Sección:  PRIMERA

Consejero ponente:  JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA

Norma demandada:  acción de nulidad contra el aparte final del inciso primero del parágrafo segundo del artículo 2° del decreto 1096 de 17 de abril de 1.997.

Demandante:  SAUL CORTES HERNANDEZ

APUESTAMAXIMA - Valor / JUEGO DE APUESTAS PERMANENTES / ENTIDAD CONCEDENTE - Facultades / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Facultades / POTESTAD REGLAMENTARIA / APUESTA MAXIMA - Límite

La única interpretación que puede darse a la expresión acusada es la de que el límite de la apuesta máxima, por formulario, la debe fijar la entidad concedente, y éste valor máximo - no el formulario - "será único en la jurisdicción de que se trate", lo cual debe entenderse como la reiteración de que "las entidades concedentes del juego de apuestas permanentes fijarán "en su respectiva jurisdicción" el valor de la apuesta máxima posible por formulario", contenida en el artículo 2º del cual forma parte la expresión acusada, desde luego que la autoridad concedente en un departamento, por ejemplo Cundinamarca, no podrá imponer el valor del límite de la apuesta máxima fijada en su jurisdicción, en la de otro departamento. esta disposición perfectamente podía adoptarla el Gobierno en virtud de potestad de reglamentación que él tiene sobre los juegos de apuestas permanentes, que le confiere el artículo 202 del Código de Régimen Departamental (Decreto Extraordinario 1222 de 1986), reproducción del artículo 5º de la Ley 1ª de 1982. La parte concretamente acusada, parágrafo segundo, in fine, del artículo 2º del decreto 1096 de 1997, fue dictada en ejercicio de la competencia que la ley señala al Presidente de la República y que, por lo mismo, no existe violación de los artículos 189 numeral 11, 4, 122 y 188, ni del 336 porque con ella no se regula el monopolio de apuestas, de la Constitución de Colombia; como tampoco del artículo 1º del decreto legislativo 386 de 1983, dado que éste fue subrogado por el artículo 9º de la Ley 53 de 1990, como se examinó y no existía al momento de la expedición de la expresión acusada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

CONSEJERO PONENTE, DR. JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA

Santa Fe de Bogotá D.C., treinta de octubre de mil novecientos noventa y siete

Ref.: Expediente núm. 4469

DECRETOS DEL GOBIERNO

Actor: SAUL CORTES HERNANDEZ

La Sala decide el proceso de única instancia a que ha dado lugar la demanda que, en ejercicio de la acción de nulidad, ha promovido el ciudadano SAUL CORTES HERNANDEZ contra el aparte final del inciso primero del parágrafo segundo del artículo 2° del decreto 1096 de 17 de abril de 1.997.

I. LA DEMANDA

1. Pretensiones

El demandante solicita que por esta Corporación se haga la siguiente declaración:

"DECLARASE LA NULIDAD DEL ARTICULO SEGUNDO, PARAGRAFO SEGUNDO, DEL DECRETO 1096 DEL 17 DE ABRIL DE 1.997, en cuanto a la parte que dice: 'El valor de la Apuesta Máxima por formulario autorizado por las Entidades concedentes con base en esta facultad será único en la jurisdicción de que se trate'.".

2. Hechos

Da cuenta el actor de la expedición del decreto legislativo 386 de 10 de febrero de 1983, sobre apuestas permanentes y que "se encuentra en plena vigencia", el cual en su artículo 1º establece que las Loterías o Beneficencias podrán emitir formularios de distintos valores o denominaciones.

Asimismo de la expedición del decreto 1096 de 17 de abril de 1997, que subrogó parcialmente el decreto 824 de 1997, al cual se contrae la norma acusada.

Y que recientemente el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en fallo de fecha 24 de abril de 1997, expediente 4371, con ponencia del Dr. Juan Alberto Polo Figueroa, ordenó la suspensión provisional del artículo 4º del decreto 824 de 1997, en cuanto , que establece"… un formulario único para el juego de Apuestas Permanentes en todo el territorio nacional…", por reproducir normas del decreto 1988 de 1987.

3. Normas Violadas

Concepto de la Violación

El actor considera que el acto acusado viola los artículos 1º, 4º, 122, 150, 188, 189 y 336 de la Constitución Política y 1º del decreto legislativo 386 de 1983.

