Fecha Providencia | 24/11/1995 |
Sección: PRIMERA
Consejero ponente: LIBARDO RODRÍGUEZ RODRIGUEZ
Norma demandada: acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., contra los artículos 27, 39, 85, 93, 97, 101, 116, 120 y 131 del Decreto número 1480 de 13 de julio de 1994 expedido por el Gobierno Nacional, "por el cual se reglamenta el servicio de radiodifusión sonora".
Demandante: JORGE ENRIQUE GUTIÉRREZ AVILA
SERVICIO PUBLICO DE RADIODIFUSION - Licencia Especial / CAUCION PARA OTORGAMIENTO DE LICENCIA SERVICIO DE RADIODIFUSION - Parámetros para su fijación / CONTRATO DE CONCESION DE SERVICIO DE RADIODIFUSION - Prórroga / PRORROGA AUTOMATICA DE CONTRATO DE CONCESION DE SERVICIO DE RADIODIFUSION - Formalización / REGLAMENTACION - Alcances / DERECHO A LA IGUALDAD
Pues mientras que en la Ley 74 de 1996 se establece como requisito para la transmisión de programas informativos o periodísticos el otorgamiento de una licencia especial expedida en favor de su director, previo el otorgamiento de una caución, cuya cuantía "...no podrá exceder de $20.000.00 ni ser inferior a cinco mil pesos ($5.000.00)" el acto acusado establece que dicha cuantía "... se determinará teniendo como base un valor de veinte mil pesos ($20.000.00) por cada emisión del programa cuya licencia se solicita", excediendo en un todo el marco de la norma reglamentada, que sólo exige el otorgamiento de una caución para transmitir los mencionados programas, dentro de los parámetros monetarios que allí se indican, independientemente del número de emisiones que de ellos se realice. El requisito que se consagra en el acto acusado no lo es para efectos de la prórroga del contrato de concesión, como erróneamente se plantea en la demanda, sino para formalizar la misma, a lo cual debe procederse dentro del año siguiente a su prórroga automática, en los términos del art. 36 de la Ley 80 de 1993 y, en segundo lugar, por cuanto, como lo ha reiterado la Sala en diversas oportunidades, la reglamentación general de los derechos y las actividades a que se refiere el art. 84 de la Carta Política no es solamente la contenida en las disposiciones de orden legal, sino que también hacen parte de ella las reglamentaciones que se expidan a través de otras normas que las desarrollen, como es precisamente el caso de los decretos reglamentarios. La Sala no advierte la violación del principio de igualdad en el acceso al uso del espectro electromagnético, dado que el citado inciso no se refiere a sujeto alguno destinatario especialmente beneficiado de la regulación allí prevista, razón por la que se descarta la violación a dicho principio constitucional.
SERVICIO PUBLICO DE RADIODIFUSION - Emisora Clandestina / EMISORA CLANDESTINA - Improcedencia de Legalización
Efectivamente la última contraría en forma manifiesta la primera, pues es evidente que en cumplimiento de tales normas citadas como legales la administración tiene la obligación de proceder a la suspensión del servicio considerado clandestino y a decomisar los equipos, sin perjuicio de las demás sanciones a que hubiere lugar y sin posibilidad de legalización, mientras que el sentido de la norma acusada es la de permitir la continuación del funcionamiento de esos servicios que han venido prestándose sin sujeción a las disposiciones legales, la cual va en contravía de las leyes reglamentadas.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: LIBARDO RODRÍGUEZ RODRIGUEZ
Santa Fe de Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de noviembre de mil novecientos noventa y cinco (1995)
Radicación número: 3177
Actor: JORGE ENRIQUE GUTIÉRREZ AVILA
Procede la Sección Primera a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que ha dado lugar al proceso de la referencia, instaurada por el ciudadano y abogado Jorge Enrique Gutiérrez Avila, en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., contra los artículos 27, 39, 85, 93, 97, 101, 116, 120 y 131 del Decreto número 1480 de 13 de julio de 1994 expedido por el Gobierno Nacional, "por el cual se reglamenta el servicio de radiodifusión sonora".
I. ANTECEDENTES
a) Los actos acusados
Son los siguientes:
1º. "Artículo 27. Los concesionarios del servicio de radiodifusión sonora estarán obligados a transmitir gratuitamente, sin comentarios y de manera inmediata las rectificaciones o aclaraciones a que dieren lugar las informaciones inexactas divulgadas al público, en el mismo horario y con idéntica importancia a la del programa o programas que las hayan originado. Esta obligación se extiende a los directores de programas informativos o periodísticos.
"La transmisión de rectificaciones deberá hacerse en condiciones de igualdad y equidad, de conformidad con la Constitución y las disposiciones legales que desarrollen este derecho".
2º. "Artículo 39. Para la expedición de licencias especiales a directores de programas informativos o periodísticos, el correspondiente director deberá otorgar una caución o garantía por el término solicitado y tres meses más, a favor del Ministerio de Comunicaciones para asegurar el cumplimiento de las eventuales responsabilidades que le pudieren ser atribuidas por infracción de las disposiciones legales que regulan el servicio.
"La caución o garantía de que trata el inciso anterior, podrá ser hipotecaria, prendaria, bancaria o una póliza de cumplimiento a favor de entidades oficiales otorgada por una compañía de seguros legalmente constituida en Colombia y su cuantía se determinará teniendo como base un valor de veinte mil pesos ($20.000) por cada emisión del programa cuya licencia se solicita".
3º. El parágrafo del artículo 85 del Decreto 1480 de 1994 que establece:
"Parágrafo. Para formalizar la prórroga de la concesión será necesario concepto favorable de la Dirección General de Telecomunicaciones y Servicios Postales, en que conste que el servicio se está prestando en debida forma; el pago de los derechos correspondientes a favor del Fondo de Comunicaciones y el correspondiente ajuste de la garantía.
"Si por causa imputable al concesionario, no fuere posible formalizar la prórroga, el Ministerio de Comunicaciones podrá cancelar la respectiva licencia o terminar los contratos de concesión".
