Fecha Providencia | 01/07/2012 |
Sala: -- Seleccione --
Consejero ponente: Maria Claudia Rojas Lasso
Demandante: Jose Manuel Chiquiza Quintana
SISTEMA DE PAGOS INTEGRADOS DE COTIZACIONES Y APORTES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y DE LA PROTECCION SOCIAL - Operadores de información de la planilla integrada de liquidación de aportes. Cosa juzgada
Esa sentencia desestimó el cargo de extralimitación de la potestad reglamentaria del Gobierno Nacional que el actor fundó en el argumento de que el sistema integrado de pagos de cotizaciones y aportes de la seguridad social y de la protección social solo podía ser manejado por las entidades de economía mixta conformada con entidades que administraran recursos del sistema de la protección social, como señala el literal b) del artículo 115 de la Ley 797 de 2003. El artículo 3º del Decreto 1931 de 2006 cuestionado en este proceso, modificó el artículo 4º Decreto 1465 de 2005, pero conservó la parte de éste que autoriza a las instituciones financieras para fungir como "operador de información", que en este proceso se cuestiona igualmente por extralimitación de la potestad reglamentaria del Gobierno, con los mismos fundamentos de hecho y de derecho que en el proceso No. 11001-03-24-000-2005-00247-01 decidido. Por esta razón la sentencia del proceso decidido produce efectos de cosa juzgada respecto de las acusaciones contra el aparte del artículo 3º del Decreto 1931 de 2006 que autorizó a las instituciones financieras como operadores de información. Es claro entonces que las acusaciones contra los apartes del artículo 3º del Decreto 1931 de 2006 que autorizaron a las administradoras del sistema de seguridad social para desempeñarse como operadores de información (cargo en estudio) son las mismas acusaciones que se formularon contra los apartes del artículo mencionado por permitir que las instituciones financieras desempeñaran esa función (cargo respecto del cual se declaró cosa juzgada). Reitera la Sala que una cosa es el manejo del sistema, el cual está a cargo de entidades de economía mixta de las cuales hagan parte las entidades de seguridad social y, otra cosa, son los operadores de información que tienen funciones específicas y que sí pueden ser las instituciones financieras o las administradoras del sistema de seguridad social.
FUENTE FORMAL: LEY 828 DE 2003 - ARTICULO 10 / DECRETO 3667 DE 2004
NORMA DEMANDADA: DECRETO 1931 DE 2006 (12 de junio) MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - ARTICULO 3 (No anulado).
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO
Bogotá, D.C., primero (1) de julio de dos mil doce (2012)
Radicación número: 11001-03-27-000-2006-00024-00
Actor: JOSE MANUEL CHIQUIZA QUINTANA
Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL
Referencia: ACCION DE NULIDAD
I.ANTECEDENTES.
Se decide en única instancia la demanda de nulidad incoada contra los incisos primero y segundo del artículo 3 del Decreto 1931 de 12 de junio de 2006, por medio del cual el Gobierno Nacional estableció las fechas de obligatoriedad del uso de la planilla integrada de liquidación de aportes y modificó parcialmente el Decreto 1465 de 2005 sobre la misma materia.
1. LA DEMANDA.
a) Pretensiones
El demandante pretende la nulidad de los incisos primero y segundo del artículo 3 del Decreto 1931 de 12 de junio de 2006, por medio del cual el Gobierno Nacional estableció las fechas de obligatoriedad del uso de la planilla integrada de liquidación de aportes y modificó parcialmente el Decreto 1465 de 2005 sobre la misma materia.
b) Hechos.
El artículo 15 literal b) de la Ley 797 de 2003 facultó al Gobierno Nacional para definir el diseño, organización y funcionamiento de un sistema que permita la integración de los pagos de cotizaciones y aportes parafiscales al SENA, ICBF y a las Cajas de Compensación Familiar, así como los demás aportes previstos para el sistema de seguridad social y protección social, el cual será manejado por entidades de economía mixta de las cuales hagan parte las entidades de seguridad social, autorizadas para manejar los recursos de la seguridad social que también tendrán a su cargo la liquidación, administración y procesamiento de la información correspondiente.
Las normas demandadas permiten que personas distintas de las entidades de economía mixta señaladas en la norma, puedan manejar el sistema de pagos integrados y la liquidación, administración y procesamiento de la información correspondiente.
Entre esas personas se encuentran las administradoras del sistema en forma conjunta (por sí solas o a través de sus agremiaciones o mediante contratos con terceros) y las instituciones financieras (directamente o por medio de contratación con terceros).
c) Normas violadas y concepto de la violación.
Al proferir las normas reglamentarias acusadas, el Gobierno Nacional autorizó a entidades distintas de las de economía mixta señaladas en el numeral b) del artículo 15 de la Ley 797 de 2003, para manejar el sistema de pagos integrados, su liquidación, procesamiento e información correspondientes.
Por esa razón, el Gobierno se extralimitó en el ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189-11 constitucional y violó el numeral b) del artículo 15 de la Ley 797 de 2003 que establece que únicamente las entidades de economía mixta pueden manejar el sistema integrado de los pagos referidos.
2. LA CONTESTACIÓN.
2.1.El Ministerio de Hacienda y Crédito Público contestó oportunamente la demanda; explicó el alcance de la potestad reglamentaria con apoyo en sentencias de la Corte Constitucional y afirmó que si bien el artículo 15 de la Ley 797 de 2003 faculta al Gobierno Nacional para establecer el diseño, organización y funcionamiento de un sistema que permita organizar los pagos y cotizaciones en materia de seguridad social y, que dicho sistema será manejado por entidades de economía mixta de las que hagan parte las entidades de la seguridad social, lo cierto es que "no excluyó a otras entidades para que puedan manejar el sistema".
La norma mencionada impone algunos límites y criterios al Gobierno Nacional pero no le impide reglamentarla ampliamente, porque la materia de que trata no está sujeta a reserva de ley.
Si bien el Congreso de la República tiene competencia para legislar en materia de seguridad social en salud, el Gobierno tiene la de reglamentar el manejo de dicho sistema.
2.2. El Ministerio de la Protección Social se opuso igualmente a las pretensiones aduciendo que el decreto cuestionado se dictó con fundamento en la potestad reglamentaria y en la facultad que el artículo 25 ibídem confiere al Estado para organizar el crédito público e intervenir en la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier forma de aprovechamiento de los ahorros de terceros así como en sectores de la economía relacionados con los servicios públicos como el de seguridad social.
Explicó que mediante el sistema integrado las entidades de protección social pueden recibir y registrar la información relacionada con la identidad de los aportantes, las sumas y el concepto pagado, limitando los trámites a su cargo suyo y de los aportantes mediante el diligenciamiento de un solo formulario. Permite reducir el número de pagos y asientos contables y los costos derivados de dicha actividad, y controlar la elusión y evasión de aportes y cotizaciones.
Por virtud del sistema, el aportante liquida el valor de su pago, ejecuta una operación débito en el sistema financiero y a través del operador de información hace llegar a las administradoras de los recursos los datos de su nómina y la consignación electrónica.
Afirmó que de conformidad con el literal b) del artículo 15 de la Ley 797 de 2003 el sistema sería manejado por entidades de economía mixta de las que harían parte las administradoras de recursos de la seguridad social, pero una interpretación literal de esta norma impide su aplicación porque permitiría que las administradoras ejercieran funciones que corresponden a los empleadores, como la liquidación y pago de los aportes, o a las administradoras como el recaudo y administración de los aportes y la administración y procesamiento de la información; funciones otorgadas por las leyes que organizaron los subsistemas de la seguridad y no podían ser modificadas por la ley 797 de 2003.
