Sección:  PRIMERA

Consejero ponente:  ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Norma demandada:  declare la nulidad de los artículos 1o., 4o., 7o., 8o., 10o., 11, 13, 15, 17 y 18 del decreto reglamentario No. 2622 de 29 de noviembre de 1994 "por el cual se modifica el decreto No. 1697 de agosto 3 de 1994 que reglamenta el servicio postal", expedido por el Gobierno Nacional.

Demandante:  LUIS CARLOS SÁCHICA APONTE

SERVICIO DE MENSAJERÍA ESPECIALIZADA / TARIFA MÍNIMA / ADPOSTAL / DERECHO DE COMPETIR EN IGUALDAD DE CONDICIONES - Vulneración / NULIDAD - Procedencia

Asiste sí razón al actor en el sentido de que el artículo 4o. acusado en cuanto modificó el literal d) del numeral 1o. del artículo 17 del Decreto 1697 de 1994, merece la declaratoria de nulidad pues, como lo advirtió la Sala al pro­nunciarse sobre la solicitud de suspensión provisional, dicha norma transgrede el artículo 333 de la Constitución Política, ya que esta disposición parte del supuesto de que la competencia económica es un derecho de todos, esto es, que toda persona tiene derecho a competir. Luego, imponer un mínimo para la tarifa que debe cobrarse por el servicio de mensajería especializada, en este caso, del doble de lo que cobra Adpostal por el mismo servicio, restringe o coarta el derecho de competir en igualdad de condiciones pues resulta claro que en el ejercicio de una actividad económica el precio de la tarifa de un servicio es decisivo para entrar a competir.

SERVICIO DE MENSAJERÍA ESPECIALIZADA - Regulación / SERVICIOS POSTALES / GOBIERNO NACIONAL / COMPETENCIA

El artículo 11 del decreto acusado prevé que el Gobierno Nacional pueda determinar los cánones del servicio de mensajería especializada con base en las recomendaciones y conclusiones del estudio de consultoría que para el efecto realice el Ministerio de Comunicaciones. Según el actor la regulación contenida en la disposición es materia del legislador y no del Gobierno. Para la Sala no asiste razón al actor en esta censura dado que el inciso 4o. del artículo 37 de la Ley 80 de 1993 facultó al Gobierno Nacional para reglamentar las calidades, condiciones y requisitos que deben reunir las personas naturales y jurídicas para la prestación de los servicio postales. Igualmente lo autorizó para fijar los derechos, tasas y tarifas que regulan las concesiones y licencias para la prestación de los servicios postales. Si el Gobierno Nacional está facultado por el Ministerio de la ley (inciso 4o. del artículo 37 de la ley 80 de 1993) para reglamentar las calidades, condiciones y requisitos para la prestación del servicio postal, incluido dentro del mismo el de la mensajería especializada, no resulta ajeno a tal reglamentación el señalamiento de las obligaciones de los licenciatarios del servicio, la prohibición de prestar el servicio sin la previa obtención de la concesión y las sanciones en caso de contravención a esta prohibición, a que se contraen los artículos 15 y 17 acusados, ya que tales aspectos están íntimamente relacionados con las calidades, condiciones y requisitos que corresponde al Gobierno Nacional raglamentar para la prestación del servicio en referencia.

SERVICIO DE MENSAJERÍA ESPECIALIZADA - Naturaleza / SERVICIO POSTAL

El fundamento de los cargos 1o. y 4o. descansa en el supuesto de que la mensajería especializada no forma parte del servicio postal, no es un servicio público ni forma parte del mismo, y por lo tanto no puede ser intervenido por el Estado, por ser de carácter particular y no constituir un monopolio estatal. La mensajería especializada no ha sido como lo sugiere el demandante un contrato de transporte entre particulares fundado en la libertad comercial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995)

Radicación número: 3185

Actor: LUIS CARLOS SÁCHICA APONTE

Referencia: Acción Nulidad

El ciudadano y abogado Luis Carlos Sáchica Aponte, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del C.C.A., ha ocurrido ante esta Corporación a fin de que mediante sentencia se declare la nulidad de los artículos 1o., 4o., 7o., 8o., 10o., 11, 13, 15, 17 y 18 del decreto reglamentario No. 2622 de 29 de noviembre de 1994 "por el cual se modifica el decreto No. 1697 de agosto 3 de 1994 que reglamenta el servicio postal", expedido por el Gobierno Nacional.

