Fecha Providencia | 12/07/2001 |
Sección: PLENA
Consejero ponente: Alejandro Ordoñez Maldonado
Demandante: Jaime Alberto Lemoine
ACCION DE NULIDAD - Procedencia parcial / NOTARIOS / PURGA DE ILEGALIDAD - Procedencia
Se acusa la disposición demandada de ser violaria del artículo 150, numerales 1 y 23 y numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política, lo mismo que del artículo 170 del Decreto 960 de 1970 o Estatuto Notarial. Se tiene que la norma reglamentada frente a la cual se realizó la comparación y se dedujo el desbordamiento en el ejercicio de la potestad reglamentaria (Decreto 960 de 1970, art. 170) para efectos de decretar la suspensión provisional, fue expresamente derogada por la Ley 588 de 2000. Igualmente se observa que al examinar la disposición demandada (art. 2° del Decreto 1038 de 1999), con el art. 6° de la mencionada Ley 588 de 2000, el acto acusado en principio aparece conforme con el ordenamiento superior. Tanto la Ley 588 de 2000 en el artículo 6°, como el Decreto 1038 de 1999 en artículo 2°, permite que el aspirante en su solicitud, anote o señale el círculo al que aspira. En esas condiciones, la frase "cada aspirante señalará en su solicitud, el círculo donde aspira a ser notario", resulta armónica con la primera parte del artículo 6° de la Ley 588 de 2000 en cuanto prevé: "El aspirante al cargo de noatario, en la solicitud de inscripción anotará el círculo al que aspira.". Según lo anterior, para la expresión "cada aspirante señalará en su solicitud el círculo donde aspira a ser notario", opera el denominado fenómeno de "purga de ilegalidad", según el cual se considera no viciado de nulidad el acto administrativo que fue ilegal en el momento de su nacimiento, si la norma quebrantada ha desaparecido del mundo jurídico por derogatoria. Por disposición del artículo 123 del Decreto Ley 960 de 1970, para la prestación del servicio notarial el territorio de la República se divide en círculos de notaría que corresponden al territorio de uno o más municipio del mismo departamento. La disposición acusada, cambia la perpectiva, pues no se refiere a la mera posibilidad de anotar el orden de preferencia, cuando en el mismo círculo exista más de una notaría, sino que señala que, cuando en el mismo departamento existieren varias vacantes en varios círculos de la misma categoría, el aspirante, si lo desea, podrá indicar el orden de su preferencia entre tales círculos. Una es la posibilidad de anotar simplemente el círculo al que se aspira, idependientemente del departamento al que pertenezca o el orden de preferencia en el círculo, como lo prevé la ley y otra la existencia de vacantes en varios círculos, de la misma categoría y en el mismo departamento como lo establece la disposición acusada. De esa manera, la contrariedad que en principio presentaba el acto acusado con el artículo 170 del Decreto 960 de 1970 -derogado- persiste frente al artículo 6° de la Ley 588 de 2000.
FUENTE FORMAL: LEY 588 DE 2000 - ARTICULO 6 / DECRETO 960 DE 1970 / DECRETO 1038 DE 1999 - ARTICULO 2
NORMA DEMANDADA: DECRETO 1038 DE 1999 - ARTICULO 2
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO
Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil uno (2001)
Radicación número: 11001-03-31-000-1998-14759-01(1685-99)
Actor: JAIME ALBERTO LEMOINE
Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA
Referencia: DECRETOS DEL GOBIERNO
Llegado el momento de decidir y no observando causal de nulidad que invalide la actuación, procede la Sala a dictar sentencia en el asunto de la referencia, previos los siguientes,
A N T E C E D E N T E S
JAIME ALBERTO LEMOIN GAITÁN en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., demanda de esta Corporación, la nulidad del artículo 2º del Decreto 1038 de 1999, cuyo tenor es:
Artículo 2º. Modifícase el artículo 86 del Decreto 2148 de 1983, el cual quedará de la siguiente manera:
Cada aspirante señalará, en su solicitud, el círculo donde aspira a ser notario. Cuando en el mismo departamento existieren vacantes en varios círculos de la misma categoría, el aspirante, si lo desea, podrá indicar el orden de su preferencia entre tales círculos.