La norma legal reglamentada no creó ni autorizó la creación de entidad alguna y es dudoso que haya autorizado crear sociedades de economía mixta pues no cumplió las condiciones exigidas para el efecto por el artículo 50 de la Ley 489 de 1998 y éstas no puede constituirse sin la voluntad libre de los particulares. Además, las entidades de economía mixta que mencionó no existen en nuestro ordenamiento.
La interpretación correcta de la norma legal reglamentada es aquélla según la cual "debe definirse un…sistema que permita la interrelación coordinada, de manera que actúe como una sola unidad de los subsistemas de la protección social que permita el recaudo único de las cotizaciones (labor común de los empleadores y de cada administradora independiente) y que facilite las labores de autoliquidación de aportes (labor exclusiva de los empleadores y otros cotizantes) la administración de dicha información y el procesamiento de la misma, en cabeza de aquellos a quienes correspondan estas labores (las administradoras y las autoridades encargadas de evitar la evasión y elusión de portes) y en tal diseño esquema deben concurrir las administradoras de los diferentes subsistemas y actores tanto públicos como de carácter privado".
Explicó que el operador de información fue concebido como un mensajero electrónico de datos cuya función es la de crear mecanismos electrónicos como internet, para facilitar y estandarizar la función de autoliquidación (exclusiva de aportantes y cotizantes); recoger la información y los aportes y entregarlos a las administradoras de cada subsistema.
La operación no puede ser ejercida únicamente por actores exclusivamente públicos o exclusivamente privados sino mediante la participación de todos ellos, como establece la norma acusada al permitir la participación de bancos, cajas de compensación y administradoras de recursos de distinta naturaleza, que deben considerarse como una unidad, colectivo o entidad de economía mixta.
El operador de información no administra los aportes ni la información puesto que no la conoce, no conforma con ella bases de datos, no la analiza ni establece consecuencias jurídicas o contables. Se limita a dividir los datos de la planilla diligenciada y a transferirlos electrónicamente junto con los recursos consignados a cada administradora; todo ello a través del Banco de la República.
Sólo en el año 2006 se recibieron aportes por valor de $ 5.457.829.407.300, correspondientes al diligenciamiento de 115.099 planillas; de donde concluye que las bondades del esquema superan las inquietudes jurídicas del actor.
2.3.La Asociación Nacional de Cajas de Compensación Familiar - ASOCAJAS, intervino oportunamente para oponerse a las pretensiones de la demanda.
Precisó el alcance de la potestad reglamentaria del Presidente de la República a la luz de la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado y explicó que el sistema electrónico de aportes parafiscales a través de la planilla única fue reglamentado por el Decreto 1465 de 2005, apartes del cual transcribió.
Afirmó que las normas demandadas no desbordan la potestad reglamentaria porque se limitaron a definir el diseño, organización y funcionamiento del registro único de afiliados; de pagos del sistema de protección social y del número único de identificación en materia de seguridad social y de protección social, tal como lo ordenó el artículo 15 de la Ley 797 de 2003.
La amplitud de la facultad del Gobierno para establecer el diseño, organización y funcionamiento del sistema señalado en la norma reglamentada, le permitía definir el concepto de "operador de información", asignarle funciones y señalar quiénes podían actuar en esa condición.
Adujo que "el actor confunde…el hecho de que el literal b) del artículo 15 haya señalado que "el sistema será manejado por entidades de economía mixta de las cuales hagan parte las entidades… autorizadas para manejar los recursos de la seguridad social, tendrá a su cargo también la liquidación, administración y procesamiento de la información correspondiente", con la facultad conferida…por el Legislador al disponer: "le corresponde al Gobierno definir el diseño, organización y funcionamiento del sistema". - Y como consecuencia…de esa confusión, el actor concluye que el Gobierno Nacional no podía definir, diseñar, organizar ni hacer funcionar todo lo relacionado con el tema de los operadores de información, toda vez que según él…solo pueden actuar como operadores de información las entidades de economía mixta".
Agregó que las normas demandadas no impiden que las entidades de economía mixta puedan actuar como operadores de información, sino que lo permiten, en cumplimiento de la norma legal reglamentada.
2.4. El doctor JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR intervino igualmente en su condición de tercero para oponerse a las pretensiones de la demanda con argumentos análogos a los expuestos por los intervinientes anteriores.
II. ACTUACIÓN PROCESAL
Por auto de 30 de noviembre de 2006 se admitió la demanda y se negó la solicitud de suspensión provisional de las normas acusadas (fs. 31 a 35), el cual se notificó por estado a las partes (f. 35 reverso); personalmente al Agente del Ministerio Público (f. 35 reverso), y al funcionario autorizado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (f. 36), y por aviso al Ministro de la Protección Social (40). El proceso se fijó en lista por el término de ley (folio 35 reverso). Por auto de 1º de agosto de 2007 se abrió el proceso a pruebas (f. 120) y por auto de 21 de noviembre de 2007 se corrió traslado a las partes y al Agente del Ministerio Público para que presentaran sus alegatos (f. 122).
III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
El actor presentó oportunamente alegatos en los que reiteró los hechos y razones que expuso en la demanda (fs. 123 a 128).
El Ministerio de la Protección Social reiteró, por su parte, los hechos y razones que expuso en la contestación (fs. 129 a 141)
IV. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Agente del Ministerio Público explicó el alcance de la potestad reglamentaria con apoyo en la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado y solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda.
Afirmó quea primera vista el literal b) del artículo 15 de la Ley 797 de 2003 defirió el manejo del sistema de registro único, al igual que la liquidación, administración y procesamiento de la información correspondiente, exclusivamente en las entidades de economía mixta de que hagan parte las entidades que manejan los recursos de la seguridad social.
No obstante una lectura contextual de dicha disposición permite inferir que si el Gobierno Nacional estaba facultado para definir el funcionamiento de dicho sistema, entonces lo estaba para definir sus operadores.
V. CONSIDERACIONES
5.1. Las normas demandadas.
El actor pretende la nulidad de los apartes resaltados del acto administrativo que enseguida se transcribe:
"MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL
DECRETO NUMERO 1931 DE 2006
12 JUN 2006
Por medio del cual se establecen las fechas de obligatoriedad del uso de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes y se modifica parcialmente el Decreto 1465 de 2005.
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
En ejercicio de las facultades que le confieren los numerales 11 y 25 del artículo 189 de la Constitución Política, el literal b) del artículo 154 de la Ley 100 de 1993, el aparte final del literal j) del artículo 48 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, con sujeción a lo previsto en los literales a), b), d), e) y h) del artículo 46 del citado Estatuto y en desarrollo de los artículos 485 del Código Sustantivo de Trabajo, 15 de la Ley 797 de 2003, 10 de la Ley 828 de 2003, el numeral 1 del literal A del artículo 157 de la Ley 100 de 1993 y
CONSIDERANDO:
Que una de las obligaciones que la ley establece en materia de seguridad social, y de la cual depende la viabilidad financiera de la misma, consiste en controlar que el pago de los aportes al Sistema de la Protección Social se realice de manera oportuna y completa, para lo cual resulta conveniente establecer un mecanismo adecuado y eficiente que garantice estos pagos y permita las labores de vigilancia y control.