I. - EL ACTO ACUSADO

Son las partes subrayadas de los artículos del decreto No. 2622 de 29 de noviembre de 1994 que se detallan a continuación:

"Artículo 1o. Modifícanse los literales c), d) y e) del parágrafo del artículo 6o. del decreto 1697 de 1994, los cuales quedarían así:

c)Admisión. El servicio de mensajería debe expedir un recibo de admisión o guía, por cada envío, en el cual deben constar:

- Número de identificación del envío.

- Fecha y hora de admisión.

- Peso del envío en gramos.

- Valor del servicio.

- Nombre y dirección completa del remitente y destinatario.

- Fecha y hora de entrega.

d) Curso del envío. Todo envío de mensajería debe cursar, con una copia del recibo de admisión o guía, adherido al envío.

e) Tiempo de entrega. Los envíos de mensajería especializada se caracterizan por la rapidez en la entrega. El servicio de mensajería debe prestarse en condiciones normales con unos tiempos de entrega no superiores a:

Veinticuatro (24) horas en servicio urbano.

Cuarenta y ocho (48) horas en servicio nacional y a cualquier lugar del país.

Noventa y seis (96) horas en servicio internacional.

"Artículo 4o. Modifícanse los literales a) y d) del numeral 1o. artículo 17 del decreto 1697 de 1994, los cuales quedarán así:

a) Clase de mensajería especializada que prestarán la empresa nacional y / o en conexión con el exterior.

d) Tarifas que aplicará el servicio. En ningún caso las tarifas del servicio de mensajería especializada, por envío de correspondencia y objeto postal, podrán ser inferiores a dos (2) veces las tarifas vigentes de la Administración Postal Nacional para las cartas de cincuenta gramos de peso, en los servicios ordinarios de curso urbano, nacional e internacional, respectivamente".

"Artículo 7o. Modifícase el artículo 20 del decreto 1697 de 1994, el cual quedará así:

Artículo 20. Contratación con terceros.

Los concesionarios o licenciatarios de los servicios postales podrán contratar con terceros y bajo su responsabilidad e identificación, algunas de las actividades operativas necesarias para la prestación del servicio, de lo cual deberán informar al Ministerio de Comunicaciones".

"Artículo 8o. Adiciónase el artículo 21 del decreto 1697 de 1994, con los siguientes incisos y parágrafo:

"Las empresas concesionarias y licenciatarias deberán colocar en todas las oficinas de atención al público, en lugares de notoria visibilidad para los usuarios, la lista de las tarifas y las condiciones de los servicios que presten".

Parágrafo. El incumplimiento de lo consagrado en el presente artículo será considerado por el Ministerio de Comunicaciones con una falla en la prestación de los servicios postales.

"Artículo 10. Modifícase el inciso 1o. del artículo 24 del decreto 1697 de 1994, el cual quedará así:

Todas las personas naturales o jurídicas que obtengan concesión para la prestación del servicio postal de mensajería especializada pagarán al Fondo de Comunicaciones:"

"Artículo 11. Suspéndase la aplicación del literal b) del artículo 24 del decreto 1697 de 1994, Cánones del Servicio de Mensajería Especializada hasta tanto el Gobierno Nacional determine dicho canon con base en las recomendaciones y conclusiones del estudio de consultoría que realice para el efecto el Ministerio de Comunicaciones".

"Artículo 13. Modifícase el inciso 1o. del artículo 25 del decreto 1697 de 1994, el cual quedará así:

Artículo 25. Tarifas de los servicios postales. Las tarifas de los servicios postales gozarán de un régimen de libertad vigilada por el Ministerio de Comunicaciones. El Gobierno Nacional podrá intervenir cuando así lo considere necesario y fijar parámetros tarifarios mínimos o máximos, a fin de regular la forma de prestación de algunos de los servicios postales, sin perjuicio de lo dispuesto en el literal d), numeral 1o. del artículo 17 del presente decreto para el servicio de mensajería especializada y de los que en materia tarifaria dispongan las normas internacionales".

"Artículo 15. Modifícase el parágrafo del artículo 28 del decreto 1697 de 1994, el cual quedará así:

Parágrafo. Los concesionarios o licenciatarios de los servicios postales de cursos y mensajería especializada, podrán exigir a sus usuarios, presentar sus envíos abiertos para verificar el contenido, antes de ser admitidos o recibidos en el servicio respectivo, sin perjuicio de los controles de las autoridades de policía o de los procedimientos electrónicos o cualesquiera otras formas de control, según lo establezca su propio reglamento operativo o el que determine el Ministerio de Comunicaciones o las autoridades competentes".