4º. "Artículo 93. El Ministerio de Comunicaciones iniciará el procedimiento de selección objetiva para la concesión del servicio, con base en un estudio técnico de disponibilidad de frecuencias en las bandas de radiodifusión sonora de Amplitud Modulada (A.M.) y Frecuencia Modulada (F.M.), teniendo en cuenta las siguientes limitaciones de población:
"1. Para el servicio de radiodifusión sonora en Amplitud Modulada (A.M.):
"a) Estaciones en la sub - banda preferencial, una por cada trescientos mil (300.000) habitantes en el municipio o distrito en que se origine el servicio;
"b) Estaciones en la sub - banda regional, una por cada cien mil (100.000) habitantes en el municipio o distrito en que se origine el servicio.
"c) Estaciones en la sub - banda local, una por cada trescientos mil (300.000) habitantes en el municipio o distrito en que se origine el servicio;
"2. Para el servicio de radiodifusión sonora en Frecuencia Modulada (F.M.):
"a) Estaciones de primera clase, una por cada trescientos mil (300.000) habitantes en el municipio o distrito en que se origine el servicio:
"b) Estaciones de segunda clase, una por cada cien mil (100.000) habitantes en el municipio o distrito en que se origine el servicio;
"c) Estaciones de tercera clase, una por cada cincuenta mil (50.000) habitantes en el municipio o distrito en que se origine el servicio.
"Parágrafo. Para conceder el servicio de radiodifusión sonora en aquellos municipios o distritos que no tengan autorizada ninguna estación en Amplitud Modulada o en Frecuencia Modulada, o en los que sólo opere la Radiodifusora Nacional, no se tendrán en cuenta los límites de población establecidos en este artículo, para la primera estación en Amplitud Modulada (A.M.) sub - banda local y la primera estación en Frecuencia Modulada (F.M.) de tercera categoría.
"Tampoco se tendrán en cuenta los límites de población previstos en este artículo, cuando se trate de concesiones a entidades de derecho público, para la prestación del servicio de radiodifusión sonora en cualquiera de sus modalidades".
5º. "Artículo 97. Los límites de población establecidos en los artículos 95 y 96 del presente Decreto, no se tendrán en cuenta cuando se trate de concesiones a entidades de derecho público".
6º. "Artículo 101. La Radiodifusora Nacional y las instituciones oficiales de carácter cultural, tendrán prioridad en la asignación de frecuencias dentro de la disponibilidad en Amplitud Modulada (A.M.) y Frecuencia Modulada (F.M.).
7º. "Artículo 116. Los concesionarios de los servicios de radiodifusión sonora en Amplitud Modulada (A.M.) y Frecuencia Modulada (F.M.), deberán pagar por concepto de servicios de radiocomunicaciones complementarios, en anualidades anticipadas a favor del Fondo de Comunicaciones, de acuerdo con los siguientes conceptos:
"1. Por el uso de frecuencias asignadas una suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual.
"2. Por ancho de banda protegido o su equivalente, con separación de veinticinco (25) khz, una suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual, por sistemas que tengan una capacidad hasta de doce (12) canales y un (1) salario mínimo legal diario por cada canal adicional.
"3. Por concepto de potencia de operación:
"a) Cada equipo de transmisión auxiliar del servicio de radiodifusión sonora con potencia de hasta cincuenta (50) vatios, pagará una suma equivalente a quince (15) salarios mínimos legales diarios;
"b) Cada equipo de transmisión auxiliar del servicio de radiodifusión sonora con potencia mayor a cincuenta (50) vatios, pagará una suma equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos legales diarios.
"Parágrafo. Para los efectos de este artículo se entienden por servicios de radiocomunicaciones complementarios de las estaciones de radiodifusión sonora, los equipos de radiotransmisión destinados a complementar la operación de las estaciones de radiodifusión sonora, tales como los equipos para transmóviles y los sistemas de enlaces entre estudios y transmisores".
8º. "Artículo 120. El Ministerio de Comunicaciones podrá establecer mediante resolución motivada, tarifas preferenciales para las entidades de derecho público e instituciones que presten el servicio de radiodifusión sonora con fines exclusivos de asistencia social y prevención de desastres".
9º. "Artículo 131. Las personas que han venido prestando el servicio de radiodifusión sonora sin sujeción a las disposiciones legales vigentes sobre la materia, podrán solicitar al Ministerio de Comunicaciones, dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de publicación del presente decreto, la iniciación del procedimiento de selección objetiva para prestar el servicio en el municipio o distrito donde haya venido operando.
"Para el efecto, el Ministerio de Comunicaciones tendrá en cuenta el estudio de disponibilidad de frecuencias, los criterios previstos en el Plan General de Radiodifusión Sonora y demás requisitos establecidos en el presente Decreto".
b) Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación
De orden constitucional: artículos 2º; 13; 20; 25; 75; 84; 189 numeral 11; y 209.
De orden legal: artículo 7º, de la Ley 74 de 1966; y 36 de la Ley 80 de 1993.
Primer cargo. El Ejecutivo desbordó la facultad reglamentaria al prever en el artículo 27 del Decreto 1480 de 1994, la obligación para los concesionarios del servicio de radiodifusión sonora de transmitir gratuitamente "las rectificaciones o aclaraciones que originan las informaciones inexactas divulgadas al público, cuando el artículo 20 de la Constitución Política no prevé las "aclaraciones".
Segundo cargo. En el artículo 39 del decreto acusado se fija la suma de veinte mil pesos ($20.000.00) para el otorgamiento de la póliza de cumplimiento, por cada emisión, contrariando el artículo 7º de la Ley 74 de 1966, que lo fijó en un mínimo de cinco mil pesos ($5.000.00) y un máximo de veinte mil pesos ($20.000.00), lo que conlleva a la violación del numeral 11 del artículo 189 de la Carta.