Primer cargo. Incompetencia o abuso de poder, por cuanto el Presidente de la República de Colombia, en uso de las facultades reglamentarias a él conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, no tiene competencia para modificar disposiciones de orden legal, como lo es el decreto legislativo 386 de 1983, el cual es de superior jerarquía al decreto acusado. En consecuencia, al limitar el acto demandado, por la vía reglamentaria, a las entidades concedentes, la facultad de emitir formularios de distintos valores o nominaciones que les confirió el decreto legislativo en cuestión, aquél excedió sus facultades y violó el artículo 1º de la Carta Política, en cuanto desconoció el Estado Social de Derecho en éste consagrado, cuya base fundamental es la jerarquía de las normas.

De igual manera el precepto acusado transgrede el artículo 4º de la Carta Política, dado que al limitar las facultades de las entidades concedentes desconoce normas constitucionales, violando la prevalencia de la Constitución consagrada en el citado artículo.

Los artículos 122 y 188 ibídem que señalan, respectivamente, que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o el reglamento, y que el Presidente de la República se obliga a garantizar los derechos y libertades de todos los ciudadanos son también vulnerados, ya que son las funciones asignadas al Presidente las que se desconocen con la expedición de la norma demandada.

Asimismo se viola el artículo 189, numeral 11, ibídem, dado que el ejercicio de la potestad reglamentaria atribuida al Presidente debe respetar las normas superiores y, con mayor razón, las normas especiales que regulan las apuestas permanentes.

De conformidad con el artículo 336 ibídem, los monopolios como arbitrio rentístico sólo pueden ser establecidos en virtud de la ley, teniéndose que el de las apuestas permanentes fue debidamente consagrado por la ley 1ª de 1982 y por el decreto legislativo 386 de 1983, normas a las que deben sujetarse los actos administrativos del Gobierno y que fueron desconocidas con la expedición del decreto acusado.

El decreto legislativo 386 de 1983 permite que las loterías o beneficencias emitan formularios de distintos valores o nominaciones.

Por su parte, el decreto reglamentario 824 de 17 de marzo de 1997, que reglamenta parcialmente las leyes 1ª de 1982, 53 de 1990 y el decreto legislativo 386 de 1983, en su artículo 4º estableció un formulario único, artículo que fue suspendido por el Consejo de Estado dentro del expediente número 4371, Consejero Ponente Dr. Juan Alberto Polo Figueroa, "por constituir un claro exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria".

El Gobierno Nacional a través del decreto 1096 de 1997 persiste, por la vía reglamentaria, en imponer limitaciones a las facultades de las entidades concedentes para emitir formularios de diferentes valores o nominaciones, desconociendo normas superiores a las que debe sujetarse, pues a pesar de que en su encabezamiento no se dijo que es reglamentario del decreto legislativo 386 de 1983, sí adiciona el decreto 824 de 1997, que es también reglamentario del citado decreto legislativo, refiriéndose nuevamente al formulario único.

Segundo cargo. Violación directa de la ley, pues el artículo 84 del C.C.A. prescribe como primera causal de nulidad de los actos administrativos, la violación en su expedición de las normas a las que deben sujetarse y respetar, estando plenamente demostrado en el primer cargo que al obligar el decreto demandado a las entidades concedentes a expedir un sólo tipo de formularios, incurrió en violación directa de la ley, al desconocer lo preceptuado en el artículo 1º del decreto legislativo 386 de 1983, de superior jerarquía que el demandado.

II. DEFENSA DE LA NORMA ACUSADA

Al contestar la demanda y al alegar de conclusión, los apoderados de la Nación que acudieron en defensa de la norma acusada, expusieron:

1. - El apoderado de la Nación - Ministerio del Interior, expresa que la expedición de la norma demandada está amparada en los numerales 11, 20 y 24 del artículo 189 de la Constitución Política, ya que al poner un tope a la apuesta máxima posible por formulario se protegen aún más los derechos de la ciudadanía, imponiendo así más controles a los posibles infractores de esta apuesta máxima, los cuales podrían adecuarse dentro del delito de la estafa.

2. - Por su parte, el apoderado de la Nación - Ministerio de Salud señala que no hubo incompetencia ni abuso de poder del Gobierno, dado que el artículo 5º de la ley 1ª de 1982 establece expresamente que aquél reglamentará el juego de las apuestas permanentes, y el artículo 9º de la ley 53 de 1990, que consagra el nuevo texto del artículo 201 del Código de Régimen Departamental, prescribe que el Gobierno Nacional fijará anualmente el valor de la regalía que deba pagar el concesionario, y que las autoridades competentes establecerán el límite máximo de las apuestas.