Que el Decreto 1465 de 2005 reglamentó la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes, que permite a los aportantes autoliquidar y pagar todos sus aportes al Sistema de Protección Social de manera unificada a través de Internet.
Que existen muchas personas que no cuentan con la capacidad de efectuar un pago integrado de los aportes al Sistema de la Protección Social en la Planilla Integrada de Liquidación y pago de Aportes de que trata el Decreto 1465 de 2005, por carecer de capacidad tecnológica o capacitación para acceder a Internet, por lo cual se hace necesario habilitar mecanismos alternativos para que puedan hacer el pago unificado.
DECRETA:
ARTICULO 1°. Pago de Aportes al Sistema de la Protección Social. El pago de los aportes parafiscales propios del Sistema de la Protección Social, como se define en el numeral 2.1 del artículo 2° del Decreto 1465 de 2005, se efectuará así:
1.1 A partir del 10 de agosto de 2006 los aportantes y pagadores de pensiones, que tengan 1500 o más cotizantes, deberán autoliquidar y pagar dichos aportes vía Internet mediante la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes
1.2 A partir del 10 de octubre de 2006 los aportantes y los pagadores de pensiones que tengan 500 o más cotizantes, deberán autoliquidar y pagar dichos aportes vía Internet mediante la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes.
1.3 A partir del 10 de diciembre de 2006 los aportantes y los pagadores de pensiones que cuenten con 100 o más cotizantes, deberán autoliquidar y pagar dichos aportes vía Internet mediante la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes.
1.4 A partir del 10 de febrero de 2007 los aportantes y los pagadores de pensiones que cuenten con 30 o más cotizantes, deberán autoliquidar y pagar dichos aportes vía Internet mediante la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes.
1.5 A partir del 10 de abril de 2007 los aportantes y los pagadores de pensiones que cuenten con menos de 30 cotizantes, y los trabajadores independientes, deberán autoliquidar sus aportes directamente en la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes y pagar vía Intenet, o utilizar la liquidación asistida y pagar mediante alguna de la modalidades señaladas en el numeral 3.2 del artículo 30 del decreto 1465 de 2005.
Parágrafo primero: El número de cotizantes a los que se refieren los anteriores numerales se determinará como la sumatoria de todos los cotizantes vinculados a una misma persona natural o jurídica, incluyendo los vinculados a sus sucursales y agencias, que giren bajo una misma razón social.
Parágrafo segundo: Los pagadores de pensiones utilizarán la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes Electrónica o la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes Asistida, para el pago de los aportes correspondientes a los pensionados, cuyo diseño y contenido adopte el Ministerio de la Protección Social, en las fechas aquí señaladas según el número de cotizantes pensionados a los que se refiera.
Parágrafo tercero: El aportante o trabajador independiente puede autoliquidar y pagar vía Internet mediante la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes antes de la fecha en que le sea obligatorio. También podrán hacerla mediante la liquidación y pago asistido una vez este servicio esté disponible.
ARTÍCULO 2°._ Condiciones de operación: Sustituyese el artículo tercero del Decreto 1465 de 2005, el cual quedará así:
"Artículo tercero. Condiciones de operación: El mecanismo utilizado para la autoliquidación de los aportes al Sistema de la Protección Social será la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes. Los pagos asociados a la Planilla se deberán hacer de manera unificada mediante las modalidades que se describen en el presente decreto.
El mecanismo de autoliquidación y pago unificado deberá reunir las siguientes condiciones:
3.1 La Planilla Integrada de Liquidación de Aportes será una planilla electrónica. Los aportantes podrán ingresar y confirmar el contenido de la misma mediante los procedimientos descritos en el numeral 2.4.2.
También podrán hacerlo a través de la liquidación asistida, en cuyo caso el aportante remitirá la información detallada de los cotizantes, por cualquier medio, al Operador de Información, quien procederá a digitarla o digitalizarla de manera que se transforme en planilla electrónica.
3.2 Los pagos asociados a la Planilla deberán hacerse de manera unificada a través de alguna de las siguientes modalidades:
3.2.1 Pago electrónico.
3.2.2 Pago Asistido: Si el aportante utiliza la liquidación asistida señalada en el numeral 3.1 anterior, el Operador de Información generará para el aportante un código o número de referencia que vincula el valor por pagar con la liquidación asistida. El Aportante deberá utilizar dicho código o número de referencia para realizar el pago, ya sea mediante consignación bancaria, orden telefónica, tarjeta débito o crédito, cajero electrónico o datáfono, entre otros.
Si el aportante utiliza la liquidación asistida, el Operador de Información le advertirá sobre los intereses de mora que se generarán si no efectúa el pago en la fecha límite prevista para ello.
Para asegurar el pago adecuado, liquidará el valor del pago con intereses de mora para los siguientes cinco (5) días hábiles e informará a las entidades financieras y/o sistemas de pago en los cuales se recibirán los pagos sobre el valor que se podrá recibir en cada uno de los cinco (5) días siguientes a la fecha límite. Vencido dicho plazo el código que autoriza la utilización de la Planilla Asistida caducará y, para efectuar el pago, el Aportante deberá solicitar una nueva liquidación y su respectivo código.
Para habilitar la modalidad de pago asistido los operadores de información deberán hacer los acuerdos a que haya lugar y mantener la conexión con las Instituciones Financieras y/o sistemas de pago elegidos. Una vez se efectúe el pago, vincularán la información de la planilla con la del pago y la enviarán a sus destinatarios de conformidad con el esquema previsto en el presente decreto.
3.3 Las entidades involucradas en la operación de este mecanismo deberán abstenerse de incurrir en prácticas comerciales restrictivas del libre mercado y deberán desarrollar su actividad con sujeción a las reglas y prácticas de la buena fe comercial, por tanto, se entienden prohibidos los actos, acuerdos o convenios, o la adopción de decisiones de asociaciones empresariales y prácticas concertadas que directa o indirectamente, tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia, o cualquier acto que constituya un abuso de posición dominante, así como celebrar pactos que tengan como propósito o cuya consecuencia sea excluir a la competencia del acceso al esquema o mecanismo aquí regulado o a los canales que deben utilizarse para su operación. Se entienden dentro de las prácticas prohibidas, la utilización de contratos o modificaciones a los mismos en los cuales las Instituciones Financieras condicionen la utilización de sus cuentas a la aceptación o al registro en un determinado sistema de pago o tecnología predefinida para la dispersión de la información o de los recursos derivados de dicha información.
3.4 Relación de las Administradoras con los Operadores de Información. En desarrollo de la obligación establecida en el Artículo 10 del presente Decreto, cada Administradora deberá suscribir convenio con al menos un Operador de Información. Como desarrollo de dicho convenio, en primera instancia debe adelantarse un proceso inicial de registro.
En los convenios los operadores de información incluirán expresamente, de manera independiente a otros cargos, la tarifa por los registros de información enviados a la administradora, o el modo de precisarla, modo que debe responder a criterios objetivos de costeo del proceso. Por lo tanto, el modo de precisar el valor de cada registro debe ser idéntico para todos los actores involucrados en el esquema, sin que proceda establecer condiciones diferenciales. Sólo se podrán establecer cobros diferenciales, cuando respondan a la prestación de otros servicios de procesamiento de información adicionales a los mínimos previstos en este Decreto y las Resoluciones que lo desarrollen, que el Operador de Información y la Administradora decidan convenir de manera voluntaria y expresa.
