Fecha Providencia | 22/03/1995 |
Sección: PLENA
Consejero ponente: Libardo Rodriguez Rodriguez
Demandante: Jaime Vidal Perdomo
MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Régimen aplicable / NORMA CONSTITUCIONAL - Desarrollo legal
La Ley 10 de 1990 en su artículo 43 no es incompatible con el artículo 336 de la Constitución de 1991, por lo cual mientras no se dicte una ley más específica sobre la organización, administración y explotación del monopolio a que aquella se refiere, el régimen legal propio previsto en la Constitución es el contenido en el citado artículo 43 de la Ley 10 de 1990, su contenido es desarrollado a través de Decretos Reglamentarios como es el caso de los Decretos 271 y 2433 de 1991, de tal manera que ellos, a través de sus normas reglamentarias, y que se enmarcan dentro de la ley, contribuyen a configurar el régimen propio que la Constitución prevé para "la organización, administración control y explotación del monopolio citado", ello quiere decir que las facultades de "fijar política general de explotación de juegos de suerte y azar" y "regular su operación", se encuentran incluidas dentro del objeto general previsto en el artículo 43 de la Ley 10 de 1990 para la entidad que allí se ordena crear, por lo cual la Sala no encuentra que las normas demandadas infrinjan el artículo 43 de la Ley 10 ni en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución.
ECOSALUD / POTESTAD REGLAMENTARIA / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO
Las normas acusadas del Decreto 243 de 1991 no violan los artículos 1o. y 3o. literal c y 6o., literal a y 30 del Decreto Ley 3130 del mismo año, en los cuales se fundamenta el cuarto cargo, pues del artículo 43 de la Ley 10 de 1990 se desprende que Ecosalud no es una entidad simplemente operativa sino que dentro de su objeto genérico se encuentran comprendidas las funciones de reglamentación otorgadas por el Decreto 2433 de 1991, sin que la naturaleza administrativa que ellas tienen pueden ser obstáculo para su adscripción a Ecosalud, pues como una de las mismas normas citadas como violadas prevé el artículo 31 del Decreto Ley 3130 de 1968, la ley puede confiar funciones administrativas a las empresas industriales y comerciales del Estado.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ
Santa Fe de Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995)
Radicación número: 2957
Actor: JAIME VIDAL PERDOMO
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
Referencia: ACCION DE NULIDAD
Habiendo sido negada la ponencia presentada por el H. Consejero, Miguel González Rodríguez, procede la sala a resolver la demanda que ha dado lugar al proceso de la referencia, para lo cual se adoptarán las partes iniciales en la citada ponencia.
El ciudadano y abogado JAIME VIDAL PERDOMO, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicita de esta corporación la declaratoria de nulidad de los literales a y c. del artículo 2o. del Decreto Reglamentario No. 2433 de 29 de octubre de 1991, "por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 43 de la Ley 10 de 1990", expedido por el Gobierno Nacional.
I. DISPOSICIONES VIOLADAS YCONCEPTO DE LA VIOLACIÓN
Señala el actor como quebrantados con los actos acusados los artículos 43 de la Ley 10 de 1990, 189 numeral 11, 208, 211 y 336 de la Constitución Política 1o., 3o. literal c, 6o, 12 literal a. y 30 del Decreto Ley 1050 de 1968, y 31 del Decreto Ley 3130 de 1968.
Hace consistir, en síntesis, los cargos de violación así:
1) Los actos acusados son violatorios de los artículos 43 de la Ley 10 de 1990 y 189 numeral 11 de la Constitución Política por cuanto administrar no significa dejar la política de una actividad estatal, ni dictar normas para regular su operación, sino realizar la tarea confiada dentro de las pautas generales dictadas por un organismo superior.
De este modo, los textos acusados transgreden las normas antes señaladas en cuanto las facultades de explotación y administración que como objeto social de Ecosalud le fueron encomendadas no comprenden ni la fijación de la política general ni la regulación del monopolio rentístico constituido por la ley.
2) La extensión de las facultades a ECOSALUD realizada mediante las disposiciones acusadas resulta violatoria del artículo 208 de la Constitución Política, ya que este precepto determina que los ministros y directores de los departamentos administrativos son los jefes de la administración en su respectiva dependencia y bajo la dirección del Presidente de la República les corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley.