"Artículo 17. Modifícase el artículo 38 del decreto 1697 de 1994, el cual quedará así:

Artículo 38. Actuaciones sancionatarias. Las personas naturales o jurídicas que sin concesión debidamente otorgada establezcan o presten servicios postales, tanto en el ámbito urbano, nacional o internacional, serán sancionadas por el Director General de Telecomunicaciones, sin perjuicio del ejercicio de las demás acciones civiles, penales o administrativas que de tal hecho se deriven, así:

1. Ordenar el cese de las actividades ilegales e iniciar el correspondiente proceso sancionatario.

2. Con multas sucesivas hasta por mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales.

Parágrafo. Contra la decisión sancionataria solo procederá el recurso de reposición.

Cuando la competencia no sea suya, procederá así:

1. Solicitar a las autoridades de las entidades territoriales o de la policía correspondiente, que dentro de su competencia, procedan a la cancelación de la licencia de funcionamiento y al cierre de los establecimientos donde se presten ilegalmente los servicios, en los términos del decreto 1355 de 1970, artículo 208, o de los códigos de policía departamentales.

2. Demandar de las autoridades competentes la aplicación de las medidas y sanciones que por el establecimiento o prestación de servicios postales sin concesión debidamente otorgada deban imponerse y que no corresponda imponer al Ministerio de Comunicaciones".

"Artículo 18. Modifícase el artículo 43 del decreto 1697 de 1994, el cual quedará así:

Artículo 43. Vigencia. El presente decreto deroga todas las disposiciones que le sean contrarias y rige a partir de la fecha de su publicación, salvo los artículos 37, 38 y 39 del capítulo IX del presente decreto, cuya vigencia será a partir del 1o. de febrero de 1995, para los casos del servicio de mensajería especializada".

II. - FUNDAMENTOS DE DERECHO:

En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación:

1o.): Los artículos demandados, en lo tocante con la mensajería especializada, su régimen de responsabilidad y sanciones, así como lo relativo a los cánones o derechos del servicio, violan los artículos 15, 189 numeral 11, 333 y 365 de la Constitución Política, porque distinguen y separan en el concepto de servicio postal el servicio de correo propiamente dicho, el tradicional servicio público que el Estado ha prestado directamente o ha concedido a particulares por la vía contractual, y el servicio de mensajería especial, modalidad de servicio postal no oficializada, prestada por particulares, por sus redes propias e independientes, y con procedimientos específicos diferentes de los que aquél utiliza.

La diferencia establecida por el Decreto acusado determina que el correo es el estatuto del respectivo servicio público monopolizado por el Estado, mientras el otro servicio postal es el de una actividad económica particular regida por la ley común.

Lo cual significa que el correo es un servicio que sólo lo presta el Estado directamente o por sus concesionarios, mediante una relación contractual, y, en cambio, la mensajería especializada pertenece al ámbito privado, sin perjuicio de la vigilancia estatal que podría establecer la ley. Esta concepción parte de la propia Constitución, cuando en el artículo 15 reconoce el derecho de todos a la comunicación privada mencionando expresamente la correspondencia como una de sus manifestaciones, lo que significa que no es exclusivo ni obligatorio el uso del correo estatal y que los particulares pueden, por lo tanto, organizar sus propios medios de comunicación y correspondencia.

Implica lo anterior que las modalidades específicas de mensajería son los que cada empresario adopte en un régimen de libre competencia. En consecuencia, la mensajería especializada no es un servicio público, no forma parte del mismo, no es un servicio público prestado por concesión hecha a los particulares. Por lo mismo, no está sujeto en su prestación a un estatuto de derecho público, no está intervenido por el Estado, no es obligación prestarlo a todo el que lo requiere, sus tarifas son señaladas por el empresario y, en general, se desenvuelve dentro de un régimen contractual privado.

Separar la mensajería especializada del servicio postal, con el pretexto de reglamentar el Estatuto Contractual de la Administración Pública (Ley 80 de 1993), para someterlo a controles propios de los servicios públicos, es una violación manifiesta tanto del artículo citado como del 365, tanto más si esa definición y esos controles no están establecidos directamente por la ley, como lo prescriben los mencionados artículos 333 y 365, dado que se trata de un simple decreto reglamentario, cuyas disposiciones deben limitarse a adoptar las medidas administrativas indispensables para dar cumplimiento a la ley 80 en lo tocante con la contratación administrativa.

