100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010006846SENTENCIAPRIMERA4876199803/07/1998SENTENCIA__PRIMERA__4876__1998_03/07/1998100068461998PUBLICIDAD DE MEDICAMENTOS - Limitación / FACULTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO - Publicidad de Medicamentos / LIBERTAD DE INFORMACION - Límites Siendo los medicamentos, bienes que se ofrecen en el mercado, la información que de ellos se suministre, incluso en forma de propaganda, es susceptible de regulación y control estatal, luego la libertad de informar y recibir información sobre los mismos, es susceptible de ser legítimamente limitada, es decir, existe la posibilidad de limitarla de forma justificada. Cuando el Gobierno, por virtud de los preceptos acusados dispone que los medicamentos, excepción hecha de los de venta libre, sólo podrán anunciarse o promocionarse en publicaciones de carácter científico o técnico, dirigidas al cuerpo médico y odontológico; y prohibe su propaganda de medicamentos en la prensa, la radiodifusión, la televisión y, en general, en cualquier medio de comunicación y promoción masiva, no está haciendo nada distinto que adoptar la reglamentación necesaria para la cabal ejecución del artículo 4o. del Decreto 1290 de 1994, de la misma forma como lo hace con todas las estipulaciones contenidas en todo el artículo 79. Además de estar suficientemente justificada, se aprecia que la medida es adecuada, debido a que con ella se procura evitar que los medicamentos objeto de la misma sean formulados con base en informaciones incompletas o superficiales como usualmente es la que se suministra en la propaganda masiva, o por el simple influjo de la publicidad, y que se produzcan prácticas nocivas o que pongan en peligro la salud, como el automedicamento. Es idónea y proporcional al grado de afectación de la comentada libertad de información, puesto que aparte de dejar a salvo su contenido o núcleo esencial al no prohibirla del todo en lo que hace a los medicamentos, la encauza a través de medios que facilitan una información más completa y autorizada y que ésta llegue ante todo a sus destinatarios naturales como son los profesionales de la salud, quienes tienen a su cargo la decisión de prescribirlos o no. La proporcionalidad también está presente en el hecho de que la restricción cuestionada no opera para todos los medicamentos, sino para aquellos que no son de venta libre, esto es, sólo para aquellos que requieren prescripción médica. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA CONSEJERO PONENTE, DR. JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA Santa Fe de Bogotá D.C., tres de julio de mil novecientos noventa y ocho
Sentencias de Nulidad por InconstitucionalidadJUAN ALBERTO POLO FIGUEROAGABRIEL CAMILO FRAIJA MASSYla nulidad del parágrafo primero del artículo 79 del decreto núm. 667 de 1.995, expedido por el Presidente de la República, así como del literal e) del artículo 7° de la resolución núm. 04536 de 9 de diciembre de 1.996, expedida por el Ministerio de Salud.Identificadores10010006847true69030Versión original10006847Identificadores

Fecha Providencia

03/07/1998

Sección:  PRIMERA

Consejero ponente:  JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA

Norma demandada:  la nulidad del parágrafo primero del artículo 79 del decreto núm. 667 de 1.995, expedido por el Presidente de la República, así como del literal e) del artículo 7° de la resolución núm. 04536 de 9 de diciembre de 1.996, expedida por el Ministerio de Salud.

Demandante:  GABRIEL CAMILO FRAIJA MASSY


PUBLICIDAD DE MEDICAMENTOS - Limitación / FACULTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO - Publicidad de Medicamentos / LIBERTAD DE INFORMACION - Límites