El artículo 42 de la Ley 10 de 1990 estableció un monopolio rentístico para la Nación, en beneficio del sector salud. Forzoso es concluir que sea el ministerio del ramo, bajo la dirección del Presidente de la República, o participando en la potestad reglamentaria de la cual es titular este último, a quien corresponde fijar la política general de explotación de juegos de suerte y azar, y regular la operación.
3) Las normas acusadas violan el artículo 211 de la Constitución Política porque ni la ley de delegación-como se dictaron en el pasado- existe después de la Constitución de 1991, ni la misma Ley 10 de 1990 trató este tema, por consiguiente tampoco se ha dictado el decreto de delegación presidencial en favor de ECOSALUD.
4) Las normas acusadas violan los artículos 1o. y 3o. literal c, 6o., 12 literal a y 30 del Decreto Ley 1050 de 1968 y 31 del Decreto 3130 del mismo año.
En efecto, el artículo 1o. del Decreto 1050 de 1968 diferencia los organismos principales de la rama ejecutiva de los demás que le están adscritos o vinculados y que cumplen sus funciones en los términos de la ley, bajo la orientación y control de aquellos. En desarrollo de este principio el artículo 3o. literal c. ibídem señala que corresponde a los ministerios y departamentos administrativos cumplir las funciones y atender los servicios que le están asignados y dictar, en desarrollo de la ley y de los decretos respectivos, las normas necesarias para tal efecto.
De igual modo el literal a. del artículo 12 determina que el ministro debe ejercer las funciones que el presidente le delegue o la ley le confiera.
La facultad administrativa del Ministerio de Salud a cuyo sector se puso lo relativo al monopolio rentístico creado por la Ley 10 de 1990, establecida por las disposiciones citadas, está infringida por las normas acusadas. Esta por ello que una entidad típicamente operativa, en razón de su naturaleza jurídica y de la explotación de un monopolio, que desenvuelve actividades económicas, otorga funciones de política general y de regulación jurídica que le son ajenas.
El artículo 31 del Decreto Ley 3130 de 1968 contempla, de manera excepcional, el cumplimiento de funciones administrativas por las empresas industriales y comerciales del Estado, exigiendo para ello que haya sido confiadas por la ley, lo cual no ha ocurrido e este caso.
5) Las normas acusadas violan el artículo 336 de la Constitución Política porque es evidente que contiene disposiciones que deben hacer parte de la ley especial de iniciativa gubernamental.
II. ACTUACION
Mediante proveído de 30 de junio de 1994 se admitió la demanda y se decretó la suspensión provisional de los efectos de las normas acusadas, aspecto este último que fue confirmado por auto de 5 de septiembre del mismo año al resolverse el recurso de reposición contra él interpuesto.
La Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. -ECOSALUD S.A.-, a través de apoderada contestó la demanda y para oponerse a las pretensiones de la misma, adujo, en resumen, lo siguiente:
1) La sociedad cuenta con socios como la Nación, los Departamentos y el Distrito Capital de Bogotá y como Empresa Industrial y Comercial del Estado se encuentra vinculada al Ministerio de Salud. Es obvio entonces que en el seno de su junta directiva de la cual forma parte el Ministro de Salud, se puedan fijar las políticas que desarrolle la empresa en el ejercicio de sus funciones. Así se establece en el artículo 26 del Decreto 1050 de 1968.
2) Las normas acusadas no atribuyen nuevas funciones a ECOSALUD, sino que desarrollen los mandatos de la Ley 10 de 1990 en cuanto ésta ordena que la empresa se encargue de la administración y explotación del monopolio, lo cual no podría realizar sin las pautas o políticas de su junta directiva a quien corresponde guiarla.
3) Es cierto que el artículo 336 de la Constitución Política ordena la expedición de una ley que regule las materias de los monopolios rentísticos. La Ley 10 de 1990, en materia de monopolio de juegos de suerte y azar determina cómo se desarrollará el ejercicio de este monopolio por la empresa que se crea para tal efecto.
4) La regulación de los juegos de suerte y azar sólo puede hacerse por la empresa que conoce las circunstancias económicas y financieras y las modalidades técnicas y operativas de cada uno de los mismos.