De lo anterior se desprende la necesaria conclusión de que como el otorgamiento de licencias a particulares para operar servicios de mensajería especializada, con toda evidencia, no es materia de contratación estatal en sentido estricto, su regulación no sólo es inconstitucional por intervención indebida en actividades comerciales libres, sino en cuanto legisla en dicha materia, dictando regulaciones que no caben en la potestad reglamentaria y que únicamente pueden emanar de la ley, pues sólo ella puede restringir la libertad económica por razones de interés cultural, público o ecológico, en los términos del artículo 333 de la Constitución Política, lo cual implica la violación del artículo 189 numeral 11 de la misma.

2o.): Igualmente el decreto acusado viola los artículos 338, 339, 2o, y 113 de la Constitución Política, por las siguientes razones:

Sólo el Congreso, a través de ley, y nunca el Gobierno, es el que puede establecer cargas tributarias, las cuales no son una tasa o tarifa en sentido riguroso, ni tampoco una contribución, en el sentido doctrinario, jurisprudencial y constitucional del concepto, y que tampoco equivale al de regalía o derecho por concesión de una actividad monopolizada o de una explotación de bienes que se haya reservado el Estado, por cualquier razón, ni menos un recurso parafiscal.

Aquí, al dejarle al Gobierno Nacional la determinación del canon del servicio de mensajería especializada (artículo 11) no corresponde a ninguna de esas relaciones fiscales entre el Estado y los particulares.

En verdad, el particular adquiere el permiso de explotación de una actividad comercial a cambio de reconocer una participación estatal sobre el producido de su negocio, a partir de que un reglamento definió como servicio postal sujeto a licencia un servicio de transporte especial de objetos que los particulares contratan libremente, lo que constituye un impuesto encubierto.

La concesión, en todas sus modalidades, y, por tanto, en la prestación de servicios es, como lo dice la palabra, una decisión unilateral, aunque no gratuita, del Estado, en favor de un particular para que pueda prestar el servicio concedido, de acuerdo con la ley, el reglamento y el contrato que la formaliza.

A lo mismo equivale el caso del otorgamiento de licencia estatal para que un particular pueda desarrollar alguna de aquellas actividades económicas que la Constitución Política o la ley someten a dicho requisito, aunque esta relación no es contractual.

La contraprestación legal de la licencia a cargo de quienes recibieron la autorización es una regalía o canon sin que por su parte el Estado contraiga ninguna obligación frente al licenciatario que justifique tamaña carga.

Es evidente que bajo el nombre de canon tanto el decreto 1697 como el acusado están estableciendo, sin duda, un impuesto sobre los servicios de mensajería, sin cumplir ninguno de los requisitos de la Constitución Política y, en especial, los del artículo 338 y concordantes.

Imponer un derecho fiscal por el otorgamiento de una licencia administrativa no es facultad que esté comprendida en la potestad reglamentaria.

El Gobierno al hacerlo así mediante un Decreto Reglamentario, no está adoptando las medidas para que se cumpla la ley. Esto es lo que caracteriza la potestad reglamentaria. En este caso se trata de reglamentar la ley 80 citada, no de establecer las condiciones para que los particulares puedan desarrollar cierta explotación económica, la de la mensajería especializada, que la ley ha sometido a tal requisito, disposiciones que no pueden ser medidas administrativas sino prescripciones legislativas.

Es la propia ley, según la Constitución Política, la que debe establecer las condiciones, requisitos, procedimientos y garantías a que quedan sujetos los administrados para desarrollar cierta explotación económica que esté sometida a tal requisito, pero dicha disposición no puede originarse en una simple medida gubernamental.

Si se trata de concesión de permisos para actividades restringidas por la ley, a menos que se trate de monopolios fiscales, que no es el caso, dichas limitaciones, esta vez consistentes en una descomunal carga tributaria, únicamente pueden emanar, y en forma directa, del propio legislador y nunca del Gobierno, que es la administración misma autoregulándose y creando la ley, rompiendo la separación de poderes consagrada en el artículo 113 de la Constitución Política, y llevándose de calle el principio de legalidad proclamado en el artículo 2o. de la misma.