Normas violadas: Invocó las siguientes: C.N., art. 150, numerales 1 y 23 y art. 189, numeral 11. Decreto 960 de 1970, arts. 121, 122 y 170.
Dice el demandante que la disposición acusada es violatoria de la competencia general del Congreso para dictar, derogar o modificar leyes, en especial de la atribuida en los numerales 1 y 23 del artículo 150 de la C.N. en concordancia con el artículo 131 ibídem, respecto de la expedición de normas concernientes al servicio público del Notariado.
Que el Presidente de la República en ejercicio de su potestad reglamentaria no puede expedir normas que modifiquen o deroguen leyes o decretos leyes preexistentes.
Lo anterior por cuanto la disposición demandada modifica el Decreto ley 960 de 1970 y en especial el artículo 170.
De conformidad con lo dispuesto por los artículos 121 y 122 del Decreto ley 960 de 1970 para efectos de la organización del Notariado, el territorio colombiano está dividido en círculos de Notaría que puede comprender el territorio de uno o varios municipios de un mismo departamento y en dichos círculos puede haber una o más notarías y en el evento de que exista más de una se distinguirá por el orden numérico.
El círculo notarial es la comprensión territorial dentro de la cual cada uno de los notarios del país tiene competencia para ejercer su cargo y por ende para actuar y prestar el servicio. Es por ello que el artículo 170 del Estatuto Notarial señala que el interesado en concursos para ingresar al servicio del notariado debe señalar en su solicitud el cargo a que aspira con precisión de su ubicación territorial, es decir que debe indicar por ejemplo "Notaria 1 del Círculo de Santa Marta, Notaría 2 del Círculo de Cali, Notaría Única de Amalfi, etc.", y el aspirante está en la obligación de establecer el orden de preferencia.
Contrario a lo anterior, el artículo 2º del Decreto 1038 de 1999 obliga a los interesados en participar en un concurso de ingreso al servicio notarial a señala el círculo notarial al cual aspiran, siendo que círculo no constituye ni corresponde a cargo alguno. Dicha disposición, además de desconocer lo que corresponde a una circunscripción territorial para efectos de competencia, modifica, sin facultad para ello el artículo 170 del Decreto 960 de 1970 y limita la posibilidad de concursar para círculos notariales de la misma categoría dentro del mismo departamento, cuando la norma superior no establece ninguna limitación para concursar por distintas notarías de círculos diferentes.
Contestación de la demanda.- El Ministerio de Justicia y del Derecho en la contestación de la demanda expresa que cualquier decisión judicial alrededor de la norma acusada resulta inane por lo siguiente:
- El Consejo Superior encargado de la carrera notarial mediante Acuerdo 001 de 18 de diciembre de 1998, convocó a concurso para designar notarios en propiedad, en los círculos de primera, segunda y tercera categoría en el país.
- El 18 de junio de 1999 el Gobierno expidió la norma acusada, reglamentando el Decreto 960 de 1970. Dicha norma pretendía precisar algunos aspectos pertinentes al concurso de notarios: puntaje mínimo aprobatorio de la prueba de conocimientos, señalamiento del círculo donde el concursante aspira a ser notario, puntaje mínimo final para aprobar el concurso, entre otros.
Luego el Congreso, mediante Ley 588 de 5 de julio de 2000 reglamentó la actividad notarial, sistema de nombramientos, calificación de los concursos, las postulaciones, entre otras materias. El artículo 6º de la citada ley prescribe que, el aspirante al cargo de Notario, en la solicitud de inscripción, anotará el círculo al que aspira, y si en el círculo existe más de una Notaría, indicará el orden de su preferencia. En ese sentido, tanto el artículo 170 del Decreto 960 de 1970 como la disposición acusada, resultan derogados.