III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
La Procuraduría Segunda Delegada en lo contencioso administrativo ante esta corporación estima que debe accederse a las pretensiones de la demanda en cuanto al literal a. del artículo 2o., porque es evidente que el artículo 43 de la Ley 10 de 1990 únicamente autoriza la constitución de una sociedad de capital público cuyo objeto ha de ser la explotación y administración del monopolio rentístico creado por el artículo 42 ibídem, es decir, una entidad de nivel estrictamente operativo, y nada dice la norma acerca de trasladar funciones propias de autoridades centrales, como la de fijar la política general de explotación de los juegos.
No se advierte el exceso respecto del literal c. ya que éste parece referirse a los contratos a celebrar con personas naturales o jurídicas y a los permisos para los mismos efectos, de que trata el literal b.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA
Como marco de referencia para la decisión que habrá de tomarse, la Sala adopta las siguientes consideraciones de la sentencia del 13 de marzo de 1995, expediente No. 2906, actor: José James Chávez Muñoz, consejero ponente: Libardo Rodríguez Rodríguez.
"El artículo 43 de la Ley 10 de 1990 autorizó la constitución y organización de una sociedad de capital público con la participación de la Nación y las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, titulares de los monopolios rentísticos de las loterías existentes, cuyo objeto sería la explotación y administración del monopolio rentístico de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes, declarado como de la Nación por el artículo 42 de la misma ley.
"Con fundamento en los artículos 42 y 43 de la citada Ley 10 de 1990 y en el Decreto 130 de 1976, se constituyó la sociedad denominada Empresa Colombiana de Juegos de Suerte y Azar Ltda. COLJUEGOS, la cual posteriormente se transformó en la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. -ECOSALUD S.A.-, cuyo estatutos sociales fueron aprobados por el Gobierno Nacional mediante Decreto 271 de 1991.
"Por su parte, el Decreto 2433 de 29 de octubre de 1991, "por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 43 de la Ley 10 de 1990 ", establece:
"Artículo 1o. La Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A., ECOSALUD S.A., podrá realizar todas las operaciones comerciales que comporta la explotación económica del monopolio rentístico creado por virtud del artículo 42 de la Ley 10 de 1990, en forma directa o a través de terceros.
"Artículo 2o. Corresponde a la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A., ECOSALUD S.A., en relación con la administración del monopolio rentístico constituido por la Ley 10 de 1990:
"a) Fijar la política general de explotación de juegos de suerte y azar de que trata la Ley 10 de 1990:
"b) Celebrar contratos con personas naturales o jurídicas para que exploten alguna modalidad de juego o apuesta de suerte y azar u otorgar a las mismas permiso para su explotación;
"c) Regular su operación".
A su vez, los incisos segundo, tercero y cuarto del artículo 336 de la Constitución Política señalan:
"La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita.
"La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental.
"Las rentas obtenidas en ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud".
"De las normas anteriormente citadas y transcritas, la sala deduce lo siguiente:
"a) Como a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, "la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental", ello implica que se trata de una ley especial no solo respecto de su iniciativa sino de su contenido, en cuanto ella debe regular necesariamente lo referente a las actividades mencionadas de organización administración, control y explotación.
"b) Sin embargo, ello no quiere decir que las leyes dictadas sobre la materia con anterioridad a la nueva Constitución hayan perdido vigencia automáticamente si fueron expedidas de acuerdo con el régimen anterior y su contenido no es incompatible con la nueva disposición, pues si ello no fuera así implicaría, entre otros efectos, que se produciría un vacío legal que haría inaplicable la nueva Constitución mientras se dicta la nueva ley prevista en ella.
'c) En ese orden de ideas, la sala no encuentra que la Ley 10 de 1990 sea incompatible con el inciso tercero del artículo 336 de la Constitución, pues ella regula, así sea de manera muy genérica, tanto la organización como la administración y la explotación del monopolio de todas las modalidades de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes. En efecto, respecto de la organización del monopolio el artículo 43 de la ley establece que ella se traduce en la existencia de una sociedad de capital público con participación de la Nación y las entidades territoriales o sus entidades descentralizadas, titulares de los monopolios rentísticos de las loterías existentes. En cuanto a la explotación y administración del monopolio, la misma norma legal establece que esas actividades corresponden precisamente a la sociedad que se ordena crear y que actualmente es la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S. A. ECOSALUD S.A.