3o.): Regular las responsabilidades que genera el ejercicio de una determinada actividad económica frente a quienes entran en relación con los empresarios de la misma, como se hace en los artículos 26 a 29 del decreto 1697 de 1994, que se modifican, y en el artículo 15 del decreto acusado, y definir las faltas y señalar las acciones derivadas del ejercicio irregular de dicha actividad, como lo dispone el citado artículo 15, que modifica el artículo 38 del decreto 1697 de 1994, es también un exceso manifiesto de la potestad reglamentaria, ya que tales cuestiones son objeto propio de la legislación interna, porque tocan con los derechos de las personas y con sus libertades, aspectos estos reservados a la Constitución y a la ley (artículo 152 literal a) de la Constitución Política).

4o.): Las disposiciones acusadas violan el artículo 336 ibídem al extender arbitrariamente el monopolio fiscal sobre el correo ordinario a la mensajería especializada y someterla a concesión y licencia estatales, como si formara parte de los servicios postales, sustraídos por la ley a la libre iniciativa de los particulares.

Las leyes 110 de 1912 (artículos 137, 141 y 142), 124 de 1913 (artículo 1o.) y 76 de 1914 (artículo 17); los decretos Nos. 3267 de 1963, 129 de 1976 y 75 de 1984, se refieren exclusivamente al monopolio fiscal del correo público ordinario y no autorizan extender sus relaciones a la mensajería especializada, cuyas modalidades son extrapostales.

5o.): El artículo 4o. acusado es inconstitucional, porque:

a): No se pueden establecer tarifas por autoridades administrativas ni por el Gobierno, sino dentro de las condiciones señaladas en el artículo 338 de la Constitución, las cuales no se han cumplido en el presente caso.

b): Señalar para el mismo servicio tarifas diferenciales viola el derecho a la libre competencia establecido en el artículo 333 de la Constitución Política.

c): Se viola el artículo 13 de la Carta Política con la absurda disposición de obligar a las empresas privadas de mensajería especializada a cobrar el doble del servicio estatal, contra toda lógica, pues no consulta costos del servicio ni la política antiflacionaria en curso, pero, sobre todo, hace imposible para los primeros la competencia normal de los segundos, lo cual equivale a hacer nugatoria la concesión de dichos servicios.

6o.): Se violan los artículos 3o. numerales 7o., 19 y 31 del decreto 1901 de 1990 y 1o. del decreto 2122 de 1992, que se invocan como sustento de los actos acusados, porque la materia contenida en éstos tiene carácter legislativo en tanto que del texto de aquéllos sólo pueden derivarse decisiones administrativas.

Ninguna de tales normas atribuye, ni podía hacerlo, facultades al Ministerio de Comunicaciones para señalar tarifas, establecer sanciones y requisitos para la prestación del servicio de mensajería especializada.

III. - TRÁMITE DE LA ACCIÓN

A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

III.1. - CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Nación -Ministerio de Comunicaciones-, a través de apoderada, contestó la demanda y para oponerse a las pretensiones del actor adujo, en esencia, lo siguiente:

1o.): La Corte Constitucional en sentencia proferida el 15 de septiembre de 1994, con ponencia del Magistrado, doctor Alejandro Martínez Caballero, concluyó que la mensajería especializada no ha sido un contrato entre particulares sino una manifestación especializada del servicio postal en general y que por ello es una actividad que ha estado sujeta a una reversa estatal.

2o.): El artículo 11 acusado lo que pretende es suspender los efectos del artículo 25 literal b) del decreto 1697 de 1994 hasta tanto no se realice el estudio de consultoría que arroje conclusiones y recomendaciones con base en las cuales el Gobierno Nacional expedirá los cánones de mensajería especializada. Se trata en esencia de una condición especializada. Se trata en esencia de una condición suspensiva, a la cual queda sometida la actividad del Gobierno Nacional para cumplir con su obligación de establecer los cánones.

3o.): El espíritu del artículo 13 acusado es reglamentar lo relacionado con la forma como se determinarán los máximos y los mínimos de los valores tarifarios que pueden recaudar las empresas que presten los servicios postales.

4o.): De la lectura del texto del artículo 17 acusado se puede concluir que lo único que se pretende es que exista el debido proceso para proteger los derechos de las personas y asignarle competencia a una de las dependencias del Ministerio de Comunicaciones para conocer de los hechos y decidir sobre las sanciones.

5o.): El artículo 18 demandado es, en esencia, la prolongación en el tiempo de algunos términos para que el Ministerio de Comunicaciones pueda entrar a ejercer su facultad sancionatoria frente a las empresas que presten el servicio postal.