En los convenios también se deberá incluir de manera expresa el sistema o mecanismo tecnológico elegido para garantizar el flujo oportuno de la información contenida en la Planilla. Además, en estos convenios se señalarán los aspectos inherentes a la seguridad física e informática, los servicios adicionales que se prestarán y los planes de contingencia que se utilizarán; el término para la transferencia de la información y las responsabilidades que corresponden a cada uno de los actores en el proceso, que deberán constar de manera expresa y las sanciones por el incumplimiento de lo allí establecido, sin que ello pueda modificar las responsabilidades y obligaciones propias de las Administradoras respecto del recaudo de las cotizaciones y del recibo y conciliación de la información, así como las demás obligaciones establecidas en la ley para las entidades involucradas, en atención a su objeto, o las propias de los empleadores o aportantes.
Copia de los convenios aquí mencionados deberá remitirse a la Superintendencia o entidad que ejerza vigilancia sobre cada una de las Administradoras, al momento de su suscripción inicial y cada vez que sean modificados. Dicho envío también deberá efectuarse respecto de las Administradoras y operadores de información que a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto ya se encuentren operando en el esquema de pago integrado.
Para garantizar la idoneidad del servicio al que se refiere el presente numeral, los Operadores de Información deberán certificar el cumplimiento de la norma ISO 27001, a más tardar en un año a partir de la entrada en vigencia del presente decreto.
Las Administradoras deberán verificar periódicamente, en forma individual o conjunta, que el o los operadores contratados por cada una, ejecuten sus funciones en las condiciones de calidad, seguridad, oportunidad y confidencialidad previstas en el presente decreto, y que cumplan con los parámetros que en ese sentido definan en los convenios que suscriban con los operadores.
También en dichos convenios las Administradoras señalarán el o los sistemas de pago que han elegido para la transferencia del dinero a sus cuentas recaudadoras.
3.5 Distribución de la Información: El esquema debe permitir la distribución de la información a la totalidad de las Administradoras receptoras de la misma. En el evento de que un Operador de Información genere un archivo de salida con destino a una Administradora con la cual no haya firmado convenio, deberá enviárselo por intermedio de otro Operador de Información que sí tenga relación con dicha Administradora. Para el efecto, todos los Operadores de Información deberán interconectarse entre sí y distribuir los registros contenidos en la planilla y de la información asociada a los pagos.
La interconexión deberá garantizar que la información contenida en la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes, así como la información de los pagos asociados a la misma, lleguen a sus destinatarios en las condiciones de oportunidad, seguridad, calidad y confidencialidad que el Sistema requiere. Para el efecto, todos los Operadores de Información deberán conocer en todo momento con qué otro Operador u Operadores tiene convenio cada Administradora, y deberá saber en qué cuentas de recaudo consignar los recursos de las Administradoras, de acuerdo con los que definan éstas últimas. La interconexión deberá operar en un contexto de absoluta transparencia, por lo cual no podrán establecerse exigencias, condiciones o tarifas diferenciales que desestimulen su utilización por parte de Operador alguno.
Para efectos de lo previsto en el presente artículo, los Operadores de información deberán sujetarse a las condiciones de intercambio de información del mecanismo que implemente y defina el Banco de la República para la distribución de la información.
Hasta tanto el Banco de la República habilite el mecanismo mencionado en el inciso anterior, los operadores de información podrán, de común acuerdo, establecer el mecanismo que consideren adecuado, siempre y cuando cumpla con las condiciones de calidad, seguridad y confidencialidad que la operación requiere.
3.6 Para garantizar la oportunidad y calidad de los pagos efectuados mediante este mecanismo las Administradoras deberán emitir a favor de los aportantes una certificación de su pago, digitalmente certificada, de conformidad con el texto y las condiciones que para el efecto establezca el Ministerio de la Protección Social.
Los aportantes que utilicen la liquidación y el pago asistidos, tendrán como confirmación de su pago bien sea el comprobante de consignación, el recibo del cajero automático o del datáfono que contenga la información de la transacción, o el código o número de referencia.
3.7 Relación de las Administradoras con las Instituciones Financieras: El esquema de pago integrado asociado a la Planilla deberá garantizar el flujo de la información financiera y permitir la distribución de los recursos hacia la totalidad de las Administradoras.
Para que la Administradora pueda realizar la conciliación de las transacciones financieras asociadas a sus recaudos con los archivos de salida que contienen el detalle de la información asociada a dichos pagos, la institución financiera receptora de los mismos debe anexar a la transferencia de recursos los datos mínimos que establezca el Ministerio de la Protección Social y podrá incluir otras adicionales, si así lo hubiere convenido con la Administradora.
Para estos efectos, en los convenios o acuerdos que se suscriban entre las Instituciones Financieras y las Administradoras a los que se refiere el presente Decreto, en adición a los aspectos allí establecidos y los señalados en los incisos anteriores, debe señalarse la tarifa cobrada por las transacciones financieras o el modo de precisarla.
En el caso de las Instituciones Financieras que actúen como operadores de información, deberán suscribir dos convenios independientes, uno respecto del tráfico de información, en su calidad de Operador de Información y otro en su condición de Operador Financiero. Por ello, en cada uno de los convenios se preverán las tarifas correspondientes de manera independiente, respondiendo cada uno a criterios objetivos propios de cada operación. Las tarifas cobradas por las transferencias de dinero deben ser idénticas para todos los actores involucrados en el esquema, sin que quepa establecer tarifas diferenciales en atención a variables diferentes al número de transacciones.
El o los sistemas de pago a través de los cuales se realizarán las transacciones de dinero, serán aquellos que hubiere señalado expresamente cada Administradora para la realización de las operaciones crédito a sus cuentas recaudadoras, conforme a la definición de sistema de pago contenida en el decreto 1400 de 2005, lo cual deberá constar de manera expresa en los convenios ya mencionados entre Instituciones Financieras y Administradoras. Las Instituciones Financieras no podrán modificar la decisión que sobre el particular hubieren tomado las Administradoras.
En el evento que quien efectúe el giro de los recursos sea el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, éste definirá el procedimiento y sistema de pago que utilizará.
La transacción de débito y las transacciones crédito o el pago realizado respecto de la Planilla Asistida, y el envío a la Administradora de la información asociada, deberán realizarse en un mismo día.
Las responsabilidades que corresponden a cada uno de los actores en el proceso, deberán constar de manera expresa en los convenios que se suscriban para el efecto, sin que en ello se puedan prever condiciones que atenten contra los intereses de los afiliados o aportantes.
Copia de los convenios aquí mencionados deberá remitirse a la Superintendencia o entidad que ejerza vigilancia sobre cada una de las Administradoras, al momento de su suscripción inicial y cada vez que sean modificados. Dicho envío también deberá efectuarse respecto de las Administradoras y Operadores de Información que a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto ya se encuentren operando en el esquema de pago integrado.
3.8 Podrán actuar como Operadores de Información para este esquema, las persona señaladas en el artículo 4° del presente Decreto, por sí o a través de terceros que seleccionen para el efecto; en este último caso, el Operador de Información deberá constatar y dejar constancia expresa en el convenio que suscriba con dicho tercero, de que éste actúa en su nombre y representación, para este efecto, y que cumple a cabalidad con las condiciones, requisitos, procedimientos y capacidad de interconexión y transferencia de información o de recursos segura y oportuna que la operación requiere, de conformidad con las normas que regulan el pago integrado, para lo cual a más tardar en un año a partir de la vigencia del presente decreto, éste deberá certificar el cumplimiento de la norma ISO 27001.