"d) En consecuencia, mientras no se dicte una ley más, específica sobre esos aspectos, de iniciativa gubernamental, el régimen legal propio a que se refiere el inciso tercero del artículo 336 de la Constitución es el previsto en el artículo 43 de la Ley 10 de 1990.
"e) Y como es natural a toda ley, con mayor razón cuando apenas contiene normas muy generales como la Ley 10 de 1990, su contenido es desarrollado a través de Decretos Reglamentarios, como es el caso de los Decretos 271 y 2433 de 1991, de tal manera que ellos, a través de sus normas reglamentarias, que se enmarcan dentro de la ley, contribuyen a configurar el régimen propio que la Constitución prevé para la organización, administración, control y explotación del monopolio citado.
"f) Como consecuencia de lo anterior, la Sala rectifica la posición asumida en la sentencia de 25 de febrero de 1994 (Exp. No. 2407, actor: José James Chavés Muñoz, consejero ponente: Ernesto Rafael Ariza Muñoz y en los autos del 30 de junio y 5 de septiembre de 1994) (Exped. No. 2957, actor: Jaime Vidal Perdomo, Consejero Ponente: Miguel González Rodríguez), en cuanto en la citada sentencia, a pesar de no haberse declarado la nulidad del artículo 2o. de la resolución 207 de 1992, igualmente aquí demandada, se expresó que solo una ley especial puede fijar el régimen propio de los monopolios en lo referente a organización, administración, control y explotación de los mismos, dando a entender, como lo plantea el actor en el presente proceso, que los artículos 42 y 43 de la Ley 10 de 1990, no constituye el régimen propio del monopolio de los juegos de suerte y azar. A su vez, en los autos citados se decretó la suspensión provisional de los literales a) y c) del artículo 2o. del Decreto Reglamentario 2433 de 1991, considerando que los aspectos allí previstos debían estar regulados en la ley especial, mientras que después de este nuevo análisis la sala considera que ellos constituyen desarrollo normal de las normas muy generales contenidas en los artículos 42 y 43 de la Ley 10 de 1990".
De acuerdo con las consideraciones anteriores, la Sala no encuentra que las disposiciones acusadas violen las normas indicadas en la demanda, por las siguientes razones:
1. Si, como quedó dicho la Ley 10 de 1990 en su artículo 43 no es incompatible con el artículo 336 de la Constitución de 1991, por lo cual mientras no se dicte una ley más específica sobre la organización, administración y explotación del monopolio a que aquella se refiere, el régimen legal propio previsto en la Constitución es el contenido en el citado artículo 43 de la Ley 10 de 1990 y, si "como es natural a toda ley, con mayor razón cuando apenas contiene normas muy generales como la Ley 10 de 1990, su contenido es desarrollado a través de Decretos Reglamentarios como es el caso de los Decretos 271 y 2433 de 1991, de tal manera que ellos, a través de sus normas reglamentarias, y que se enmarcan dentro de la ley, contribuyen a configurar el régimen propio que la Constitución prevé para la organización, administración, control y explotación del monopolio citado", ello quiere decir que las facultades de "fijar la política general de explotación de juegos de suerte y azar" y "regular su operación", se encuentran incluidas dentro del objeto general previsto en el artículo 43 de la Ley 10 de 1990 para la entidad que allí se ordena crear, por lo cual la sala no encuentra que las normas demandadas infrinjan el artículo 43 de la Ley 10 ni el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución.
2. Por lo mismo, las normas acusadas tampoco violan el artículo 208 de la Constitución, pues es el régimen legal propio del monopolio a que se retienen los artículos 42 y 43 de la Ley 10 de 1990, constituido por esas normas legales y sus Decretos Reglamentarios, el que directamente ha otorgado a ECOSALUD las funciones controvertidas relacionadas específicamente con el citado monopolio, sin que ello desconozca la atribución genérica que se desprende del artículo 208 de la Carta para que el Ministerio de Salud "formule las políticas atinentes a su despacho, dirija la actividad administrativa y ejecute la ley".
