 1.998, el artículo 54 de la misma ley y la sentencia C-262 de 1.995. Por lo tanto, solicita que se denieguen las súplicas de la demanda.

IV. CONSIDERACIONES

1ª. El acto acusado y la acción incoada

El decreto demandado, el número 1401 de 28 de julio de 1.999, publicado en el "DIARIO OFICIAL" de 2 de agosto de 1.999, número 43.652, fue expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades que le confieren los numerales 11, 16, 17 y 24 del artículo 189 de la Constitución Política, y en desarrollo de los dispuesto en los artículos 33, 34, 35 y 36 de la ley 454 de 1.998 y 54 de la ley 489 de 1.998, y mediante el mismo se desarrolla la estructura y funciones de la Superintendencia de la Economía Solidaria y se dictan otras disposiciones, lo cual se concreta en 16 de los 17 artículos que lo conforman.

El artículo 7º, que específicamente es objeto de la demanda, a la letra dice:

"Artículo 7°. Organización interna. La Superintendencia de la Economía Solidaria tendrá la siguiente organización interna:

1. Despacho del Superintendente

· Oficina Asesora Jurídica

· Oficina Asesora de Planeación y Sistemas

· Oficina de Control Interno

2. Despacho del Superintendente Delegado para la supervisión de las organizaciones de la economía solidaria con actividad financiera.

3. Despacho del Superintendente Delegado para las organizaciones de la Economía Solidaria con actividad real.

4. Secretaría General

5. Organos de Asesoría y Coordinación.

· Comité de Dirección

· Comité de Coordinación del Sistema de Control Interno

· Comisión de Personal".

Se está, entonces, ante un decreto reglamentario y, por tanto, constitutivo de un acto administrativo, como todos los decretos reglamentarios o sujetos a leyes marco, y no de un decreto ley como en repetidas ocasiones lo identifica el actor. El hecho de que este tipo de decretos implique el ejercicio de una facultad constitucional de regulación de determinadas materias, no le otorga en modo alguno naturaleza legislativa. Su alcance no es otro al de ser reglamentarios de leyes marco.

En consecuencia, siguiendo la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación, delineada en la sentencia de 23 de julio de 1996, expediente S-612, actor Guillermo Vargas Ayala, Magistrado Ponente, Dr. Juan Alberto Polo Figueroa, la acción incoada es de simple nulidad, y no de inconstitucionalidad, como la ha imprecado el actor y se ha venido tramitando, puesto que, aunque en las normas invocadas como violadas, en apariencia solo señala normas de orden constitucional, se observa que entre éstas y el acto acusado se encuentra la ley marco respectiva, de allí que en la sustentación de los cargos resulte también invocando la violación de disposiciones de éstas. Es decir, que la eventual violación de las normas constitucionales estaría mediatizada por la violación o la consideración de la ley marco.

Por lo tanto, el proceso se resolverá mediante decisión de Sección y no de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

2ª . Examen de los cargos.

2.1. La cuestión central del caso.

De la lectura de los cargos resulta que la cuestión principal se refiere a la competencia del Presidente de la República para expedir el acto acusado, y si la ejerció conforme a las normas superiores que regulan la materia, teniendo en cuenta que, en el fondo, en ellos se controvierten ambos aspectos del acto acusado, en especial, para adoptar la decisión contenida en su artículo 7º. Por consiguiente, lo primero a despejar son tales tópicos sobre la materia.

Para este fin, lo apropiado es atender los textos normativos en los que se fundamenta la expedición del decreto, cuales son los ya mencionados numerales 11, 16, 17 y 24 del artículo 189 de la Constitución Política, los artículos 33, 34, 35 y 36 de la ley 454 de 1.998 y 54 de la ley 489 de 1.998.

Según los tres primeros, en su orden, corresponde al Presidente de la República:

"11.Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes."

"16. Modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley."

"17. Distribuir los negocios según su naturaleza, entre Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos"

El numeral 24 consagra la potestad de inspección y vigilancia del Presidente de la República respecto de personas que realicen actividades financieras y similares.

Los artículos 33, 34, 35 y 36 de la ley 454 de 1.998 determinan respectivamente la creación y naturaleza jurídica de la Superintendencia de la Economía Solidaria, las entidades sujetas a su acción, sus objetivos y finalidades y, por último, sus funciones.

De acuerdo con el artículo 50 de la ley 489 de 1.998, la estructura orgánica de un organismo o entidad administrativa comprende los siguientes aspectos: denominación; naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico; la sede; la integración de su patrimonio; el señalamiento de sus órganos superiores de dirección y administración y la forma de integración y designación de sus titulares; y el Ministerio o Departamento Administrativo al cual estaría vinculado. Para el caso resultan, entonces, relevantes los artículos 33 y 34 de la ley 454 de 1998, por cuanto el primero de ellos contiene o define varios de los aspectos que comprenden la estructura orgánica de una entidad, como son la denominación, la naturaleza jurídica, implícitamente su régimen jurídico y el Ministerio al cual fue adscrito; en tanto que el 34 introduce algunos lineamientos para su organización o integración. Para la debida ilustración, se traen sus respectivos enunciados, que a la letra dicen:

"Artículo 33. Creación y naturaleza jurídica. Créase la Superintendencia de la Economía Solidaria como un organismo de carácter técnico, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera.