En los términos del inciso anterior, el Operador de Información será responsable frente a los afiliados, los Aportantes, las Administradoras y los otros actores del Sistema de la Protección Social por los errores, retardos u omisiones en que incurra dicho tercero, de acuerdo con el convenio suscrito para el efecto.
Parágrafo Primero: El Ministerio de Hacienda y Crédito Público efectuará el giro de los recursos respecto de las Entidades Estatales y determinará el sistema de pago utilizado para sus giros. Hasta que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público determine la fecha y condiciones en las cuales entrará en operación este servicio, las Entidades Estatales utilizarán el esquema a través de los operadores de información y girarán mediante los débitos correspondientes.
Parágrafo Segundo: Para efectos de ejercer la debida vigilancia sobre los convenios o contratos a los que se refiere el presente artículo, las Superintendencias o entidades que ejerzan vigilancia sobre cada una de las Administradoras, incluirán en sus Planes Unicos de Cuentas, dos rubros, el primero destinado a registrar los pagos derivados del servicio de procesamiento de información, con destino a los Operadores de Información y el segundo destinado a los pagos por los servicios de recaudo de los aportes, destinados a las Instituciones Financieras.
Parágrafo Tercero: El costo de la utilización de las modalidades de pago descritas en el presente decreto no podrá alterar el valor del aporte por pagar al Sistema de la Protección Social. El Operador de Información deberá realizar los convenios necesarios a fin de asegurar que los costos de los medios de pago se cobren de manera independiente.
Parágrafo Cuarto: Los operadores de información que habiliten la modalidad de liquidación y pago asistido deberán informarlo a las Administradoras con al menos un mes de antelación al inicio de la operación, a efectos de realizar las pruebas necesarias para verificar su correcto funcionamiento.
Parágrafo Quinto: Las Administradoras tendrán la obligación de informar y mantener actualizada la información correspondiente a las cuentas recaudadoras.
ARTÍCULO 3°. Del Operador de Información. Modificase el artículo 4° del Decreto 1465 del 2005, el cual quedará así:
"Artículo 4°· Del Operador de Información. Podrán actuar como operadores de información en este esquema, las Administradoras del Sistema en forma conjunta, por sí o a través de sus agremiaciones o a través de las entidades de economía mixta de que trata el literal b del artículo 15 de la Ley 797 de 2003. En el caso de las agremiaciones, éstas deberán contar con facultades expresas para representar a sus afiliados para este efecto. También las administradoras podrán contratarlas con terceros de conformidad con lo establecido en el numeral 3.8 anterior. En ambos casos se deberá garantizar que la operación cumpla con todas las especificaciones establecidas en el presente decreto, lo cual constará en los acuerdos o convenios que se suscriban con dichos terceros.
También podrán prestar dichas funciones las Instituciones Financieras, directamente o contratarlas con terceros, de conformidad con lo señalado en el numeral 3.8 anterior. En los convenios que suscriban las Instituciones Financieras en su condición de Operadores de Información, con las Administradoras, deberán señalar en forma expresa si tales funciones se cumplirán directamente o a través de un tercero, último evento en el cual se señalará expresamente que la Institución Financiera asume totalmente la responsabilidad por la actuación de dicho tercero.
En caso de que el Operador de Información actúe a través de este tercero, responderá en los términos del presente Decreto ante los aportantes, los afiliados, las Administradoras y demás personas involucradas en el Sistema de la Protección Social, si el tercero por él seleccionado incumple con las obligaciones, condiciones, requisitos y capacidad de interconexión y transferencia de información o de recursos que la operación requiere, en adición a las sanciones que se impondrán a las Administradoras, si incumplen con sus obligaciones respecto del recaudo de los aportes y de la información correspondiente.
El tercero contratado al que se refiere el presente artículo no podrá subcontratar o delegar las funciones esenciales de la operación del esquema, como son la recepción segura de la información por parte del aportante, la calidad, verificación análisis y procesamiento de la información y la remisión segura y oportuna de la información a quien corresponda de acuerdo con lo establecido en el presente decreto.
ARTÍCULO 4°._ Sanciones. En adición a las sanciones señaladas en el artículo 5° del Decreto 1465 de 2005, por el incumplimiento de lo previsto en este Decreto, serán aplicables aquellas previstas en la legislación vigente respecto de los empleadores, impuestas por el Ministerio de la Protección Social.
ARTICULO 5°._ Vigencia y derogatorias. El presente Decreto rige a partir del 1º de agosto del 2006 y modifica, en lo pertinente, el Decreto 1465 de 2005.
PUBLIQUESE Y CUMPLASE
PRESIDENTE DE LA REPUBLICA
MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO
MINISTRO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
5.2. La acusación formulada en la demanda.
El actor afirmó que las normas demandadas reglamentaron el literal b) del artículo 15 de la Ley 797 de 2003, cuyo texto es el siguiente:
"LEY 797 DE 2003[1]
(Enero 29)
Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales
(…)ARTÍCULO 15. SISTEMA DE REGISTRO ÚNICO. Corresponde al Gobierno definir el diseño, organización y funcionamiento de:
a) El registro único de los afiliados al sistema general de pensiones, al sistema de seguridad social en salud, al sistema general de riesgos profesionales, al Sena, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar, y de los beneficiarios de la red de protección social. Dicho registro deberá integrarse con el registro único de aportantes y la inclusión de dicho registro será obligatorio para acceder a los subsidios o servicios financiados con recursos públicos a partir de su vigencia;
b) El sistema que permita la integración de los pagos de cotizaciones y aportes parafiscales a las entidades mencionadas en el inciso anterior, así como los demás aportes previstos para el sistema de seguridad social y protección social. El sistema será manejado por entidades de economía mixta de las cuales hagan parte las entidades de seguridad social, autorizadas para manejar los recursos de la seguridad social, tendrá a su cargo también la liquidación, administración y procesamiento de la información correspondiente;
c) El número único de identificación en seguridad social integral y la protección social, el cual deberá ser registrado por todas las entidades que realicen las transacciones que señale el Gobierno en la forma que éste establezca. Este número debe corresponder al número de la cédula de ciudadanía o tarjeta de identidad o registro civil de nacimiento.
PARÁGRAFO. El Gobierno Nacional expedirá dentro de un término de dos (2) años contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley los decretos necesarios para desarrollar el sistema a que se refiere el presente artículo.
(Se resalta el aparte que el actor estima violado).
A juicio del actor, las normas demandadas permiten quelas administradoras del sistema de la seguridad social en forma conjunta - por sí o a través de sus agremiaciones, o de los terceros que contraten-; así como las Instituciones Financieras - directamente o mediante terceros que contraten - puedan manejar el sistema de pagos integrados de cotizaciones y aportes de la seguridad social y de la protección social; desconociendo que el literal b) del artículo 15 de la Ley 797 de 2003 establece que dicho manejo corresponde única y exclusivamente a las entidades de economía mixta.
Por lo anterior, las normas acusadas desbordan la potestad reglamentaria de las leyes que el artículo 189-11 confiere al Presidente de la República y viola el artículo reglamentado.