IV. - CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La señora Procuradora Segunda Delegada en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado, en su vista de fondo se remite a lo expresado por esta Corporación en la sentencia de 16 de junio del presente año (expediente No. 3056, actor: Luis Carlos Sáchica Aponte, Consejero ponente, doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz), en la cual se concluye que el servicio de mensajería especializada forma parte del servicio postal y desde antes de la Constitución Política de 1991 constituye un monopolio estatal, por lo cual deben denegarse las pretensiones de la demanda.

En cuanto al artículo 4o. acusado manifiesta que acoge los planteamientos de la Sección para disponer la suspensión provisional de dicha norma, razón por la cual debe procederse a declarar su nulidad.

V. - CONSIDERACIONES DE LA SALA:

El fundamento de los cargos 1o. y 4o. descansa en el supuesto de que la mensajería especializada no forma parte del servicio postal, no es un servicio público ni forma parte del mismo, y por lo tanto no puede ser intervenido por el Estado, por ser de carácter particular y no constituir un monopolio estatal.

Sobre el particular, la Sala reitera lo ya expresado en la sentencia de 16 de junio de 1995 (expediente No. 3056, actor: Luis Carlos Sáchica Aponte, Consejero ponente, doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz), en la cual se analizaron, en esencia, los mismos cargos que aquí se endilgan frente a las normas que son objeto de modificación por el decreto No. 2622 acusado.

Para dicho análisis la Sala tuvo en cuenta lo siguiente:

El inciso 1o. del artículo 37 de la ley 80 de 1993 prevé:

"Del régimen de concesiones y licencias de los servicios postales. Los servicios postales comprenden la prestación de los servicios de correo y del servicio de mensajería especializada".

La Corte Constitucional en sentencia C - 407 / 94 de 15 de septiembre de 1994 (actor: Luis Carlos Sáchica Aponte, Magistrado ponente, doctor Alejandro Martínez Caballero), al estudiar la demanda de inexequibilidad frente a la norma transcrita expresó lo siguiente:

"...Según el demandante, la norma impugnada también es inconstitucional por cuanto viola la libertad económica. consagrada en el artículo 333 de la Constitución, puesto que convierte la mensajería especializada -actividad que no estaba monopolizada por el Estado- en una modalidad de servicio postal, objeto de concesión y licencia...".

"...Ahora bien, el análisis de la evolución legislativa relativa a los servicios postales demuestra que desde principios de siglo y hasta nuestros días, estos servicios han constituido un monopolio estatal. En efecto, en virtud del artículo 137 de la ley 110 de 1912, el servicio postal era de libre iniciativa de los particulares. Más tarde, se monopolizó el mencionado servicio modificando la libre iniciativa mediante la ley 142 de 1913, la cual nacionalizó el servicio de correos, y la ley 76 de 1914 que en su artículo 17 estableció que el servicio de correos de Colombia correspondían exclusivamente al Gobierno Nacional. Estas definieron como servicio público de exclusiva prestación estatal a los correos, correspondiéndole a esa palabra, en aquella época, un sentido genérico. Esa titularidad pública exclusiva de los servicios postales, a veces denominados servicios de correo, se ha mantenido hasta nuestros días. Los cambios que han introducido las normas posteriores están relacionados con la posibilidad de que los particulares puedan prestar tal servicio, mediante un régimen de concesión o licencia, como es obvio, bajo la vigilancia, inspección y control del Estado, pero en ningún momento se ha puesto en cuestión la reserva estatal de los servicios postales.

Igualmente la anterior historia legislativa demuestra que estos servicios postales, que han sido monopolio estatal, también han incluido el servicio de mensajería especializada. Así, el decreto reglamentario No. 1418 de 1945 desarrolló el monopolio postal (capítulo II del título I) en favor del Gobierno Nacional y reglamentó todo lo relacionado con la correspondencia postal, determinando que la denominación de objetos de correspondencia (art. 35) se aplicaría "a las cartas, tarjetas, postales sencillas o con respuesta pagada, papeles de negocios, impresos, periódicos, impresiones con relieve para el uso de ciegos, muestras de mercaderías, objetos agrupados, pequeños paquetes y envíos "fonopost", artículos que delimitan el ámbito de acción de la mensajería especializada. Esta definición de correspondencia incorporada por este decreto es prácticamente una reproducción de la que se ha establecido a nivel internacional. Así, según las U.P.U. (Unión Postal Universal), se entiende por correspondencia "las cartas, las tarjetas postales sencillas y con respuesta pagada, los papeles de negocios, los impresos, las impresiones de relieve para uso de ciegos, las muestras de mercaderías, los pequeños paquetes y los envíos fonopostales; sea la circulación ordinaria o certificada y terrestre, marítima o aérea". Como se puede constatar, esta definición internacional de correspondencia incluye las actividades propias de los servicios de mensajería especializada...".