Tercer cargo. El parágrafo del artículo 85 acusado vulnera el artículo 84 de la Constitución y el artículo 36 de la Ley 80 de 1993 al exigir entre otros requisitos adicionales, el concepto de la Dirección General de Telecomunicaciones y Servicios Postales, lo que evidencia la violación del numeral 11 del artículo 189 de la Carta.
Cuarto cargo. El parágrafo del artículo 93 demandado viola el artículo 75 de la Constitución, al impedir el acceso en igualdad de condiciones a las personas privadas frente a las de derecho público, promoviendo con ello un monopolio de este servicio que se encuentra prohibido por dicha norma superior desbordando, además, la potestad reglamentaria.
Igualmente la norma citada vulnera el artículo 209 de la Constitución Política, por cuanto desconoce el interés general como función primordial de la administración, el cual debe desarrollarse con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, etc.
Quinto cargo. El artículo 97 infringe los artículos 13 y 209 de la Constitución Política, por cuanto no se les aplica a las entidades de derecho público los límites de población exigidos para la difusión privada en los artículos 95 y 96 del reglamento.
Sexto cargo. El artículo 101 viola los artículos 13, 20, 75 y 209 de la Carta, al dar prioridad en la asignación de Frecuencias de Amplitud Modulada (A.M.) y Frecuencia Modulada (F.M.) cuando se trata de la Radiodifusora Nacional y de las instituciones de carácter oficial, en desventaja de las empresas de radiodifusión privada.
Séptimo cargo. El artículo 116 vulnera el artículo 84 de la Constitución Política, al fijar a las empresas de radiodifusión privada gravámenes no previstos en las disposiciones que reglamenta.
De otra parte, al gravar los equipos de transmisión auxiliar del servicio de radiodifusión sonora con la potencia allí indicada, reincide en el exceso de la facultad reglamentaria, por cuanto los servicios complementarios hacen parte integral de las estaciones radiales, a las cuales se refiere la concesión.
Octavo cargo. El artículo 120 desconoce los artículos 2º, 13, 20, 75 y 209 de la Carta, al establecer tarifas preferenciales para las entidades de derecho público e instituciones que presten el servicio de radiodifusión sonora con finalidad de asistencia social y prevención de desastres, en desventaja de las entidades privadas que cubren la mayoría del servicio en los eventos citados.
Noveno cargo. El artículo 131 vulnera el artículo 13 de la Constitución, al autorizar que legalicen su actividad las personas que han venido prestando el servicio de radiodifusión sonora al margen de la ley, desconociendo la prohibición contenida en el artículo 10 de la Ley 72 de 20 de diciembre de 1989 y el artículo 50 del Decreto 1900 de 1990, que disponen una sanción a quienes operen clandestinamente, decomisando los elementos con que vienen operando.
c) Razones de la defensa
1. De la Nación - Ministerio de Comunicaciones (fls. 64 a 72 y 172 a 180):
Si bien es cierto que el artículo 20 de la Constitución Política se refiere solamente al derecho de rectificación, no debe olvidarse que gramaticalmente el verbo rectificar en una de sus acepciones es definido como "volver exacto". El término rectificación puede llevar implícita la palabra "aclaración", por cuanto de lo que se trata es de volver exacto un concepto u opinión que se ha emitido.
Frente al artículo 39 acusado, suspendido provisionalmente por considerar la Sala que contraría manifiestamente el inciso final del artículo 7º de la Ley 74 de 1966, cabe observar que ello no es así, toda vez que en dicha ley se establece que habrá licencia para la emisión de programas informativos o periodísticos, pero no establece un número, razón por la cual el Gobierno Nacional consideró que esa caución corresponda a cada programa que se emita. Además, es comprensible que una licencia expedida por dos o tres años con la posibilidad de emitir el programa varias veces al día haría ridícula la norma en cuanto no existiría posibilidad de que esa garantía pueda satisfacer los posibles daños y perjuicios que la emisión de tales programas pueda ocasionar a los habitantes del territorio nacional. Por ello es necesario que la garantía sea por cada programa, entendiéndose que la licencia es para cada programa que se emita.
El cargo atribuido al artículo 85 demandado no procede, ya que el Decreto - ley 1901 de 1990 "por el cual se establece la estructura orgánica del Ministerio de Comunicaciones y se determinan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones", en su artículo 19, señala como función de la Dirección General de Telecomunicaciones y Servicios Postales, "controlar la debida aplicación de las políticas y normas técnicas en los proyectos de instalación, ensanche o renovación de redes de telecomunicaciones, de servicios de telecomunicaciones y del espectro radioeléctrico...", razón por la cual el director debe emitir concepto favorable en donde conste que el servicio se está prestando en debida forma. A juicio de la entidad demandada, esta actividad es una de las manifestaciones del ejercicio del control de los servicios de telecomunicaciones asignado por el Decreto - ley 1901 de 1990 a la Dirección de Telecomunicaciones y Servicios Postales.
No puede pretenderse que exista prórroga de un contrato respecto del cual un funcionario del Ministerio de Comunicaciones concluya que no se ha prestado en debida forma, por lo cual no se está estableciendo ningún requisito adicional a los que la normatividad y la lógica imponen en las relaciones contractuales Nación - Ministerio de Comunicaciones y concesionario.
Si esta función se asignó con posterioridad a la Ley 74 de 1966, es lógico que sea incluida en la nueva reglamentación para que se dé la consonancia entre toda la normatividad vigente.
En cuanto al artículo 93 acusado, es de observar que no puede concluirse, como lo hace el demandante, que por vía de reglamento se encuentren en igualdad los operadores estatales, particulares o comunitarios, cuando por su naturaleza son diferentes, predicándose la igualdad solamente entre cada uno de esos grupos que conforman la diversidad que integra el servicio de radiodifusión sonora.
Respecto del artículo 97, cuya nulidad solicita el actor con el argumento de que a las entidades de derecho público no se les aplican los límites de población exigidos para la difusión privada, debe aclararse que el servicio público de radiodifusión que prestan las entidades de derecho público de ninguna manera puede considerarse como competencia de la actividad privada. El Estado debe hacer presencia en las zonas geográficamente apartadas y menos favorecidas donde para los particulares no resulta rentable. Es por ello que el factor de los límites de población no se aplica a los medios de radiodifusión públicos.