3. Tampoco se contradice el artículo 211 de la Constitución por parte de las normas acusadas, pues el objeto de estas no es delegar unas funciones presidenciales ni ministeriales, sino reglamentar las funciones genéricas de administrar y explotar el monopolio que el artículo 43 de la Ley 10 de 1990 entregó a la entidad que hoy es ECOSALUD.
4. Dentro del mismo marco conceptual planteado, las normas acusadas no violan los artículos 1o. y 3o. literal c. y 6o. 12 literal a. y 30 del Decreto Ley 1050 de 1968 y 31 del Decreto Ley 3130 del mismo año, en los cuales se fundamenta el cuarto cargo, pues del artículo 43 de la Ley 10 de 1990 se desprende que Ecosalud no es una entidad simplemente operativa sino que dentro de su objeto genérico se encuentran comprendidas las funciones de reglamentación otorgadas por el Decreto 2433 de 1991 sin que la naturaleza administrativa que ellas tienen pueden ser obstáculo para su adscripción a ECOSALUD, pues como una de las mismas normas citadas como violadas lo prevé, el artículo 31 del Decreto Ley 3130 de 1968, la ley puede confiar funciones administrativas a las empresas industriales y comerciales del Estado.
5. Finalmente tampoco se viola el artículo 336 de la Constitución pues, como quedó expresado, mientras se expide la ley especial de iniciativa gubernamental prevista en esa norma, conservan su vigencia y validez los artículos 42 y 43 de la Ley 10 de 1990 como normas de categoría legal reguladoras del monopolio.
En consecuencia, los cargos no prosperen.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, oído el concepto del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
FALLA:
Primero: Deníeganse las súplicas de la demanda.
Segundo: Levantase la suspensión provisional de los efectos de los literales a) y c) del artículo 2o. del Decreto reglamentario 2433 de 29 de octubre de 1991, expedido por el Gobierno Nacional, que había sido decretada mediante auto del 30 de junio de 1994 y confirmada mediante auto de 5 de septiembre del mismo año.
Tercero. Devuélvese la suma depositada para gastos ordinarios del proceso o su remanente.
Cuarto. En firme esta sentencia, archivase el expediente.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Cúmplase. Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha veintidós de marzo de mil novecientos noventa y cinco.
LIBARDO RODRÍGUEZ R. ERNESTO RAFAEL ARIZA M.
PRESIDENTE SALVA VOTO
MIGUEL GONZÁLEZ R. YESID ROJAS SERRANO
SALVA VOTO
HERNÁN GUILLERMO ALDEANA DUQUE
CONJUEZ
MONOPOLIO DE SUERTE Y AZAR / (Salvamento de voto)
Ha debido declararse la nulidad del artículo 20 del literal c. del Decreto No. 2433 de 29 de octubre de 1993, "por el cual se reglamenta el Art. 43 de la Ley 10 de 1990", expedido por el Gobierno Nacional, y acogerse a este respecto la ponencia que le fue negada al señor consejero, doctor Miguel González Rodríguez, por las siguientes razones: 1. según el artículo 336 de la Constitución Política ningún monopolio podrá establecerse sino con arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley (inciso 1o.); la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidas a un régimen propio, fijado por la ley iniciativa gubernamental (inciso 3o.). es del caso resaltar que la regulación consagrada en el inciso 1o. antes citado correspondía a la del artículo 31 de la Constitución de 1886. en cambio la preceptiva del inciso 3o. es nueva en materia constitucional. la Ley 10 de 1990 en los arts. 42 y 43 estableció el monopolio, autorizó la constitución y organización de la sociedad especial de capital público encargada de su administración y explotación y reguló algunos aspectos atinentes a dicha administración y explotación, pero no señaló que modalidades de juegos de suerte y azar y apuestas permanentes eran objeto de dicho monopolio ni confirió facultad a organismo alguno para que las determinará, así como tampoco para que regulará su operación. Considero, por lo tanto, que cuando el literal c. del artículo 2o. del Decreto Reglamentario acusado faculta a la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S. A. ECOSALUD S.A., en lo tocante al monopolio rentístico creado en la Ley 10 de 1990 para "regular u operación", está excediendo el ámbito de la ley reglamentaria, pues esta no lo facultó para ello y preceptuando sobre los artículos 443 de la Ley 10 de 1990, 189 numeral 11 y 336 inciso 3o. de la Constitución Política.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Salvamento de voto: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ
Santa Fe de Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995)
Radicación número: 2957
Actor: JAIME VIDAL PERDOMO
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
Con el respeto debido por la opinión mayoritaria de la Sala, me he separado de la anterior decisión, ya que, a mi juicio, ha debido declararse la nulidad del artículo 2o. literal c. del Decreto 2433 de 29 de octubre de 1993, "por el cual se reglamenta el artículo 43 de la Ley 10 de 1990", expedido por el Gobierno Nacional, y acogerse a este respecto la ponencia que le fue negada al señor consejero, doctor Miguel González Rodríguez, por las siguientes razones:
1. Según el artículo 336 de la Constitución Política ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley (inciso 1o.); la organización, administración, control y exploración de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental (inciso 3o.).