En cuanto a la expresión "será único en la jurisdicción de que se trate", interpretándola dentro de su contexto, esto es, que las entidades concedentes del juego fijarán el valor máximo en la jurisdicción, garantizando la racionalidad de la apuesta y la adecuada y eficiente explotación del monopolio, debe entenderse como que dicho valor deberá ser único en esa respectiva jurisdicción.

Finalmente, frente a la posible violación del artículo 336 de la Constitución Política, debe observarse que el hecho de que se haya atribuido al legislador la competencia para regular lo atinente a los monopolios rentísticos, no significa que las leyes anteriores hayan quedado sin vigencia, pues, como es sabido, en materia de competencia y procedimiento la validez de las normas se fija por aquellas vigentes al momento de su expedición, sin que los cambios que se hagan con posterioridad afecten su validez.

Mientras no se dicte una ley más específica sobre la administración y explotación de los monopolios, el régimen legal propio previsto en la Carta Política es el contenido en el artículo 43 de la ley 10 de 1990 y en las leyes 1ª de 1982, 53 de 1990 y en el decreto legislativo 386 de 1983.

3. - A su turno, la apoderada de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público sostiene que no hubo incompetencia ni abuso de poder, ya que a través de la norma demandada el Ejecutivo se limitó a ejercitar las facultades otorgadas por el artículo 202 del decreto extraordinario 1222 de 1986, en armonía con lo dispuesto en el artículo 9º de la ley 53 de 1990.

En cuanto a la pretendida violación del decreto legislativo 386 de 1983, debe decirse que el mismo fue derogado por el artículo 339 del decreto ley 1222 de 1986, cuyo contenido no ha sido reproducido en norma alguna y, por lo tanto, al no tener vigencia, no pudo el Ejecutivo desconocer su articulado.

No obstante, si en gracia de discusión se admitiera que el citado decreto no ha sido derogado, de todas maneras la regulación de una única apuesta máxima, en cada entidad territorial, no se opone a la emisión de formularios de varias denominaciones por parte de las entidades concedentes, uno de los cuales debe corresponder a la apuesta máxima posible.

III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

La señora Procuradora Novena Delegada ante esta Corporación conceptúa que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, en primer lugar, porque el decreto acusado desarrolla el artículo 9º de la ley 53 de 1990, que faculta a las entidades o autoridades competentes para establecer el límite máximo de la apuesta, reglamentando el sentido implícito de la ley, y, en segundo lugar, porque el artículo 1º del decreto legislativo 386 de 1983 fue modificado por el artículo 9º de la ley 53 de 1990, perdiendo su vigencia, sin que por lo tanto pueda ser violado por la norma reglamentaria que se examina.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Para la mejor comprensión de la cuestión a decidir, se ha de delimitar con absoluta precisiónel objeto de la acción que ha sido promovida, de la explicación del concepto de la violación dada por el actor.

La acción promovida tiene por objeto lograr la nulidad del aparte final del inciso primero del parágrafo segundo del artículo 2° del decreto 1096 de 1.997, que dice :

"El valor de la apuesta máxima por formulario autorizado por las entidades concedentes con base en esta facultad será único en la jurisdicción de que se trate."

La explicación del concepto de la violación integra incompetencia o abuso de poder en la expedición de la norma y violación de normas superiores, entre otras razones, por limitar a las entidades concedentes la facultad de emitir formularios de distintos valores o nominaciones e imponer a dichas entidades la obligación de expedir un sólo tipo de formularios.

2. Así planteada la situación para la Sala es claro que mediante el aparte cuya nulidad se persigue no se limita, en modo alguno, la facultad de emitir formularios de distintos valores o denominaciones ni se impone a las entidades competentes la obligación de expedir un solo tipo de formulario, pues la simple lectura de la expresión acusada evidencia que lo que en ella se dispone apenas se refiere a que el valor de la apuesta máxima por formulario, el cual fijará o autorizará la respectiva entidad concedente, "será único en la jurisdicción de que se trate".