Frente al artículo 101 deben ser tenidos en cuenta los planteamientos anteriores para desechar el cargo a él atribuido.
Para el estudio del artículo 116 demandado, es de observar que los artículos 7º de la Ley 72 de 1989 y 20 y 59 del Decreto 1900 de 1990, disponen que para el uso de frecuencias radioeléctricas el Ministerio de Comunicaciones fijará las tarifas, tasas y contribuciones que deberán pagarse por concepto de las concesiones, autorizaciones y permisos que se otorguen. En consecuencia, cuando se hace la discriminación de los diferentes conceptos, se está simplemente cumpliendo con los objetivos que la ley señala, sin que se establezcan reglamentos adicionales.
De otra parte, los servicios auxiliares no son utilizados en igual cantidad por todas las emisoras, ni todas ellas usan transmóviles y sistemas de enlace entre estudios y transmisores, pero cuando utilizan dicho sistemas de enlace hacen uso del espectro electromagnético, debiendo pagar por ello de conformidad con el artículo 20 del Decreto 1900 de 1990.
Cuando el artículo 120 acusado dispone que mediante resolución motivada se podrán establecer tarifas preferenciales para las entidades de derecho público que presten el servicio de radiodifusión sonora con fines exclusivos de asistencia social y prevención de desastres, pretende proteger el interés general sobre el particular, en cumplimiento de los artículos 3º de la Ley 72 de 1989 y 3º y 6º del Decreto 1900 de 1990, además que siendo el género el servicio de radiodifusión sonora, el cual comprende tres especies (la prestada por los particulares, la del Estado en forma directa y la del servicio comunitario), el tratamiento que puede predicarse respecto de cada una de las anteriores es igual entre iguales y no como lo pretende el actor en el sentido de que todos los operadores de radiodifusión sonora sean iguales.
Por último, el término de sesenta (60) días a que se refiere el artículo 131 demandado, no es ni pretende ser la legalización de los posibles infractores. Es la oportunidad dentro de la cual las personas que han venido prestando el servicio de radiodifusión sonora sin sujeción a las disposiciones legales vigentes sobre la materia pueden solicitar al Ministerio de Comunicaciones la iniciación de la selección objetiva para prestar el servicio en el municipio o distrito donde haya venido operando.
A la persona interesada sólo se le otorga el derecho de solicitar la iniciación del procedimiento de selección objetiva, no derivándose de allí ninguna expectativa distinta a la de participar en dicho procedimiento de selección en igualdad de condiciones y oportunidades que las demás personas que presenten oferta. En consecuencia, no existe un derecho de preferencia para aquella persona que ha venido operando clandestinamente para que legalice la emisora y, mucho menos, se han desconocido los artículos 10 de la Ley 72 de 1989, 50 del Decreto 1900 de 1990 y 3º numeral 8 del Decreto 1901 de 1990, en cuanto no se ha pretendido la "subrogación" de la ley mediante un decreto, ni desconocer la prevalecida y vigencia de la ley frente a los reglamentos.
2. Del ciudadano Herney Ramírez Alcalde (impugnante, fls. 147 a 155):
Del estudio armónico y coordinado de los principios constitucionales contenidos en los artículos 2º, 70, 71, 75, 365 y 366, se extrae que la Constitución Política consagra el interés público y social del espectro electromagnético, buscando el interés general, el mejoramiento del nivel de vida de los habitantes, la difusión de nuestra cultura a través de la libertad económica de fundar medios masivos de comunicación y el acceso al uso con función social del mencionado bien público.
De otra parte, de los artículos 3º, 4º, 6º y 13 del Decreto 1480 de 1994 y 35 de la Ley 80 de 1993, se colige que corresponde al Ministerio de Comunicaciones, a través de sus dependencias, además del control y vigilancia en la gestión y operación del servicio de comunicaciones, garantizar la prosperidad general, la promoción de la cultura y la información.
El cargo atribuido al artículo 27 del Decreto acusado debe desecharse, toda vez que no hay contradicción entre el sentido de las palabras rectificar y aclarar, pues ambas en circunstancias similares tienen por finalidad determinar el sentido de un dato o información, proveyendo su recto y claro discernimiento e inteligencia.
Frente a los cargos segundo y séptimo en los que el demandante argumenta la violación del artículo 84 de la Carta Política por parte de los artículos 39 y 116 del Decreto 1480 de 1994, es de advertir que la caución fijada asegura el cumplimiento de las eventuales responsabilidades por infracción en el cumplimiento de la actividad periodística, lo cual dista de violar el precepto constitucional citado, pues precisamente el derecho y la actividad de información y periodismo están siendo reglamentados de manera general por este decreto, estableciéndose en él los requisitos sustanciales y formales para su ejercicio, los cuales no pueden acusarse de "adicionales", como lo hace el actor.
La Sala en providencia de 20 de enero de 1995 suspendió provisionalmente el artículo 39 del Decreto 1480 de 1994, al confrontar éste con el inciso final del artículo 7º de la Ley 74 de 1966, cuando se trata de dos disposiciones distintas. La primera tiene que ver con la emisión de cada programa y la segunda con la categoría del área del servicio. Los valores consignados no han sufrido en casi 30 años el reajuste que la realidad económica impone. Además, es absurdo argumentar que el Estado debe permitir el uso gratuito de sus bienes sin que pueda cobrar derechos, tasas o tarifas, con el argumento de que se trata de requisito adicional.