Por otra parte, el artículo 10 de la Ley 588 de 200 dispuso que cualquier concurso para Notarios que en la actualidad se esté adelantando, tendrá que ajustarse a lo preceptuado en dicha ley. De esa manera el legislador consideró conveniente y necesario abolir el concurso vigente, toda vez que la nueva normatividad difiere sustancialmente de los reglamentos expedidos para llevarlo a cabo.
En el punto 5º de su argumentación, expresa:
En efecto, el Consejo Superior de la Carrera Notarial, expidió el Acuerdo No. 003 del 17 de octubre de 2000 (D.O. No. 44.198 de octubre 19 de 2000), por el cual se declara inaplicable y sin efectos el concurso público y abierto para designar Notarios en propiedad. En el considerando del Acuerdo se expuso:
Analizados en su integridad los contenidos de los acuerdos expedidos por el Consejo Superior de la Carrera Notarial en los que se definieron las bases de la convocatoria y los sistemas de postulación, examen y calificación, para ajustarlos a los fallos de la H. Corte Constitucional y de tutela, así como a lo dispuesto por la Ley 588 de 2000, se concluye que resulta imposible su adecuación con miras a garantizar la participación de los aspirantes en igualdad de condiciones, como lo exige la Constitución Política y por ende obtener la lista de elegibles para designar Notarios en propiedad.
EL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Segundo Delegado en su alegato de conclusión, solicita se denieguen las súplicas de la demanda, en resumen, por lo siguiente:
Estima que asiste razón al demandante en lo relativo al exceso en el ejercicio de la atribución reglamentaria del Gobierno, pues la naturaleza del Decreto 960 de 1970 (con fuerza de ley), lo hace superior, de ahí que el reglamento o norma inferior no puede restringir o rebasar los estrictos límites impuestos por el superior.
Efectivamente la disposición acusada fue expresamente derogada por el artículo 11 de la Ley 588 de 2000, y "orgánicamente" por el artículo 6º que volvió las cosas al estado previsto por la disposición derogada del Decreto 960 de 1970, "por ello, en este momento se encuentra vigente materialmente la norma derogada, pues se recogió su contenido esencial, pero formalmente no tiene aplicación. Concluye así:
Sobre la vigencia y derogación no hay discusión alguna pero respecto de la sustracción de materia, por desaparición del conflicto normativo, estima este Despacho obligatorio para el Ministerio Público pronunciarse ante la eventualidad de la afectación del orden jurídico en su aspecto material, porque el artículo 6º de la Ley 588 citada no está exenta de ser declarada inexequible pues al parecer, se encuentra afectada en ese sentido, según nuestro criterio:
El legislador expidió la Ley 588 "por la cual reglamentó el ejercicio de laactividad notarial" incursionando en áreas pertenecientes a materias diferentes a las desarrolladas; así es, pues si se trata de la "actividad notarial", las disposiciones de la ley deben regular dicha actividad, esto es, el ejercicio usual y cotidiano del notariado, como por ejemplo sus atribuciones, funciones y deberes. Pero en manera alguna podía referirse a situaciones anteriores a la obtención de la calidad de notario porque esta materia debe tratarse en lo correspondiente a la reglamentación sobre el ingreso al servicio de la carrera notarial, bien en el estatuto de la función notarial o bien en el ordenamiento independiente sobre ese particular.
Se considera conveniente por cuanto hace referencia a la unidad de materia exigible a la ley (artículo 158 Constitución Política), que esta agencia defensora del ordenamiento jurídico haga esta advertencia, con el fin de evitar que, de un lado, se presente una situación de definición legal respecto a las disposiciones en conflicto llevadas al conocimiento de la jurisdicción especial, y de otro, la eventual entrada en vigencia de la norma acusada.