Siendo los medicamentos, bienes que se ofrecen en el mercado, la información que de ellos se suministre, incluso en forma de propaganda, es susceptible de regulación y control estatal, luego la libertad de informar y recibir información sobre los mismos, es susceptible de ser legítimamente limitada, es decir, existe la posibilidad de limitarla de forma justificada. Cuando el Gobierno, por virtud de los preceptos acusados dispone que los medicamentos, excepción hecha de los de venta libre, sólo podrán anunciarse o promocionarse en publicaciones de carácter científico o técnico, dirigidas al cuerpo médico y odontológico; y prohibe su propaganda de medicamentos en la prensa, la radiodifusión, la televisión y, en general, en cualquier medio de comunicación y promoción masiva, no está haciendo nada distinto que adoptar la reglamentación necesaria para la cabal ejecución del artículo 4o. del Decreto 1290 de 1994, de la misma forma como lo hace con todas las estipulaciones contenidas en todo el artículo 79. Además de estar suficientemente justificada, se aprecia que la medida es adecuada, debido a que con ella se procura evitar que los medicamentos objeto de la misma sean formulados con base en informaciones incompletas o superficiales como usualmente es la que se suministra en la propaganda masiva, o por el simple influjo de la publicidad, y que se produzcan prácticas nocivas o que pongan en peligro la salud, como el automedicamento. Es idónea y proporcional al grado de afectación de la comentada libertad de información, puesto que aparte de dejar a salvo su contenido o núcleo esencial al no prohibirla del todo en lo que hace a los medicamentos, la encauza a través de medios que facilitan una información más completa y autorizada y que ésta llegue ante todo a sus destinatarios naturales como son los profesionales de la salud, quienes tienen a su cargo la decisión de prescribirlos o no. La proporcionalidad también está presente en el hecho de que la restricción cuestionada no opera para todos los medicamentos, sino para aquellos que no son de venta libre, esto es, sólo para aquellos que requieren prescripción médica.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

CONSEJERO PONENTE, DR. JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA

Santa Fe de Bogotá D.C., tres de julio de mil novecientos noventa y ocho

Ref.: Expediente núm. 4876

AUTORIDADES NACIONALES

Actor: GABRIEL CAMILO FRAIJA MASSY

Se decide, mediante sentencia, el proceso que, en acción pública de nulidad de única instancia, ha promovido el abogado GABRIEL CAMILO FRAIJA MASSY, tendiente a obtener la nulidad del parágrafo primero del artículo 79 del decreto núm. 667 de 1.995, expedido por el Presidente de la República, así como del literal e) del artículo 7° de la resolución núm. 04536 de 9 de diciembre de 1.996, expedida por el Ministerio de Salud.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

El abogado GABRIEL CAMILO FRAIJA MASSY, en uso de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, a la cual se le dio el trámite de simple nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., debido a la naturaleza de los actos acusados, pide que se invaliden el parágrafo primero del artículo 79 del decreto núm. 667 de 1.995, expedido por el Presidente de la República, así como el literal e) del artículo 7° de la resolución núm. 04536 de 9 de diciembre de 1.996, expedida por el Ministerio de Salud.

El actor sustenta su petición en que las normas acusadas violan el artículo 20 de la Constitución Política, puesto que éste tan sólo exige que la información que se difunda sea veraz e imparcial, mientras que las normas atacadas limitan, sin motivación, anuncios de los medicamentos que requieran fórmula médica, a que se hagan solamente en las publicaciones de carácter científico, dirigidas al cuerpo médico y/o odontológico. Existe entonces falsa motivación (primer cargo) y desviación de poder (segundo cargo), por cuanto que a pesar de existir un presunto interés general en aquéllas, con las mismas se limita, condiciona falsamente y restringe el derecho a la información consagrado en el citado artículo 20, y así se está desviando la finalidad propia del ejecutivo, a quien sólo le corresponde reglamentar la ley.

2. Contestación de la demanda

El Ministerio de Salud, en representación de la Nación, por intermedio de apoderado, dio respuesta a la demanda, en el sentido de pedir que no se acceda a las pretensiones de las mismas. Expone como razones de la defensa, las siguientes:

La debida interpretación del artículo 20 de la Constitución permite concluir que el derecho a la información en él consagrado hace referencia al derecho de informar e informarse sobre acaecimientos de hechos que se puedan definir comoNOTICIAS,a formarse una opinión sobre ellos y a expresar sus opiniones "luego de haber recibido no una información parcializada, unilateral y prevalorada" (sic). Al punto se apoya en la sentencia T-080 de 1.993, de la Corte Constitucional.