En lo que toca con el concepto favorable de la Dirección General de Telecomunicaciones y Servicios Postales exigido en el artículo 85 del decreto demandado, es menester diferenciar entre la solicitud de concesión de una frecuencia radiofónica por primera vez y la solicitud para "formalizar la prórroga de la concesión... en que conste que el servicio se está prestando en debida forma". No debe olvidarse que corresponde al Ministerio la permanente vigilancia, no sólo de la prestación del servicio, sino de su calidad, así como del cumplimiento de la función social que la actividad comunicadora debe desarrollar. Sólo a través del concepto favorable puede la entidad demandada desarrollar eficientemente las labores enunciadas, tanto mas, si el Decreto 1901 de 1990 que reestructuró el Ministerio de Comunicaciones, otorgó a la Dirección General de Telecomunicaciones y Servicios Postales dichas atribuciones de vigilancia, las cuales no existían cuando se expidió la Ley 74 de 1966 que se considera violada.
En cuanto a la violación de los artículos 75 y 209 de la Constitución a que se refiere el actor en los cargos cuarto, quinto, sexto y octavo de la demanda, debe insistirse en que no es cierto que el espectro electromagnético se divide entre personas públicas y privadas, sino entre personas capaces de prestar un servicio adecuado, objetivo y eficiente de radiodifusión, sobre todo teniendo en cuenta el amplio espectro de frecuencias en A.M. y F.M. que aun están sin utilizar y cuyo cubrimiento ha determinado la ley.
Finalmente, frente al cargo esgrimido en contra del artículo 131 del Decreto 1480 de 1994 por violar la legislación que contiene las sanciones que se le impondrían a quienes operen en la clandestinidad el servicio de radiodifusión, es preciso referirse a la realidad socio - económica que se vivencia en pequeños municipios, veredas y poblados de nuestro país, siendo un contrasentido que se hable de actividad "clandestina", cuando por definición, radiodifundir es una actividad que sólo se desarrolla en la medida en que es conocida y reconocida por la comunidad a la que se dirige.
Cuando en una población pequeña una persona toma la decisión de crear un medio de comunicación que promueva el intercambio de bienes, servicios, actividades, cultura, etc., debe invertir apreciables sumas de dinero en equipos, instalaciones, técnicos y personal especializado para poner a funcionar su naciente empresa, arriesgando mucho más que unas sanciones de orden administrativo, policivo o penal. Estas emisoras, por lo general de corto alcance, se convierten en la voz de la región y, por ello, no puede considerarse que estén interesadas en desarrollar el servicio de radiodifusión por fuera de los requisitos establecidos en la ley y el reglamento.
Cuando las leyes en su texto contemplan circunstancias sociales abstractas que contradicen la realidad de un país, dejan de prestar el servicio de armonización y coordinación de sus fuerzas vivas en aras de la prosperidad y el bien común, razón por la cual en eventos como el que nos ocupa donde se entorpece el natural y adecuado acceso de todas las personas a bienes públicos, como lo es el espectro electromagnético, debe aplicarse el principio de excepción de inconstitucionalidad para "legalizar", si así puede decirse, la situación laboral de muchos colombianos que prestan el mencionado servicio público sin sujeción integral a normas vigentes pero que cumplen con creces la finalidad de función social que su propiedad tiene inherente conforme la Constitución.
En las circunstancias descritas adquieren especial importancia los principios de la supremacía e integralidad de la Constitución, pues no es lógico que si la misma aspira a que entre el Estado y particulares se construya un futuro más próspero, aquél no pueda crear los instrumentos para facilitar al servicio de radiodifusión sonora, la formalización de su calidad ya activa de concesionario.
d) La actuación surtida
De conformidad con las normas previstas en el C.C.A., a la demanda se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones.
Por auto del 20 de enero de 1995 se admitió la demanda, se decretó la suspensión provisional de la expresión "y su cuantía se determinará teniendo como base un valor de veinte mil pesos ($20.000) por cada emisión del programa cuya licencia se solicita" contenida en el artículo 39 del Decreto 1480 de 1994, así como la del artículo 131 ibídem, se denegó la del resto del articulado demandado y se ordenó darle el trámite correspondiente (fls. 18 a 35).
Mediante proveído de 10 de marzo de 1995 se resolvió el recurso de reposición interpuesto por el demandante contra el auto de 20 de enero del mismo año con el fin de obtener su revocatoria parcial en cuanto denegó la suspensión provisional de algunas de las normas acusadas del Decreto 1480 de 1994, en el sentido de confirmarlo (fls. 47 a 57).
Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, hicieron uso de tal derecho la parte demandante (fl. 160) y la parte demandada (fl. 172).
II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
La señora Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación manifiesta que se trata aquí del uso del espectro electromagnético, bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado, y de las telecomunicaciones y la radiodifusión que constituyen un servicio público a cargo del Estado, el cual puede ser prestado en forma directa por entidades públicas o indirectamente mediante concesión otorgada a personas naturales o jurídicas, bajo la inspección y vigilancia del Ministerio de Comunicaciones.
En aquellos casos en que el servicio es prestado directamente por el Estado, es apenas lógico que éste como responsable y garante de dicho servicio, conserve para sí las mínimas prerrogativas, de manera que el principio de igualdad contenido en el artículo 75 de la Constitución Política tiene operancia frente a las personas o entidades privadas interesadas en acceder al uso del espectro electromagnético y no entre estas entidades y el Estado. Se responde así negativamente el argumento del actor para impugnar los artículos 93, 97, 101, 116 y 120 del decreto demandado.
Tampoco tiene relevancia el argumento esgrimido contra el artículo 27 ibídem, ya que la expresión "aclaración" bien puede ser una forma parcial de lograr la "rectificación".
En cuanto al monto de la garantía contemplada en el artículo 39 del Decreto 1480 de 1994, debe decirse que la norma reglamentada (artículo 7º de la Ley 74 de 1966) señala que la cuantía de la caución ha de fijarse teniendo en cuenta la categoría del área del servicio de la estación o estaciones de radiodifusión que transmitan el servicio, entre el máximo y el mínimo allí previsto, ajustándose la norma reglamentaria al máximo indicado, por lo cual no puede hablarse de extralimitación. Como la norma reglamentada no precisa que la caución ha de otorgarse por una sola vez durante toda la vigencia de la conexión o licencia, nada impide que el reglamento la señale para cada emisión del programa cuya licencia se solicita.