"Artículo 34. Entidades sujetas a su acción. El Presidente de la República ejercerá por conducto de la Superintendencia de la Economía solidaria la inspección, vigilancia y control de las organizaciones de la Economía Solidaria que no se encuentren sometidas a la supervisión especializada del Estado. En el caso de las cooperativas de ahorro y crédito multiactivas o integrales con sección de ahorro y crédito, las funciones serán asumidas por esta Superintendencia, mediante el establecimiento de una delegatura especializada en supervisión financiera, la cual recibirá asistencia tecnológica. Asesoría técnica y formación del recurso humano de la Superintendencia Bancaria".

Por su parte, el artículo 54 de la ley 489 de 1.998 define los principios a que alude el numeral 17 del artículo 189 de la Constitución, entre los cuales resultan pertinentes los de la eficiencia y racionalidad de la gestión pública (literal a), el de la debida armonía, coherencia y articulación entre las actividades que realicen cada una de las dependencias (literal e); el de no crear dependencias internas cuyas funciones estén atribuidas a otras entidades públicas (literal k); el de suprimir o fusionar dependencias o empleos para evitar duplicidad de funciones o cuando no sean necesarios (literales l y m).

Siendo así, no puede sostenerse que el decreto acusado se ocupe de la modificación de la estructura de la misma, puesto que la respeta y solo se encarga, dentro de la ley, de desarrollarla internamente.

Como es fácil apreciarlo, el acto acusado trata ante todo del ejercicio de la potestad reglamentaria (numeral 11, artículo 189 de la Constitución) en relación con la ley 454 de 1.998, en lo concerniente a la Superintendencia de la Economía Solidaria, y a la distribución interna de los negocios que legalmente le están atribuidos. Si bien esta facultad de distribuir negocios está referida a los ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos (art. 189, num. 17 C.P.) y en el caso bajo examen se está ante una superintendencia que fue creada con personería jurídica, nada empece a su ejercicio, por lo mismo, que éstas están sujetas al régimen de los establecimientos públicos en lo no previsto en la ley que las crea (art. 82, ley 489 de 1998).

Por consiguiente, el decreto ha de ser examinado como acto reglamentario y, por lo tanto, bajo la perspectiva de la regulación y alcance de esta potestad administrativa del Presidente de la República, y como acto de distribución de negocios.

En este orden de ideas se tiene, como antes se anotó y lo advierte el Agente del Ministerio Público, que la ley 454 contiene de forma precaria, la estructura de la Superintendencia de la Economía Solidaria, al señalar varios de los componentes básicos de la misma y definir algunos rudimentos de sus órganos. Si a ello se agrega que en el momento en que fue expedida, el artículo 24 del decreto 1050 de 1.968 definía los órganos y dependencias básicas de las superintendencias, se puede decir que la mentada entidad fue dotada de una estructura orgánica básica por el legislador, y que el Presidente de la República no hizo cosa distinta a la de darle cierto grado desarrollo a la misma, esto es, concretarla en cuanto a su organización interna, a través del artículo 7º del decreto en cuestión. Ello es justamente lo propio de la potestad reglamentaria.

Lo mismo cabe predicar de los demás temas abordados en el decreto, como son los de su naturaleza, régimen jurídico, recursos, objetivos y finalidades, funciones y facultades generales, funciones específicas de sus dependencias básicas y autoridades de dirección, muchos de los cuales son reproducción de disposiciones de la ley 454 de 1.998, y aplicación de otras leyes pertinentes, como la 489 de 1.998 y 87 de 1.993, relativa al control interno, para adecuar su organización interna a las funciones de inspección, vigilancia y control que por su conducto corresponden ejercer al Presidente de la República, lo cual se inscribe, además, dentro de la potestad dada al mismo en el numeral 24 del artículo 189 de la Carta.

De modo que la disposición particularmente cuestionada, y la mera expedición del decreto acusado, no pueden ser violatorios de las normas superiores en comento, si les está dando cabal aplicación.

Aunque en el decreto no se invoca expresamente ninguno de los principios que establece el artículo 54 de la ley 489 de 1998,y en el proceso no se demuestra que alguno de los mismos hubiera sido violado, la Sala observa que la decisión responde a los mismos, según ya se indicó, como desarrollo que son del numeral 17 del artículo 189 de la Constitución que se invoca para su expedición.

En consecuencia, al no haberse demostrado que la decisión tomada mediante el artículo 7º del decreto acusado y que la expedición en sí del decreto contravienen las normas superiores que le sirven de fundamento, se evidencia la carencia de asidero de los cargos en que se sustenta la demanda y, por tanto, la violación de las normas superiores invocadas en los mismos.

En mérito de lo dicho, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

NIEGANSE las pretensiones de la demanda.

DEVUELVASE a la parte actora el depósito constituido para gastos ordinarios del proceso, por no haberse utilizado.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 15 de junio del año 2.000.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

Presidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA

Ausente