La actividad de anunciar o promocionar un producto no se enmarca en el derecho a la información, ya que en ella no se está transmitiendo o dando a conocer un hecho que se pueda definir como una noticia, sino promocionando un producto, actividad económica a la que hacen alusión los artículos 78 y 333 de la Carta. Los actos acusados y el artículo 20 invocado se refieren a materias distintas.

La facultad del Gobierno para expedir los actos enjuiciados fue suficientemente dilucidada por la Sección Primera del Consejo de Estado, en la sentencia de 28 de agosto de 1.997, consejero ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa, expediente 4355, de suerte que cuando aquél los expidió, lo que hizo fue adoptar una reglamentación en donde se fijaron reglas de juego a seguir por quienes pretenden darle publicidad a los distintos medicamentos que se comercializan en el mercado colombiano, desarrollando, entre otras normas, el artículo 78 de la Constitución, y sin imponer clase de censura alguna, como lo afirma el demandante.

II. TRASLADO PARA ALEGAR

1. La demandada reiteró de manera breve las razones ya expuestas en la defensa de los actos acusados y agregó la de que el interés general tiene primacía sobre el interés particular, según se establece en el artículo 1º de la Constitución, de modo que cuando se encuentran en pugna dos intereses, uno individual, como es el de los laboratorios productores de medicamentos, y otro general, como el de proteger la vida de todos los habitantes del territorio nacional, resulta evidente que éste debe prevalecer sobre aquél.

2. El Procurador Primero Delegado ante la Corporación, en extenso memorial opina que no se debe acceder a las pretensiones de la demanda. Las reflexiones que le permiten llegar a tal conclusión giraron alrededor de tópicos relacionados con el contenido y límites de la libertad de información; la responsabilidad social de los medios de comunicación; la libertad de empresa; el control de calidad de bienes y servicios y su comercialización, así como la propaganda comercial, el derecho a la información y la censura; respecto de los cuales utilizó como fundamento doctrinal pronunciamientos de la Corte Constitucional, consignados en las sentencias C-355 de 1.994 y C-524 de 1.995, las cuales transcribe en extenso. De igual forma trae a colación la sentencia de la Sala que cita la demandada, esto es, la de 28 de agosto de 1.997, proferida en el expediente número 4355.

De todo ello, en síntesis, infiere que si bien la propaganda y la publicidad forman parte de la libertad de informar y recibir información, este derecho no es absoluto, pues el artículo 20 ha de mirarse a la luz de lo previsto en otras normas de rango constitucional, como son los derechos colectivos y la libre empresa, tutelados en los artículos 78, 333 y 334 de la C.P.

Lo que buscan las disposiciones acusadas es encontrar un equilibrio razonable entre el ejercicio de ciertas libertades y la protección de quienes pudieran resultar afectados por ellas.

Como es la ley la que puede establecer limitaciones al ejercicio del derecho a la información en la modalidad de propaganda y publicidad de ciertos productos, entonces, surge el interrogante sobre la competencia del Gobierno Nacional para adoptar la limitación prescrita en las disposiciones acusadas; interrogante que parece resolver con el pronunciamiento de la Sala en la sentencia precitada, a propósito del examen de otra disposición del decreto 677 de 1.995, en cuanto en ella se precisa el alcance de la potestad reglamentaria dada al Gobierno sobre la materia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Los preceptos acusados disponen que los medicamentos, excepción hecha de los de venta libre, sólo podrán anunciarse o promocionarse en publicaciones de carácter científico o técnico, dirigidas al cuerpo médico y odontológico; y prohiben la propaganda de medicamentos en la prensa, la radiodifusión, la televisión y, en general, en cualquier medio de comunicación y promoción masiva.

Por su parte, el artículo 20 de la Constitución Políticagarantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial y la de fundar medios masivos de comunicación. Es claro que la invocación en la demanda de este canon constitucional es en cuanto a la libertad de informar y recibir información veraz e imparcial.