Sobre el artículo 85 acusado, al cual se le atribuye exigir requisitos adicionales no contemplados en las disposiciones reglamentadas, cabe recordar que el poder de gestión y control sobre el espectro electromagnético y el servicio de radiodifusión sonora se ejerce a través del Ministerio de Comunicaciones, siendo el trámite de cada prórroga de la licencia o concesión la oportunidad precisa para que la entidad estatal reexamine los términos de aquellas y verifique si el concesionario se ajusta a las exigencias del servicio público a él confiado (artículos 34 y ss., 49 y ss. y 58 y ss. del Decreto 1900 de 1990).
Finalmente, le asiste razón al actor cuando afirma que el artículo 131 demandado viola los artículos 10 de la Ley 72 de 1989 y 50 del Decreto 1900 de 1990, en cuanto aquél convalida en favor de las personas que han venido prestando el servicio de radiodifusión sonora sin sujeción a las disposiciones legales vigentes sobre la materia, situaciones ilegales previstas y sancionadas por las normas señaladas como transgredidas.
En síntesis, procede la anulación del artículo 131 del Decreto 1480 de 1994 y la denegación de las demás pretensiones de la demanda.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA
En relación con el primer cargo. El hecho de que la norma demandada se refiera a "rectificaciones o aclaraciones" no implica por sí mismo que se esté ampliando la figura de la "rectificación" contenida en el artículo 20 de la Constitución, pues es claro que una aclaración puede implicar en el fondo, por lo menos, una rectificación parcial.
Aun dentro del contexto comparativo del significado literal de las dos expresiones que trae a colación el demandante, la Sala encuentra que ambas son compatibles con la finalidad de rectificación que consagra la norma constitucional, pues nada se opone a considerar razonablemente que "mejorar una información" pueda contribuir en un momento dado a salvaguardar el citado derecho a rectificar informaciones que no sean total o parcialmente veraces.
De otra parte, la Sala encuentra pertinente transcribir el artículo 9º de la Ley 74 de 1966, "por la cual se reglamenta la transmisión de programas por los servicios de radiodifusión":
"Artículo 9º. Los titulares de licencias para funcionamiento de servicios de radiodifusión y los directores de programas informativos o periodísticos, están obligados a transmitir gratuitamente y sin comentarios, en la programación siguiente al recibo de la solicitud, las rectificaciones o aclaraciones a que dieren lugar las noticias, comentarios, conferencias o discursos transmitidos y que las personas afectadas consideren injuriosos, calumniosos o inexactos. Tal transmisión deberá hacerse a la misma hora en que se transmitió la que dio lugar a la aclaración" (negrillas fuera del texto).
La norma transcrita evidencia que desde la fecha de expedición de la ley que la contiene (1966), ya se hablaba de rectificación o aclaración como términos semejantes.
Además, dicha norma habla de comentarios, noticias, etc. que las personas afectadas consideren inexactos, por lo cual y teniendo en cuenta que el Diccionario de la Lengua Española le otorga entre otras acepciones al verbo rectificar la de "2. Procurar uno reducir a la conveniente exactitud y certeza los dichos o hechos que se le atribuyen", esta Corporación estima que cuando se procede a aclarar alguna información, en últimas lo que se pretende es que ésta sea exacta, lo cual corrobora que el artículo 27 del decreto demandado no viola el artículo 20 de la Carta Política al incluir el término "aclaración".
En consecuencia, el cargo no prospera.
En relación con el segundo cargo. El demandante considera que el artículo 7º de la Ley 74 de 1966 fue violado por parte del artículo 39 del Decreto 1480 de 1994, en cuanto el primero dispuso que el valor de la caución que deberán otorgar los directores de los programas informativos o periodísticos oscilará entre cinco y veinte mil pesos, en tanto que el segundo fijó como base de dicha caución la suma de veinte mil pesos ($20.000.00), por cada emisión del programa.
El artículo 7º de la Ley 74 de 1966, cuya violación se plantea en este cargo, dispone lo siguiente:
"Artículo 7º. La transmisión de los programas informativos o periodísticos por los servicios de radiodifusión, requieren licencia especial otorgada por el Ministerio de Comunicaciones, expedida en favor de su director, la cual será concedida, previo cumplimiento de los siguientes requisitos:
"a) Registro de los nombres del programa y del director, ante la Dirección de Propiedad Intelectual y Prensa del Ministerio de Gobierno;
"b) Determinación de las características de la emisión y del horario de la transmisión;
"c) Otorgamiento de caución para responder de las sanciones administrativas o de las indemnizaciones civiles que puedan deducirse contra el director del programa por infracción a las disposiciones legales;
"d) Indicación de la estación de radiodifusión por donde será transmitido el programa;
"e) Prueba de que el director del programa es nacional colombiano, ciudadano en ejercicio y que presente el respectivo certificado de policía;
"f) Prueba de idoneidad profesional, que puede consistir en un título expedido por una entidad docente de periodismo, debidamente aprobada y reconocida por el gobierno colombiano, o en un título académico universitario aprobado por el Ministerio de Educación Nacional, o en una constancia de que se ha ejercido por lo menos durante tres años la profesión de periodista, constancia que podrán expedir los directores de periódicos, radionoticieros o radioperiódicos o las organizaciones gremiales de periodistas legalmente constituidas.
"La caución de que trata el ordinal c) de este artículo deberá ser bancaria, hipotecaria, prendaria o de una compañía de seguros y se constituirá ante el Ministerio de Comunicaciones. Su cuantía se fijará teniendo en cuenta la categoría del área del servicio de la estación o estaciones de radiodifusión que transmiten el servicio y no podrán exceder de veinte mil pesos ($20.000.00) ni ser inferior a cinco mil pesos ($5.000.00)".