Para resolver, se
C O N S I D E R A
Se acusa el artículo 2º del Decreto 1038 de 1999, el cual dispone:
Artículo 2º. Modifícase el artículo 86 del Decreto 2148 de 1983, el cual quedará de la siguiente manera:
Cada aspirante señalará, en su solicitud, el círculo donde aspira a ser notario. Cuando en el mismo departamento existieren vacantes en varios círculos de la misma categoría, el aspirante, si lo desea, podrá indicar el orden de su preferencia entre tales círculos.
Se acusa dicha disposición de ser violatoria del artículo 150, numerales 1 y 23 y numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política, lo mismo que del artículo 170 del Decreto 960 de 1970 o Estatuto Notarial.
Se contrae la acusación a que, el estatuto notarial en el artículo 170 o norma superior prevé que en los concursos para el ingreso al servicio y ascenso, el postulado indicará el cargo a que aspira con precisión de su ubicación territorial, y cuando fueren varias las vacantes, el orden de su preferencia, sin importar la categoría, ni el círculo al que corresponda cada cargo, al paso que la disposición acusada, exige el señalamiento del círculo donde aspira a ser notario, con la limitación de que sólo podrá señalar su orden de preferencia cuando se trate de varios círculos de la misma categoría y en el mismo departamento.
Desde la admisión de la demanda se advirtió que al comparar el artículo 2º del Decreto 1038 de 1999 acusado, con la norma superior acusada, es decir con el artículo 170 del Decreto 960 de 1970, se apreciaba prima facie la contrariedad en que incurría, pues mientras que el artículo 170 del Estatuto del Notariado establecía que en los concursos para ingreso al servicio y ascenso el postulante indicaría el cargo a que aspiraba, con precisión de su ubicación territorial, y cuando fueran varias las vacantes, el orden de su preferencia, la norma reglamentaria restringía la modalidad de postulación, pues exigía al aspirante señalar el círculo donde aspiraba a ser notario y si en el mismo departamento existían vacantes en varios círculos de la misma categoría, debía indicar el orden de su preferencia, desbordando de esa manera el ejercicio de la postestad reglamentaria. En esas condiciones se suspendieron provisionalmente los efectos de la disposición acusada.
La Ley 588 de 2000 "por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial", en el artículo 11 expresamente derogó los artículos 164, 170, 176, 177 y 179 del Decreto Ley 960 de 1970, y en el artículo 6º, prescribe:
Art. 6º. Postulaciones. El aspirante al cargo de Notario, en la solicitud de inscripción anotará el círculo al que aspira, si en el círculo existe más de una notaría indicará también el orden de su preferencia.
En caso de empate habrá derecho de preferencia para el titular de la notaría.
Visto lo anterior, se tiene que la normareglamentada frente a la cual se realizó la comparación y se dedujo el desbordamiento en el ejercicio de la potestad reglamentaria (Decreto 960 de 1970, art. 170) para efectos de decretar la suspensión provisional, fue expresamente derogada por la Ley 588 de 2000.
Igualmente se observa que al examinar la disposición demandada (art. 2º del Decreto 1038 de 1999), con el art. 6º de la mencionada Ley 588 de 2000, el acto acusado en principio aparece conforme con el ordenamiento superior.
Tanto la Ley 588 de 2000 en el artículo 6º, como el Decreto 1038 de 1999 en el artículo 2º, permite que el aspirante en su solicitud, anote o señale el círculo al que aspira.
En esas condiciones, la frase "cada aspirante señalará en su solicitud, el círculo donde aspira a ser notario", resulta armónica con la primera parte del artículo 6º de la Ley 588 de 2000 en cuanto prevé: "El aspirante al cargo de notario, en la solicitud de inscripción anotará el círculo al que aspira.".