2. El actor dice concretar la violación de este canon superior en los cargos de falsa motivación y desviación de poder, pero ocurre que no ha demostrado el uno ni el otro, con lo cual sería suficiente para desestimar las pretensiones de la demanda.

Sin embargo, las sindicaciones que hace obedecen a una inapropiada formulación de dichos cargos y, en realidad, lo que aduce es una violación directa (material), por oposición entre el contenido de los apartes normativos acusados y el del comentado artículo 20 de la Constitución, en tanto estima que aquéllos limitan la libertad garantizada en éste. Por consiguiente, e interpretando la demanda, la cuestión se circunscribe a dilucidar si lo dispuesto en las estipulaciones demandadas son o no limitativas de la libertad de informar y de recibir información veraz e imparcial, y si con ello se infringe la disposición superior invocada.

Al efecto, se observa que en cuanto al anuncio, promoción y propaganda de medicamentos, los actos acusados ciertamente contienen una limitación; por lo tanto, la cuestión a su vez conlleva precisar aspectos tales como si dentro del concepto "derecho o libertad a lainformación" puede comprenderse lapublicidad o propaganda,encaminada a propagar o estimular el uso o consumo de productos medicinales. Y, en caso positivo, si tal limitación está o no jurídicamente justificada.

La Sala comparte la apreciación del Ministerio Público, en el sentido de que el anuncio, la promoción y la propaganda de un producto o servicio, obviamente con ánimo comercial, es una manera de informar; y, por tanto, se encuadra en la libertad, si se quiere, en el derecho de informar y de recibir información veraz e imparcial. Al fin y al cabo, tales actividades implican dar a conocer datos, comunicar, dar a saber al público la existencia o la oferta de determinados bienes o servicios. Es, entonces, parte importante de la información consustancial al mercado, lo cual a su vez quiere decir que es una información especializada e interesada.

Este último ingrediente, por consiguiente, la sustrae o la diferencia de lo que comúnmente se conoce como información, que no es otra que la información periodística, o sea, el registro de los acontecimientos, o el suministro de noticias, actividad ésta que tiene una mención especial en el artículo 20 en cita, y a la cual, además de la libertad de expresión, pareciera estar destinado, por cuanto es de ella que cabe predicar o demandar imparcialidad, pero sucede que de la propaganda cabe exigir también veracidad, al igual que de la información periodística. De modo que nada obsta para que la propaganda se entienda comprendida en la actividad de informar a la que alude el mentado artículo 20.

Sin embargo, ocurre que debido al ingrediente del interés y de la relación directa que ésta tiene con el mercado, es ineludible que en su ejercicio se atiendan normas constitucionales relacionadas con este ámbito de la actividad humana y, en particular, con los sujetos o agentes del mercado: productor y consumidor, así como con determinados tipos de bienes y servicios, o mejor, con determinadas actividades económicas: Bursátil, bancaria, de servicios públicos, de la salud, etc., esta última a la cual precisamente corresponden los productos a que se refieren las normas encartadas. De aquí se desprende que, como lo afirma el Procurador Delegado, el comentado derecho o libertad no sea absoluto, ni siquiera en lo que se refiere a la actividad periodística, ya que debe ejercerse, además de forma imparcial y veraz, de manera responsable.

En lo que concierne a lo que interesa a la causa, la propaganda de medicamentos, se tiene que, en general la Constitución de 1.991, le da una protección especial a los consumidores, lo cual responde a tendencias propias del Estado Social de Derecho, las cuales han alcanzado un alto grado de desarrollo normativo en países europeos, en particular en España. Esta protección aparece consagrada en disposiciones como el artículo 78 de la Carta, y al tenor del mismo, la información que debe suministrase al público en su comercialización, esto es, a los consumidores, sobre los bienes y servicios ofrecidos, está sujeta a regulación y control.

De suerte que siendo los medicamentos, bienes que se ofrecen en el mercado, la información que de ellos se suministre, incluso en forma de propaganda, es susceptible de regulación y control estatal, luego la libertad de informar y recibir información sobre los mismos, es susceptible de ser legítimamente limitada, es decir, existe la posibilidad de limitarla de forma justificada.