5.3. Estudio y decisión del cargo.
5.3.1. Antes de avocar el estudio de los cargos contra los actos demandados en el siguiente numeral, conviene precisar el contexto normativo dentro del cual se expidió.
El artículo 10 de la Ley 828 de 10 de julio de 2003, Por la cual se expiden normas para el control a la evasión del sistema de seguridad social, [2] estableció lo siguiente:
"Artículo 10. Proceso de recaudo. Para garantizar la eficiencia en el pago de los aportes a cargo de los empleadores y los trabajadores, las entidades promotoras de salud, las administradoras de riesgos profesionales, las administradoras de fondos de pensiones, el Sena, las Cajas de Compensación Familiar y el ICBF podrán convenir el pago a través de medios electrónicos, así como la presentación del documento de pago por este mismo medio, con estricta sujeción a las condiciones que fijen las partes y aquellas que determine el Gobiemo <sic>, buscando dar seguridad al esquema y para realizar el principio de transparencia. Será igualmente procedente ejecutar el sistema de novedades por este medio, siempre que se cuente con los soportes documentales"
Mediante Decreto 3667 de 2004, el Gobierno Nacional dictó algunas disposiciones para facilitar el pago de aportes parafiscales y al sistema de seguridad social integral mediante mecanismos eficientes.
Este decreto estableció que a más tardar el 1° de febrero de 2005, la autoliquidación y pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y de aportes parafiscales deberá realizarse mediante en un formulario único o integrado (artículo 1º); que el Ministerio de la Protección Social señalará el diseño y contenido del formulario único o integrado (artículo 2º) y que dicho formulario sería presentado en forma física o por medios electrónicos (artículo 3).
Mediante Decreto No. 1465 de 10 de mayo de 2005, reglamentario de los artículos 9° de la Ley 21 de 1982, el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 89 de 1988, 287 de la Ley 100 de 1993, el artículo 30-4 de la Ley 119 de 1994, 15 de la Ley 797 de 2003 y 10° de la Ley 828 de 2003",[3] se estableció que las Administradoras del Sistema de Seguridad Social Integral, el SENA, el ICBF y las Cajas de Compensación Familiar deberán permitir a los aportantes el pago de sus aportes mediante la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes, por medio electrónico (artículo 1º).
Estableció igualmente algunas definiciones, entre ellas la de administradoras como "las Entidades Administradoras de Pensiones del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, las Entidades Administradoras de Pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a las Entidades Promotoras de Salud, EPS y demás entidades autorizadas para administrar el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, las Entidades Administradoras de Riesgos Profesionales, ARP, así como el Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF y a las Cajas de Compensación Familiar y, en lo pertinente, a la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP y para las Escuelas Industriales e Institutos Técnicos Nacionales, Departamentales, Intendenciales, Comisariales, Distritales y Municipales" (artículo 2º).
Definió así mismo el concepto de operador de Información de la siguiente manera:
"…se entiende el conjunto de funciones que se enumeran a continuación, las cuales serán asumidas por las entidades que se señalan en el artículo 4° de este decreto:
2.4.1 Suministrar al Aportante el acceso a la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes, por vía electrónica.
2.4.2 Permitir al Aportante el ingreso de los conceptos detallados de pagos, así como su modificación o ajuste previo a su envío o su corrección posterior. El ingreso de la información detallada de los pagos se podrá realizar mediante la digitación de la información directamente en la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes a la Seguridad Social o de la actualización de los datos del período anterior, si lo hubiere; o la captura de los datos de un archivo generado por el Aportante u otros.
2.4.3 Aplicar las reglas de validación y generar los informes con las inconsistencias encontradas, para su ajuste o modificación previa a su envío, el cual se hará dentro de los términos establecidos en la ley, así como contar con una validación respecto de los elementos propios del pago y solicitar autorización para efectuar la transacción financiera.
2.4.4 Generar los archivos de salida, los reportes e informes que se requieran para los actores del Sistema o para las autoridades.
2.4.5 Almacenar durante un período de tiempo no inferior a tres (3) meses, el registro de identificación de Aportantes y la información histórica de la Planilla.
2.4.6 Mantener la conexión con la (las) Institución(es) Financiera(s) y/o los Sistemas de Pago, que permitan al Aportante efectuar el débito a su cuenta y a las Administradoras recibir los créditos correspondientes.
2.4.7 Suministrar a quien corresponda, oportunamente, la información necesaria para efectuar la distribución de los pagos.
2.4.8 Realizar los procesos de conciliación y contingencias del proceso de intercambio de información.
2.4.9 Cumplir con el estándar de seguridad ISO 17799, de manera que sus políticas y prácticas de seguridad se enmarquen dentro de dicha norma que garantiza la seguridad necesaria en el proceso de remisión y recepción de la información.
2.4.10 Si ello se requiere, interactuar directamente con sistemas de pago electrónico, para efectuar la liquidación de los débitos a las cuentas de los Aportantes y de los créditos netos a las cuentas de los Administradores. Para los efectos de lo señalado en este numeral, los operadores de información serán responsables de las funciones señaladas en el numeral siguiente.
2.5 Para efectos de este decreto "Instituciones Financieras" se entiende la persona o personas que estando autorizadas para ello por la ley, ejecutan las siguientes funciones:
2.5.1 Servir de intermediario entre el Aportante y las Administradoras, para la realización de las transacciones de débito y de crédito en las cuentas respectivas. Para este efecto, no se podrán modificar los valores de los aportes contenidos en la Planilla Unica de Autoliquidación, por tanto las operaciones de débito y de crédito sólo se realizarán por los montos establecidos en dicha Planilla.
Para efectos del costo de la transacción financiera, se entiende como una sola transacción la operación de débito de una cuenta de un titular y su abono a una o varias cuentas de otro u otros titulares.
2.5.2 Comunicar la información de las transacciones financieras a los Aportantes y a las Administradoras y a las autoridades pertinentes.
2.5.3 Aplicar las reglas de seguridad y validación definidas para el sector financiero.
2.5.4 Realizar los procesos de conciliación y contingencias relacionados con el proceso de las transacciones financieras.
El artículo 4º del Decreto 1465 de 2005 señaló las personas que podrían prestar las funciones de operador de información en los siguientes términos:
"Artículo 4°. Del Operador de Información. Las Administradoras del Sistema podrán asumir en forma conjunta por cada subsistema las funciones del Operador de Información, por sí o a través de sus agremiaciones en representación de sus afiliados o contratarlas con terceros, garantizando en todo caso que la operación cumpla con todas las especificaciones establecidas en el presente decreto, lo cual constará en los acuerdos o convenios que se suscriban para el efecto.
También podrán prestar dichas funciones las instituciones financieras, directamente o contratarlas con terceros, cumpliendo para ello los mismos requisitos exigidos a las Administradoras en el inciso anterior, lo cual también constará en los acuerdos o convenios suscritos con las Administradoras para el efecto. (Se resalta, fuera de texto, los apartes acusados)
5.3.2. Mediante Decreto 1931 de 12 de junio de 2006, cuestionado en este proceso, el Gobierno Nacional estableció las fechas de obligatoriedad del uso de la planilla integrada de liquidación de aportes y modificó parcialmente el Decreto 1465 de 2005 para permitir que las personas obligadas a hacer aportes al sistema de la protección social pudieran hacerlo oportunamente aunque no tuvieran acceso a internet.