"...Así mismo el decreto antecitado determinó que el correo particular (arts. 384 a 410 solo podía operar bajo el permiso del Gobierno y cumpliendo un estricto régimen en el despliegue de la actividad, tanto, que se estableció la figura del contrabando postal (art.385), en el evento en el que el envío de correspondencia se presentará fuera de los despachos postales y sin el pago de los derechos correspondientes.

Más tarde, el Decreto Ley No. 1635 de 1960, al reorganizar el Ministerio de Comunicaciones, le asignó a este último la prestación de los servicios postales (art. 1o.).

Seguidamente, el Decreto Ley No. 3267 de 1963, expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al presidente por la Ley 21 de 1963, creó la Administración Postal Nacional, ADPOSTAL, entidad a la cual se atribuyó específicamente la prestación de los servicios postales.

Luego, el Decreto Reglamentario No. 75 de 1984 nuevamente reafirmó que la prestación del servicio de correos compete exclusivamente al estado, el cual lo prestará en el territorio nacional y en conexión en el exterior, a través de la Administración Postal Nacional (art. 1o.). Este decreto definió las actividades que hacen parte del servicio de correos a cargo exclusivo del Estado así:

Artículo 4o. El servicio de correos a cargo exclusivo del Estado comprende además de los previstos en los convenios universales, lo siguiente:

a) Las cartas;

b) Las tarjetas postales;

c) Los impresos hasta 1.000 gramos;

d) Los envíos publicitarios;

e) Los envíos o recibos de todo tipo con la dirección del destinatario.

f) Los envíos agrupados de cartas;

g) Las encomiendas postales hasta 2.000 gramos de peso;

h) El servicio de curso electrónico.

Acto seguido, el decreto señaló las actividades que no correspondían a la reserva estatal del servicio de correos, en los siguientes términos:

Artículo 7o. Sin embargo no corresponde al servicio de correo a cargo exclusivo del Estado:

a) La conducción por particulares de envíos de correspondencia que vayan a ser depositados en la oficina de correos más cercana;

b) El reparto de avisos, propaganda u otros documentos que no estén dirigidos a una persona determinada;

c) Las cartas de recomendación o presentación abiertas que lleven los mismos interesados;

d) Los envíos de correspondencia conducida por empresas de transporte terrestre, aéreas, marítimas o fluviales, siempre que tiendan a satisfacer las propias necesidades de la empresa, y que se refieran exclusivamente a sus documentos internos.

e) Los envíos de facturas, documentos de aduana, consulares, de rentas, de embarque u otros similares que amparen y acompañen despachos de mercancías, a condición de que tales documentos vayan en sobres abiertos;

f) La conducción de la propia correspondencia de las empresas privadas y de las entidades públicas por mensajeros de planta de las mismas.

Ahora bien, las anteriores definiciones muestran que lo que se conoce como mensajería especializada se entiende incorporado al servicios de correos de reserva estatal.

De la misma forma, la ley 72 de 1989 determinó que los servicios postales están dentro del sector de las comunicaciones (art. 1o.) y estableció que éstos pueden ser presentados a través de concesiones, las cuales pueden otorgarse por medio de contratos o en virtud de licencias (art.7o.).

Finalmente, el Decreto No. 2122 de 1992, expedido en virtud del 20 transitorio de la Carta, consagró como funciones del Ministerio de Comunicaciones, el ejercicio, a nombre de la Nación, de la titularidad de los servicios postales, el otorgamiento de concesiones y licencias para la prestación de servicios postales a personas naturales o jurídicas, y el ejercicio de funciones de vigilancia, inspección y control de los servicios en comento (art.1o.).

Las anteriores referencias permiten concluir que la mensajería especializada no ha sido -como lo sugiere el demandante- un contrato de transporte entre particulares fundado en la libertad comercial sino una manifestación especializada del servicio postal en general. Por ello es una actividad que ha estado sujeta a una reserva estatal y que, específicamente al entrar en vigencia la nueva Constitución, era de titularidad pública exclusiva.