Es del caso resaltar que la regulación consagrada en el inciso 1o. antes citado correspondía a la del artículo 31 de la Constitución de 1886. En cambio la preceptiva del inciso 3o. es nueva en materia constitucional.
2. El artículo 42 de la Ley 10a. de 1990 declaró como arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopolística, en beneficio del sector salud, de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de la loterías y apuestas permanentes existentes.
El artículo 43 de la misma autorizó la constitución y organización de una sociedad especial de capital público, cuyos socios debían ser la Nación y las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, titulares de los monopolios rentísticos de las loterías existentes, habiéndose creado para ello Ecosalud S.A., sociedad ésta cuyo objeto es la explotación y administración del monopolio rentístico creado en el artículo 42.
El citado artículo 43 en lo relativo al expresado monopolio contiene además regulaciones sobre los costos y gastos de inversión, producción, administración, venta y publicidad, la forma de distribuir resultado de las ventas netas y las utilidades que pueda obtener el producto ECOSALUD S.A.
De lo anterior se infiere que la Ley 10 de 1990 en los preceptos enunciados estableció el monopolio, autorizó la constitución y organización de la sociedad especial de capital público encargada de su administración y explotación y reguló algunos aspectos atinentes a dicha administración y explotación, pero no señaló qué modalidades de juegos de suerte y azar y apuestas permanentes eran objeto de dicho monopolio ni confirió facultad a organismo alguno para que las determinará así como tampoco para que regulara su operación.
Es de advertir además, que implicando el monopolio la privación del ejercicio de una actividad económica lícita para los particulares, la Constitución Política atribuyó el señalamiento del ámbito del mismo al legislador y fue muy clara en precisar las actividades propias de aquél que serían objeto de regulación por éste.
3. Considero, por lo tanto, que cuando el literal c del artículo 2o. del Decreto Reglamentario acusado facultad a la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A., ECOSALUD S.A. en lo tocante el monopolio rentístico creado en la Ley 10 de 1990 para "regular su operación", está excediendo el ámbito de la ley reglamentada, pues ésta no lo facultó para ello, y preceptuando sobre aspectos que son propios de la ley de iniciativa gubernamental, con claro quebranto de los artículos 43 de la Ley 10 de 1990, 189 numeral 11 y 336 inciso 3o. de la Constitución Política, razón de suyo suficiente para que se decretara su nulidad, y no denegarse la súplica de la demanda, en cuanto a este aspecto se refiere, como se hizo en la decisión mayoritaria.
4. En lo concerniente al literal a del Decreto No. 2433 también acusado, estimo que no quebranta los preceptos invocados en la demanda ya que cuando en él se dispone "fijar la política general de explotación de juegos de suerte y azar de que trata la Ley 10 de 1990", se está sujetando a la preceptiva de la Ley reglamentada, además de que es función que compete al Consejo Directivo de ECOSALUD S.A., por su mandato del artículo 26 literal a del Decreto Ley 1050 de 1968
Por estas razones, y no por las expuestas en la decisión mayoritaria, es que, según mi concepto, no ha debido accederse a decretar la nulidad del citado literal a.
Fecha Ut Supra
ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ
CONSEJERO
NOTA DE RELATORIA: A este salvamento adhiere al doctor Miguel González Rodríguez.