El nuevo decretono modificó la definición de "operador de informaciones". Pero en el artículo 3º demandado le introdujo modificaciones al artículo 4º del decreto anterior, relacionado con las personas que podrían cumplir esa función.
Al comparar los textos del artículo 4º del decreto modificado y el artículo 3º del decreto modificatorio se advierte que tienen en común el hecho de que autorizan para fungir como operador de información , por una parte,a las administradoras del Sistema en forma conjunta: i) por sí, ii) a través de sus agremiaciones y, iii) mediante contratos con terceros. También autorizan a las instituciones financieras,, quienes podrán operar directamente o mediante terceros contratados.
La diferencia más notoria entre las normas comparadas, en lo que atañe a los sujetos que pueden fungir como operadores de información, es que en el artículo modificado las administradoras podían actuar en forma conjunta por subsistemas, por lo que se entiende que podrían agruparse en forma separada las administradoras de seguridad social en salud, las de pensiones, las de riesgos profesionales, etc., condición ésta que no figura en el decreto modificatorio cuestionado.
Otras condiciones para el ejercicio de la operación de información figuran igualmente en la norma demandada, pero no se detallan porque no guardan relación con la litis, que se refiere únicamente a los sujetos autorizados para dicha operación, no a las condiciones de su ejercicio.
5.3.3. Existencia de cosa juzgada.
Mediante sentencia de 7 de julio de 2011 esta Sección, con ponencia de la H. Consejera María Elizabeth García, decidió las demandas incoadas en el proceso de nulidad radicado con el No. 11001-03-24-000-2005-00247-01 (al cual se había acumulado el expediente 2006 00145).
En los procesos referidos se pretendía la nulidad parcial de los artículos 1º y 4º del Decreto No. 1465 de 10 de mayo de 2005 del Gobierno Nacional comentado previamente.
El aparte del artículo 4º demandado señalaba: "También podrán prestar dichas funciones-de operador de información - las instituciones financieras, directamente o contratarlas con terceros, cumpliendo para ello los mismos requisitos exigidos a las Administradoras en el inciso anterior, lo cual también constará en los acuerdos o convenios suscritos con las Administradoras para el efecto". (Lo resaltado fuera del texto).
La acusación contra el aparte resaltado se fundó en los siguientes argumentos:
El actor considera que con la expedición del acto acusado, se violó el artículo 15, literal b), de la Ley 797 de 2003, porque excedió la potestad reglamentaria.
Señaló que la Ley 797 de 2003, expidió la norma para que la integración de pagos de cotizaciones y aportes parafiscales, así como los demás aportes previstos para el Sistema de Seguridad Social, fueran manejados por entidades de economía mixta, de las cuales hacen parte las entidades de seguridad social autorizadas para manejar los recursos de la seguridad social, que tendrán también a su cargo la liquidación, administración y procesamiento de la información correspondiente.
Que el Decreto Reglamentario 1465 de 2005, autoriza que el manejo del pago integrado de cotizaciones y aportes a la Seguridad Social, se realice por intermedio de las entidades financieras, las cuales no están facultadas para tal efecto por el citado artículo 15, literal b), de la Ley 797 de 2003, que determina claramente quiénes pueden manejar el Sistema que facilite la integración de los pagos de cotizaciones y aportes parafiscales, al señalar que deben ser entidades de economía mixta, de las cuales harán parte las entidades de seguridad social autorizadas para manejar los recursos de la seguridad social, por lo que las entidades financieras no se encuentran comprendidas en la disposición.
Para desestimar la acusación descrita en la sentencia del proceso decidido se discurrió así:
"2. Según el actor, el artículo 4°, inciso 2°, del Decreto núm. 1465 de 2005, viola el artículo 15 de la Ley 797 de 2003, "Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales". Dicha disposición consagra:
"ARTÍCULO 15. SISTEMA DE REGISTRO ÚNICO. Corresponde al Gobierno definir el diseño, organización y funcionamiento de:
a) El registro único de los afiliados al sistema general de pensiones, al sistema de seguridad social en salud, al sistema general de riesgos profesionales, al Sena, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar, y de los beneficiarios de la red de protección social. Dicho registro deberá integrarse con el registro único de aportantes y la inclusión de dicho registro será obligatorio para acceder a los subsidios o servicios financiados con recursos públicos a partir de su vigencia;
b) El sistema que permita la integración de los pagos de cotizaciones y aportes parafiscales a las entidades mencionadas en el inciso anterior, así como los demás aportes previstos para el sistema de seguridad social y protección social.El sistema será manejado por entidades de economía mixta de las cuales hagan parte las entidades de seguridad social, autorizadas para manejar los recursos de la seguridad social, tendrá a su cargo también la liquidación, administración y procesamiento de la información correspondiente;
c) El número único de identificación en seguridad social integral y la protección social, el cual deberá ser registrado por todas las entidades que realicen las transacciones que señale el Gobierno en la forma que éste establezca. …". (Se resalta fuera de texto)
A juicio del actor, como ya se vio, el acto acusado viola la norma transcrita, pues esta prevé que el sistema sea manipulado por entidades de economía mixta, en tanto que la norma cuestionada autoriza a las entidades financieras.
Al respecto, cabe observar lo siguiente:
Del texto del artículo 15 se colige que el mismo faculta al Gobierno para definir el diseño, la organización y el funcionamiento de un Sistema que permita la integración de los pagos de cotizaciones y aportes parafiscales y dispone que este sistema será manejado por entidades de economía mixta de las calidades mencionadas, que además de manejar el sistema, estarán a cargo de la liquidación, administración y procesamiento de la información correspondiente.
El Decreto demandado establece que las entidades financieras podrán asumir las funciones de operador de información, mencionadas en el artículo 2°, funciones estas diferentes de las que corresponden a las entidades de economía mixta, a que alude el literal b), del artículo 15, de la Ley 797 de 2003, por lo cual mal puede endilgarse violación de esta norma.
En efecto, el sistema que deben manejar las empresas de economía mixta mencionadas en la norma superior, es el que permita la integración de los pagos de cotizaciones y aportes parafiscales, para lo cual sus funciones son el manejo del sistema y la liquidación, administración y procesamiento de la información correspondiente.
Mientras que, en términos generales, las funciones del operador de información, se centran en: suministrar al aportante la Planilla por vía electrónica, permitirle el ingreso, validar los datos y generar los informes y los archivos de salida, reportes e informes que requieran los actores del sistema o las autoridades, mantener la conexión con las Instituciones Financieras y/o los Sistemas de Pago, que permitan al aportante efectuar el débito a su cuenta y a las Administradoras recibir los créditos correspondientes, suministrar la información para efectuar la distribución de los pagos, garantizar la seguridad en el proceso; luego las entidades financieras, cuando actúan como operadores de información, cumplen funciones de intermediación, al facilitar y garantizar la entrega de la información y del aporte a la Administradora, encargada de las funciones, ya relacionadas.
Para los efectos del Decreto acusado parcialmente, el artículo 2°, numeral 5°, señala qué se debe entender por entidad financiera y cuáles son sus funciones, entre las que tampoco se vislumbra que sean las que corresponden a las entidades de economía mixta, de que trata el artículo 15 de la Ley 797 de 2003.
Lo anterior se explica en el hecho de que es el aportante el que efectúa su autoliquidación, la cual realiza de acuerdo con las novedades de la nómina, lo que necesariamente afecta el valor de sus cotizaciones, y lo que hace el operador de información es recoger esta autoliquidación, llevarla a un banco del que recibe el valor de los aportes que el aportante reconoce deber y luego llevar a cada Administradora del sistema, tanto la información como el dinero del aporte, todo lo anterior de manera electrónica.