Esta afirmación parte de la base de que con el decreto 1096 de 17 de abril de 1.997 se subroga parcialmente y se adiciona el decreto 824 de 1.997; y que la legalidad del decreto 824 de 1.997 fue examinada en profundidad en la sentencia de 9 de octubre de 1.997 (expediente número 4371, actor Alberto Montoya Montoya, Magistrado Ponente, Dr. Juan Alberto Polo Figueroa), en la cual se dio por sentado que el artículo 1° del decreto 386 de 1.983 fue incorporado por el artículo 3° del decreto 1736 de 29 de mayo de 1.986, como artículo 201 del decreto 1222 de 1.986. Este, a su vez, fue subrogado por el artículo 9° de la ley 53 de 1.990.

De ello se desprende que el artículo 1° del decreto 386 de 1.983 fue modificado por el inciso 2° del artículo 9° de la ley 53 de 1.990; por lo cual, al ser sustituido, perdió vigencia, y no se puede violar una norma que ya desapareció del mundo jurídico, por haber sido subrogada por otra.

En la misma sentencia mencionada se dejó igualmente establecido que sólo las entidades o autoridades competentes, esto es, las loterías o beneficencias que administren las apuestas permanentes, tienen competencia para fijar el valor de la apuesta máxima posible como, en principio, lo reconoce el artículo 2° del decreto 1096 al disponer que "Las entidades concedentes del juego de apuestas permanentes fijarán en su respectiva jurisdicción el valor de la apuesta máxima posible por formulario..."

Ahora bien, es verdad que en la aludida sentencia se anuló el artículo 4° del decreto 824 de 1.997 en la parte que disponía "..establécese un formulario único para el juego de apuestas permanentes.." por ser reproducción de una norma similar anteriormente anulada; pero también lo es que en el auto de 28 de agosto de 1.997, mediante el cual se revocó la suspensión provisional que se había decretado del aparte "El valor de la apuesta máxima posible por formulario autorizado por las entidades concedentes con base en esta facultad será único en la jurisdicción de que se trate", se admitió que esta disposición no excluye que se emitan formularios de diferentes valores o denominaciones, pues bien pueden llevarse a cabo apuestas por debajo del límite máximo establecido y ello puede suponer la existencia de formularios de distintos valores.

En estas condiciones, la única interpretación que puede darse a la expresión acusada es la de que el límite de la apuesta máxima, por formulario, la debe fijar la entidad concedente, y que éste valor máximo - no el formulario - "será único en la jurisdicción de que se trate", lo cual debe entenderse como la reiteración de que "Las entidades concedentes del juego de apuestas permanentes fijarán "en su respectiva jurisdicción" el valor de la apuesta máxima posible por formulario", contenida en el artículo 2º del cual forma parte la expresión acusada, desde luego que la autoridad concedente en un departamento, por ejemplo Cundinamarca, no podrá imponer el límite del valor de la apuesta máxima fijada en su jurisdicción, en la de otro departamento.

Esta disposición perfectamente podía adoptarla el Gobierno en virtud de la potestad de reglamentación que él tiene sobre los juegos de apuestas permanentes, que le confiere el artículo 202 del Código de Régimen Departamental (decreto extraordinario 1222 de 1.986), reproducción del artículo 5° de la ley 1ª de 1.982, como quedó dilucidado en el fallo de 28 de agosto de 1.992 (Magistrado Ponente, doctor Libardo Rodríguez Rodríguez, exp. 896, actor Alberto Montoya Montoya) y se reafirmó, en principio, en la sentencia de 9 de octubre de 1.997 a que se ha venido haciendo mención.

Conclusión de todo lo expuesto es la de que la parte concretamente acusada, parágrafo segundo, in fine, del artículo 2° del decreto 1096 de 1.997, fue dictada en ejercicio de la competencia que la ley señala al Presidente de la República y que, por lo mismo, no existe violación de los artículos 189, numeral 11, 4, 122 y 188, ni del 336 porque con ella no se regula el monopolio de apuestas, de la Constitución Política de Colombia; como tampoco del artículo 1° decreto legislativo 386 de 1.983, dado que éste fue subrogado por el artículo 9° de la ley 53 de 1.990, como se examinó y no existía al momento de la expedición de la expresión acusada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

NIEGANSE las pretensiones de la demanda.

DEVUÉLVASE a la parte actora el depósito constituido para gastos ordinarios del proceso, por no haberse utilizado.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 30 de octubre de 1997.

MANUEL S. URUETA AYOLA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Ausente