Según lo anterior, para la expresión "cada aspirante señalará en su solicitud el círculo donde aspira a ser notario", opera el denominado fenómeno de "purga de ilegalidad", según el cual se considera no viciado de nulidad el acto administrativo que fue ilegal en el momento de su nacimiento, si la norma quebrantada ha desaparecido del mundo jurídico por derogatoria.
En el caso presente, la parte del artículo 2º del Decreto 1038 de 1999, antes destacada, en principio infringía el artículo 170 del Decreto 960 derogado este artículo expresamente por la Ley 588 de 2000, se produce la purga de ilegalidad. Se levantará en consecuencia la suspensión provisional de la frase "Cada aspirante señalará en su solicitud, el círculo donde aspira a ser notario" contenida en la primera parte del artículo en cuestión y en su lugar se denegarán las súplicas de la demanda.
La parte restante de la norma acusada dispone:
Cuando en el mismo departamento existieren vacantes en varios círculos, de la misma categoría, el aspirante si lo desea, podrá indicar el orden de su preferencia entre tales círculos.
La parte de la disposición transcrita, sigue siendo contraria al ordenamiento superior, es decir, para ella no opera la purga de ilegalidad, puesto que el artículo 6º de la Ley 588 de 2000, simplemente prevé que "si en el círculo existe más de una notaría, indicará también el orden de su preferencia.".
En efecto, por disposición del artículo 123 del Decreto Ley 960 de 1970, para la prestación del servicio notarial el territorio de la República se divide en círculos de notaría que corresponden al territorio de uno o más municipios del mismo departamento.
La Ley 588 de 2000 establece la posibilidad de anotar en la solicitud, el orden de preferencia cuando en el mismo círculo exista más de una notaría. Dice así la norma superior:
"Si en el círculo existe más de una notaría indicará también el orden de su preferencia.".
La disposición acusada, cambia la perspectiva, pues no se refiere a la mera posibilidad de anotar el orden de preferencia, cuando en el mismo círculo exista más de una notaría, sino que señala que, cuando en el mismo departamento existieren varias vacantes en varios círculos de la misma categoría, el aspirante, si lo desea, podrá indicar el orden de su preferencia entre tales círculos.
Una es la posibilidad de anotar simplemente el círculo al que se aspira, independientemente del departamento al que pertenezca o el orden de preferencia en el círculo, como lo prevé la ley y otra la existencia de vacantes en varios círculos, de la misma categoría y en el mismo departamento como lo establece la disposición acusada.
De esa manera, la contrariedad que en principio presentaba el acto acusado con el artículo 170 del Decreto 960 de 1970 -derogado- persiste frente al artículo 6º de la Ley 588 de 2000.
En consecuencia, se declarará la nulidad del siguiente aparte del artículo 2º del Decreto 1038 de 1999:
Cuando en el mismo departamento existieren vacantes en varios círculos de la misma categoría, el aspirante, si lo desea, podrá indicar el orden de su preferencia en tales círculos.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A
Primero. LEVÁNTASE la suspensión provisional de la siguiente expresión contenida en la primera parte del artículo 2º del Decreto 1038 de 1999, cuya medida había sido adoptada en providencia de 6 de julio de 2000:
Cada aspirante señalará en su solicitud, el círculo donde aspira a ser notario.
En su lugar, se dispondrá:
DENIÉGASE la solicitud de nulidad de dicha expresión, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.
Segundo.- DECLÁRASE la nulidad del siguiente aparte del artículo 2º del Decreto 1038 de 1999:
Cuando en el mismo departamento existieren vacantes en varios círculos de la misma categoría, el aspirante si lo desea, podrá indicar el orden de su preferencia entre tales círculos.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE y ejecutoriada esta providencia ARCHÍVESE el expediente.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 12 de julio de 2001.
ALBERTO ARANGO MANTILLA TARSICIO CÁCERES TORO
JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE ANA MARGARITA OLAYA FORERO
ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO NICOLAS PAJARO PEÑARANDA
ENEIDA WADNIPAR RAMOS
Secretaria