Ahora bien, luego del estudio de las acusaciones formuladas en contra del artículo 39 del Decreto 1480 de 1994, la Sala considera que, en efecto como lo concluyó en el auto admisorio de la demanda, dicho acto incurre en infracción de la indicada norma legal, pues mientras que en ellas se establece como requisito para la transmisión de programas informativos o periodísticos el otorgamiento de una licencia especial expedida en favor de su director, previo el otorgamiento de una caución, cuya cuantía "... no podrá exceder de veinte mil pesos ($20.000.00) ni ser inferior a cinco mil pesos ($5.000.00)", el acto acusado establece que dicha cuantía "... se determinará teniendo como base un valor de veinte mil pesos ($20.000.00) por cada emisión del programa cuya licencia se solicita", excediendo en un todo el marco de la norma reglamentada, que sólo exige el otorgamiento de una caución para transmitir los mencionados programas, dentro de los parámetros monetarios que allí se indican, independientemente del número de emisiones que de ellos se realice. Es decir, que al establecerse en el acto acusado como "base" para determinar el monto de la caución la suma de $20.000.00, por cada emisión, la cuantía de la misma siempre excederá el tope máximo señalado en el artículo 7º de la Ley 74 de 1966 pues, se hace depender del número de programas que se emitan durante el término de la licencia.
En consecuencia, en la parte dispositiva de este fallo se procederá a declarar la nulidad de la expresión: "... y su cuantía se determinará teniendo como base un valor de veinte mil pesos ($20.000.00) por cada emisión del programa cuya licencia se solicita", contenida en el inciso segundo del artículo 39 del decreto parcialmente acusado.
En relación con el tercer cargo. El actor considera que el parágrafo del artículo 85 del decreto parcialmente acusado incurre en violación de los artículos 84 de la Carta Política y 36 de la Ley 80 de 1993, pues en él se señala como requisito para la prórroga en las concesiones el concepto favorable de la Dirección General de Telecomunicaciones y Servicios Postales, el cual no se contempla en la indicada disposición legal, así como tampoco en los demás ordenamientos que reglamenta el Decreto 1480 de 1994.
Para la Sala es evidente que dicho cargo formulado adolece de vocación de prosperidad, pues, en primer término, el requisito que se consagra en el acto acusado no lo es para efectos de la prórroga del contrato de concesión, como erróneamente se plantea en la demanda, sino para formalizar la misma, a lo cual debe procederse dentro del año siguiente a su prórroga automática, en los términos del artículo 36 de la Ley 80 de 1993 y, en segundo lugar, por cuanto, como lo ha reiterado la Sala en diversas oportunidades, la reglamentación general de los derechos y las actividades a que se refiere el artículo 84 de la Carta Política no es solamente la contenida en las disposiciones de orden legal, sino que también hacen parte de ella las reglamentaciones que se expidan a través de otras normas que las desarrollen, como es precisamente el caso de los decretos reglamentarios, como el acusado, mediante el cual, en el parágrafo de su artículo 85, se reglamenta la formalización de la prórroga automática de las concesiones para la prestación de los servicios y actividades de telecomunicaciones, a que se refiere el citado artículo 36 de la Ley 80 de 1993.
En relación con el cuarto cargo. En él se plantea que el parágrafo del artículo 93 del decreto parcialmente acusado infringe los artículos 75 y 209 de la Constitución, por cuanto rompe el principio de igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagnético, al establecer que aquellos municipios que no tengan autorizada ninguna estación de Amplitud Modulada o Frecuencia Modulada o en las que sólo opere la Radiodifusora Nacional, quedan exonerados de los límites de población establecidos en la disposición reglamentaria, y que si se trata de concesiones a entidades de derecho público tampoco se tienen en cuenta dichos límites de población.
Sobre el particular, la Sala observa y considera lo siguiente:
a) La "igualdad de oportunidades" en el acceso al uso del espectro electromagnético está condicionada por la misma Constitución (art. 75), a "los términos que fije la ley";
b) Como quiera que el artículo 209 de la Carta Política se refiere al principio de igualdad, en general, para lo relacionado específicamente con el acceso al uso del espectro electromagnético debe entenderse referido a la norma especial del artículo 75 ibídem, el cual, como ya se dijo, condiciona la aplicación de este principio a los términos de la ley;
c) El inciso segundo del artículo 6º del Decreto - ley 1900 de 1990 preceptúa que "...el Gobierno Nacional promoverá la cobertura nacional de los servicios de telecomunicaciones y su modernización, y propenderá porque los grupos de población de menores ingresos económicos, los residentes en áreas urbanas y rurales marginales o de frontera, las etnias culturales y en general los sectores más débiles o minoritarios de la sociedad accedan al uso de esa clase de servicios, a fin de propiciar su desarrollo socioeconómico, la expresión de su cultura y su integración a la vida nacional";
d) En cuanto a lo dispuesto en el inciso primero del parágrafo del artículo 93 del decreto parcialmente acusado, en el sentido de que para conceder el servicio de radiodifusión sonora en aquellos municipios o distritos que no tengan autorizada ninguna estación en Amplitud Modulada o en Frecuencia Modulada, o en los que sólo opere la Radiodifusora Nacional, no se tendrán en cuenta los límites de población señalados en dicha norma, la Sala no advierte la violación del principio de igualdad en el acceso al uso del espectro electromagnético, dado que el citado inciso no se refiere a sujeto alguno destinatario especialmente beneficiado de la regulación allí prevista, razón por la que se descarta la violación a dicho principio constitucional;
e) Por lo que concierne a lo dispuesto en el inciso segundo del parágrafo del artículo 93, acusado, en el sentido de que tampoco se tendrán en cuenta los límites poblacionales señalados en la norma cuando se trate de concesiones a entidades públicas para la prestación del servicio de radiodifusión sonora en cualquiera de sus modalidades, respecto de lo cual el actor alega la violación de los artículos 75 y 209 de la Carta Política, la Sala considera que en virtud de la mencionada referencia la ley, el quebrantamiento de los indicados preceptos constitucionales sólo podría darse de manera indirecta, en la medida en que el acto acusado desconociera las disposiciones legales que desarrollan el principio de igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagnético, y como quiera que en la demanda no se indican cuáles de ellos podrían resultar contrariados, a esta Corporación no le corresponde suplir la inercia de la parte actora en este aspecto, en virtud del carácter rogado de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En consecuencia, el cargo no prospera.