Esta justificación jurídica general, a su vez, bien puede considerarse complementada en lo que específicamente atañe a productos relacionados con la salud, por la especial protección que ésta tiene en la Constitución, entre otros en el ya citado artículo 78, en tanto serán responsables quienes en la comercialización de bienes y servicios atenten contra ella. También en los artículos 44, en lo que hace a los niños, a quienes se les reconoce como derecho fundamental, y 49, el cual incluso pone en manos del Estado la organización, dirección y reglamentación de los servicios de salud, y tiene desarrollo directo en la ley 100 de 1.993.

Por lo tanto, la limitación cuestionada tiene plena justificación normativa en nuestro ordenamiento jurídico superior, y si de justificar el hecho de que haya sido adoptada mediante actos reglamentarios del Gobierno, y no mediante ley, aunque ello no sea parte de los cargos, sirve lo indicado por la Sala en su sentencia ya referenciada, dictada en el proceso que, en acción de simple nulidad, promovió el señor Santiago Jaramillo Caro, contra apartes del artículo 79 del decreto 677 de abril 26 de 1.995, aquí acusado, así como contra un aparte del literal "c" del artículo 7º de la resolución número 04536 de 9 de diciembre de 1.996, expedida por el Ministerio de Salud, por la cual se reglamenta la publicidad de los medicamentos y se dictan otras disposiciones. Para la suficiente claridad conviene retomar lo pertinente, así:

"En orden a clarificar el punto, es menester examinar ante todo las disposiciones pertinentes, entre ellas las que se invocan como fundamento de los actos que la contienen, esto es, en cuanto al decreto 677 de 1.995, el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución; los artículos 367 y 689 del decreto ley 1298 de 1.994 y el decreto 1290 de 1.994; y el decreto ley 1292 de 1.994 y el artículo 79 del decreto 677 de 1.995, en cuanto a la resolución demandada, para establecer si ellas, en cuanto regulan el punto al cual está referida la expresión enjuiciada, dan pie para que el Gobierno pudiera adoptar las disposiciones impugnadas.

"Cabe observar, que en principio, el decreto 677 de 1.995 fue dictado por el Gobierno en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere la Constitución en el canon por él invocado, potestad que por su propia definición le está dada ejercer a su titular siempre que lo requieran las leyes para su preciso cumplimiento, de suerte que lo que a través de ella se disponga no necesariamente debe tener autorización expresa o taxativa en la ley o leyes reglamentadas, por cuanto es sabido que el reglamento bien puede hacer aflorar lo que esté implícito en la ley, corresponda a su materia y sea indispensable para su cumplimiento o ejecución. De allí que se considere que el acto de reglamentar una ley es desarrollarla, explicitarla en las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ha de tener aplicación.

"Pero además, contó con expresas facultades legales para ello. Si bien es cierto que el decreto 1298 de 1.994 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-255 de 7 de junio de 1.995, con Ponencia del Magistrado Jorge Arango Mejía, debe tenerse presente que en la misma sentencia se aclaró que la inexequibilidad del decreto 1298 no implicaba tal declaración en relación con cada una de las normas en él integradas, pues estas normas en sí mismo consideradas, conservaban su validez y vigencia, mientras no hayan sido declaradas inexequibles o derogadas por otra norma diferente. Y como el decreto 1298 de 1.994 lo que pretendía era compilar en un solo cuerpo jurídico las normas vigentes en materia de salud, cabe concluir que las disposiciones contenidas en sus artículos 367 (facultad al Gobierno para reglamentar el régimen de registros y licencias, y el régimen de vigilancia sanitaria y control de calidad de los productos de que trata el objeto del INVIMA) y 689, inciso final, (que consagra idéntica facultad de reglamentación) al mantener su vigencia como artículos 245, inciso 2 de la ley 100 de 1993 y artículo 1º del decreto 1290 de 1994 singularmente considerados, consagraron en favor del Gobierno una facultad reglamentaria expresa, en sí misma innecesaria.