Por consiguiente, el artículo impugnado, lejos de establecer un monopolio estatal de la mensajería especializada -como lo señala el demandante-, por el contrario acentúa la posibilidad de que los particulares se involucren en la prestación de los servicios postales, al prever expresamente que ellos podrán ser adjudicados a particulares mediante el régimen de concesión (correos) y licencia (mensajería especializada). La distinción establecida por el artículo 37 de la ley 80 de 1993 entre mensajería especializada y correos -como especies del género común de servicios postales-, lejos de buscar instaurar un régimen de monopolio oficial o de reserva estatal para una actividad anteriormente de libre iniciativa de los particulares, tenía como único objeto determinar el régimen contractual aplicable a una y otra actividad así: Contrato de concesión mediante selección objetiva para los servicios de correos, y licencia para los servicios de mensajería especializada".

Las consideraciones de la sentencia cuyos apartes han sido transcritos, que la Sala prohiba, desvirtúan los cargos 1o. y 4o. del libelo demandatorio.

En lo que respecta al 2o. cargo, es preciso tener en cuenta lo siguiente:

El artículo 11 del Decreto acusado prevé que el Gobierno Nacional pueda determinar los cánones del servicio de mensajería especializada con base en las recomendaciones y conclusiones del estudio de consultoría que para el efecto realice el Ministerio de Comunicaciones.

Según el actor la regulación contenida en la disposición es materia del legislador y no del Gobierno.

Para la Sala no asiste razón al actor en este censura dado que el inciso 4o. del artículo 37 de la Ley 80 de 1993 facultó al Gobierno Nacional para reglamentar las calidades, condiciones y requisitos que deben reunir las personas naturales y jurídicas para la prestación de los servicios postales. Igualmente lo autorizó para fijar los derechos, tasas y tarifas que regulan las concesiones y licencias para la prestación de los servicios postales.

De tal manera que la regulación hecha en el artículo 11 acusado encuentra pleno respaldo en el mencionado inciso 4o. del artículo 37, que expresamente autorizó al Gobierno Nacional para tales efectos, por lo cual habrá de desestimarse el cargo en estudio.

Igual consideración cabe predicar frente a los cargos 3o. y 6o., pues si el Gobierno Nacional está facultado por ministerio de la Ley (inciso 4o. del artículo 37 de la Ley 80 de 1993) para reglamentar las calidades, condiciones y requisitos para la prestación del servicio postal, incluido dentro del mismo el de la mensajería especializada, no resulta ajeno a tal reglamentación el señalamiento de las obligaciones de los licenciatarios del servicio, la prohibición de prestar el servicio sin la previa obtención de la concesión y las sanciones en caso de contravención a esta prohibición, a que se contraen los artículos 15 y 17 acusados, ya que tales aspectos están íntimamente relacionados con las calidades, condiciones y requisitos que corresponde al Gobierno Nacional reglamentar para la prestación del servicio en referencia.

En conclusión, las censuras antes reseñadas no tienen la virtualidad de destruir la presunción de legalidad que ampara a las disposiciones a que ellas aluden, razón por la cual se impone denegar las súplicas del libelo demandatorio en cuanto a tales normas se refiere.

Asiste sí razón al actor en el sentido de que el artículo 4o. acusado en cuanto modificó el literal d) del numeral 1o. del artículo 17 del decreto 1697 de 1994, merece la declaratoria de nulidad pues, como lo advirtió la Sala al pronunciarse sobre la solicitud de suspensión provisional, dicha norma transgrede el artículo 333 de la Constitución Política, ya que esta disposición parte del supuesto de que la competencia económica es un derecho de todos, esto es, que toda persona tiene derecho a competir. Luego, imponer un mínimo para la tarifa que debe cobrarse por el servicio de mensajería especializada, en este caso, del doble de lo que cobra Adpostal por el mismo servicio, restringe o coarta el derecho de competir en igualdad de condiciones pues resulta claro que en el ejercicio de una actividad económica el precio de la tarifa de un servicio es decisivo para entrar a competir.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

1o.): DECRÉTASE la nulidad del artículo 4o. del Decreto 2622 de 1994, en cuanto modificó el literal d) del numeral 1o. del artículo 17 del Decreto 1697 de 1994.

2o.): DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

Devuélvase al actor la suma depositada por concepto de gastos ordinarios del proceso, por no haber sido utilizada.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 3 de agosto de 1995.

LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ NUBIA GONZALEZ CERÓN

PRESIDENTE

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ YESID ROJAS SERRANO

NOTA DE RELATORÍA: Reiteración jurisprudencial de la sentencia de 16 de junio de 1995, expediente 3056, Magistrado Ponente: Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Actor: Luis Carlos Sáchica Aponte.