En relación con los cargos quinto, sexto y octavo. El demandante considera que los artículos 97, 101 y 120 del Decreto 1480 de 1994 desconocen el principio de igualdad contenido en los artículos 13, 20, 75 y 209 de la Carta Política, por cuanto señalan en su orden, que los límites de población establecidos en los artículos 95 y 96 no se tendrán en cuenta cuando se trate de concesiones a entidades de derecho público; que la Radiodifusora Nacional y las instituciones oficiales de carácter cultural, tendrán prioridad en la asignación de frecuencias dentro de la disponibilidad en Amplitud Modulada y Frecuencia Modulada; y que el Ministerio de Comunicaciones, mediante resolución motivada, podrá establecer tarifas preferenciales para las entidades de derecho público e instituciones que presten el servicio de radiodifusión sonora con fines exclusivos de asistencia social y prevención de desastres.
Como quiera que en los anteriores cargos se discute la violación del principio de igualdad, específicamente en lo relacionado con la "igualdad de oportunidades" en el acceso al uso del espectro electromagnético, el cual está condicionado por la misma Constitución (art. 75) a "los términos que fije la ley", la Sala considera que por las mismas razones expresadas en el literal e) del cargo precedentemente analizado, estos adolecen de vocación de prosperidad.
En relación con el séptimo cargo. En él se plantea que el artículo 116 del Decreto 1480 de 1994 vulnera el artículo 84 de la Carta Política, al establecer gravámenes no previstos en las disposiciones legales que reglamenta, por concepto de servicios de radiocomunicaciones complementarias, los cuales hacen parte de las estaciones radiales.
Para la Sala es evidente que para la referida acusación adolece de vocación de prosperidad, por cuanto, como se expresó en el análisis del tercer cargo de la demanda, la reglamentación general a que se refiere el artículo 84 de la Carta Política no es solamente la contenida en las leyes sino en los decretos reglamentarios de estas últimas, como es el caso del Decreto 1480 de 1994, del cual hace parte la norma acusada.
En relación con el noveno cargo. En él se discute que el artículo 131 del Decreto 1480 de 1994 incurre en violación de los artículos 13 de la Carta Política, 10 de la Ley 72 de 1989 y 58 del Decreto - ley 1900 de 1990, en razón a que sus disposiciones permiten que las personas que venían prestando el servicio de radiodifusión sonora al margen de la ley legalicen su actividad.
Las siguientes fueron las consideraciones que, consignadas en el auto admisorio de la demanda, fundamentaron la decisión de decretar la suspensión provisional del acto al cual se contrae este cargo.
"En cuanto al artículo 10 de la Ley 72 de 1989, dice lo siguiente:
'Artículo 10. Cualquier servicio de telecomunicaciones que opere sin previa autorización del Gobierno, es considerado clandestino y el Ministerio de Comunicaciones y las autoridades militares y de policía procederán a suspenderlo y a decomisar los equipos, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones de orden administrativo o penal a que hubiere lugar conforme a las normas legales y reglamentarias vigentes.
"Los equipos decomisados serán depositados en el Ministerio de Comunicaciones, el cual les dará la aplicación y destino que fijen las normas pertinentes'.
"A su vez, el artículo 50 del Decreto - ley 1900 de 1990 repite en su esencia la norma anterior.
"Al hacer la comparación entre las dos normas legales citadas por el peticionario y la disposición reglamentaria acusada, la Sala encuentra que efectivamente la última contraría en forma manifiesta la primera, pues es evidente que en cumplimiento de las citadas normas legales la administración tiene la obligación de proceder a la suspensión del servicio considerado clandestino y a decomisar los equipos, sin perjuicio de las demás sanciones a que hubiere lugar y sin posibilidad de legalización, mientras que el sentido de la norma acusada es la de permitir la continuación del funcionamiento de esos servicios que han venido prestándose sin sujeción a las disposiciones legales, lo cual va en contravía de las leyes reglamentadas".
Ahora bien, en cuanto al argumento de la parte demandada, en el sentido de que con la norma reglamentaria cuya nulidad se impetra no se pretende desconocer la prevalencia de la ley frente a los reglamentos, sino otorgar a la persona interesada el derecho de solicitar la iniciación del procedimiento de selección objetiva en igualdad de condiciones y oportunidades que las demás, la Sala considera que éste no desvirtúa en manera alguna las conclusiones que se transcribieron en el párrafo precedente, puesto que, indudablemente, mediante el acto acusado se pretende dar un plazo a las citadas personas que han venido prestando el servicio de radiodifusión sonora
sin sujeción a las disposiciones legales vigentes sobre la materia, para que tengan la oportunidad de legalizar situaciones ilegales previstas como tales y sancionadas en las normas cuya violación invoca el demandante.
De consiguiente, además de lo expuesto, la Sala reitera en esta sentencia los planteamientos expresados en el auto admisorio de la demanda, como fundamento para adoptar la decisión de anular el artículo 131 acusado, tal como se declarará en la parte resolutiva de este fallo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, oído el concepto del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
Primero. Declárase la nulidad de las siguientes disposiciones del Decreto 1480 de 1994:
a) De la expresión "y su cuantía se determinará teniendo como base un valor de veinte mil pesos ($20.000) por cada emisión del programa cuya licencia se solicita", contenida en el inciso segundo del artículo 39;
b) Del artículo 131, en su integridad.
Segundo. Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.
Tercero. Devuélvase la suma depositada para gastos ordinarios del proceso o su remanente.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha veintitrés de noviembre de mil novecientos noventa y cinco.
LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ NUBIA GONZÁLEZ CERÓN
PRESIDENTE
ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ RODRIGO RAMÍREZ GONZÁLEZ