"Ahora bien, en lo que atañe a la resolución núm. 04536 del 9 de diciembre de 1.996, también acusada, y que fue expedida por el Ministerio de Salud, se tiene que el artículo 4°, numeral 19, del decreto 1290 de 1.994, por el cual se precisan las funciones del Instituto Nacional de Vigilancia y Medicamentos Alimentos, INVIMA, señala dentro de ellas la de "Autorizar la publicidad que se dirija a promover la comercialización y consumo de los productos establecidos en el artículo 245 de la ley 100 de 1.993", dentro de los cuales se hallan precisamente los que son objeto de la regulación del decreto aquí demandado. En la disposición citada se estipula que tales autorizaciones se harán "..de conformidad con lo dispuesto en la ley 9ª de 1.979 y sus decretos reglamentarios y en las demás normas que se expidan para el efecto", autorizaciones que podrán darse por el INVIMA "de manera general y previa", a toda publicidad que se ajuste a los criterios generales que para el efecto disponga, criterios que corresponde señalarlos al Ministerio de Salud dentro de las funciones que le señala el artículo 3 del decreto 1292 de 1.994.

"Toda la anterior preceptiva está indicando que el Gobierno Nacional puede expedir reglamentos sobre la materia, ya que, de una parte, su aplicación, además de corresponder a la administración pública, amerita reglamentación debido al grado de generalidad en que está formulada, en especial en lo referente a los criterios con que el INVIMA puede disponer para los fines de la anotada función, para lo cual nada más apropiado que mediante la potestad reglamentaria del Gobierno se le fije al INVIMA las pautas que aquél estime necesarias dentro de lo pertinente."

De modo que, y tal como se dijo en aquella oportunidad, y refiriéndolo ahora al caso, cuando el Gobierno, por virtud de los preceptos acusados dispone que los medicamentos, excepción hecha de los de venta libre, sólo podrán anunciarse o promocionarse en publicaciones de carácter científico o técnico, dirigidas al cuerpo médico y odontológico; y prohibe su propaganda de medicamentos en la prensa, la radiodifusión, la televisión y, en general, en cualquier medio de comunicación y promoción masiva, no está haciendo nada distinto que adoptar la reglamentación necesaria para la cabal ejecución del artículo 4º del decreto 1290 de 1.994, de la misma forma como lo hace con todas las estipulaciones contenidas en todo el artículo 79 arriba citado.

Además de estar suficientemente justificada, se aprecia que la medida es adecuada, debido a que con ella se procura evitar que los medicamentos objeto de la misma sean formulados con base en informaciones incompletas o superficiales como usualmente es la que se suministra en la propaganda masiva, o por el simple influjo de la publicidad, y que se produzcan prácticas nocivas o que pongan en peligro la salud, como el automedicamento.

Es idónea y proporcional al grado de afectación de la comentada libertad de información, puesto que aparte de dejar a salvo su contenido o núcleo esencial al no prohibirla del todo en lo que hace a los medicamentos, la encauza a través de medios que facilitan una información más completa y autorizada y que ésta llegue ante todo a sus destinatarios naturales como son los profesionales de la salud, quienes tienen a su cargo la decisión de prescribirlos o no. La proporcionalidad también está presente en el hecho de que la restricción cuestionada no opera para todos los medicamentos, sino para aquellos que no son de venta libre, esto es, sólo para aquellos que requieren prescripción médica.

En consecuencia, por estarse ante una limitación jurídica y axiológicamente justificada y no desproporcionada, desaparece la posibilidad de infracción del artículo 20 de la Constitución Política; y, por consiguiente, los cargos no prosperan.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

PRIMERO. NIEGANSE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. DEVUELVASE a la parte actora el depósito constituido para gastos ordinarios del proceso, por no haberse utilizado.

Cópiese, notifíquese, publíquese en los Anales del Consejo de Estado. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 3 de julio de 1998.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente Ausente

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ MANUEL S. URUETA AYOLA