La Planilla Integrada, que como ya se observó en la explicación del anterior cargo es un acto administrativo -Resolución- emanada del Ministerio de la Protección Social, "señala cada uno de los múltiples ítems que constituyen los diferentes pagos a cada subsistema y las tasas o porcentajes de cotización de cada uno y las novedades que pueden afectar esos pagos, de manera uniforme y sistemática, que diligencia cada aportante para que el operador la distribuya", según lo explica esta entidad en la contestación de la demanda, lo que no es equivalente a que el operador de información la procese, la utilice o realice operaciones con ella, como lo entiende el actor, pues lo que hace éste es recibirla y distribuirla. Como lo estima el citado Ministerio, el operador de información no es más que un "mensajero electrónico".
Luego se colige que las "entidades de economía mixta" de que trata la Ley, no es la misma figura o institución denominada "Operador de Información".
Por lo anterior, el cargo en estudio no tiene vocación de prosperidad.
5.3.3.1. Alcance de la sentencia transcrita.
El artículo 175 del C.C.A., establece que la sentencia que niegue la nulidad impetrada producirá cosa juzgada erga omnes, pero sólo en relación con la causa petendi juzgada.
La sentencia transcrita enjuició la legalidad del aparte del artículo 4º del Decreto 1465 de 2005 que autorizaba a las instituciones financieras para fungir como operador de información de la planilla integrada de liquidación de aportes, por sí mismas o a través de terceros contratados para el efecto.
Esa sentencia desestimó el cargo de extralimitación de la potestad reglamentaria del Gobierno Nacional que el actor fundó en el argumento de que el sistema integrado de pagos de cotizaciones y aportes de la seguridad social y de la protección social solo podía ser manejado por las entidades de economía mixta conformada con entidades que administraran recursos del sistema de la protección social, como señala el literal b) del artículo 115 de la Ley 797 de 2003.
El artículo 3º del Decreto 1931 de 2006 cuestionado en este proceso, modificó el artículo 4º Decreto 1465 de 2005, pero conservó la parte de éste que autoriza a las instituciones financieras para fungir como "operador de información", que en este proceso se cuestiona igualmente por extralimitación de la potestad reglamentaria del Gobierno, con los mismos fundamentos de hecho y de derecho que en el proceso No. 11001-03-24-000-2005-00247-01 decidido.
Por esta razón la sentencia del proceso decidido produce efectos de cosa juzgada respecto de las acusaciones contra el aparte del artículo 3º del Decreto 1931 de 2006 que autorizó a las instituciones financieras como operadores de información.
5.3.4. En la demanda que dio origen a este proceso no se cuestionaron únicamente los apartes del artículo 3º del Decreto 1931 de 2006 que autorizaron a las instituciones financieras para fungir como operadores de información, respecto de los cuales declaró la existencia de cosa juzgada.
También se cuestionaron los apartes del mismo artículo que autorizaron a entidades administradoras del sistema de seguridad social para cumplir la función de operación de información por sí, a través de sus agremiaciones o mediante contratos con terceros.
El demandante estimó que las administradoras no podían fungir como operadoras de información del sistema integrado de pagos del sistema de seguridad social y de la protección social, por la misma razón que consideró que las instituciones financieras no podían hacerlo, esto es, porque violaban el literal b) del artículo 15 de la Ley 797 de 2003 que únicamente autoriza para el efecto a las entidades de economía mixta conformada por administradoras del sistema de seguridad social, circunstancia que además, entrañaba una extralimitación de la potestad del Gobierno Nacional para reglamentar dicho artículo.
Es claro entonces que las acusaciones contra los apartes del artículo 3º del Decreto 1931 de 2006 que autorizaron a las administradoras del sistema de seguridad social para desempeñarse como operadores de información (cargo en estudio) son las mismas acusaciones que se formularon contra los apartes del artículo mencionado por permitir que las instituciones financieras desempeñaran esa función (cargo respecto del cual se declaró cosa juzgada).
Reitera la Sala que una cosa es el manejo del sistema, el cual está a cargo de entidades de economía mixta de las cuales hagan parte las entidades de seguridad social y, otra cosa, son los operadores de información que tienen funciones específicas y que sí pueden ser las instituciones financieras o las administradoras del sistema de seguridad social.
La circunstancia anotada permite también desestimar las acusaciones en estudio, referidas a la operación de informaciones por parte de las administradoras del sistema de seguridad social, por las mismas razones que se desestimaron las acusaciones relacionadas con la operación de informaciones por parte de las instituciones financieras en la sentencia que decidió el proceso No. 11001-03-24-000-2005-00247-01, a las cuales se remite la Sala.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
FALLA:
PRIMERO.DECLÁRASE probada de oficio la excepción de cosa juzgada con relación a la pretensión de nulidad de los apartes del artículo 3 del Decreto 1931 de 12 de junio de 2006, proferido por el Gobierno Nacional, que autorizan a las instituciones financieras para actuar como operador de información.
En consecuencia, estese a lo resuelto en la sentencia que negó las pretensiones de anulación en su contra, proferida por esta Sección el 7 de julio de 2011 dentro del proceso radicado con el No. 11001-03-24-000-2005-00247-01.
SEGUNDO. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
Presidente
Ausente con permiso
MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO GUILLERMO VARGAS AYALA
[1] Diario Oficial No. 45.079 de 29 de enero de 2003
[2] Diario Oficial No. 45.253, de 19 de julio de 2003
[3] Elartículo 9 de la Ley 21 de 1982, Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar, estableció la obligación a cargo de los empleadores señalados en la misma ley a pagar una suma al 6% del monto de sus respectivas nóminas, destinados al pago del subsidio familiar (4%), al SENA (1/2%), a la ESAP (1/2%) y para las Escuelas Industriales e Institutos Técnicos Nacionales, Departamentales, Distritales o Municipales (1%). - El parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 89 de 1988,Por la cual se asignan recursos al ICBF y se dictan otras disposiciones, estableció la base de liquidación para el pago de los aportes a su favor que a partir del 1º de enero de 1989 se aumentaron al 3% del valor de la nómina mensual de salarios, "se recaudarán en forma conjunta con los aportes al Instituto de Seguros Sociales - ISS - o los del subsidio familiar hechos a las Cajas de Compensación Familiar o a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero….El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-, también podrá recaudar los aporte…." - El artículo 287 de la ley 100 de 1993 dispuso que "Las Entidades de Seguridad Social, las Entidades Promotoras de Salud y las Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía y/o de Pensiones podrán realizar las actividades de… recaudo, pago y transferencia de los recursos por intermedio de instituciones financieras, intermediarios de seguros u otras entidades, con el fin de ejecutar, las actividades propias de los servicios que ofrezcan. El Gobierno reglamentará la actividad de estos intermediarios, regulando su organización, actividades, responsabilidades, vigilancia y sanciones a que estarán sujetos. - El artículo 30-4 de la Ley 119 de 1994 que reestructuró al SENA, dispuso que harían parte de su patrimonio los aportes recaudados por las cajas de compensación familiar o directamente por el SENA, (1/2% sobre los salarios y jornales deben efectuar la Nación y las entidades territoriales, dentro de los primeros diez (10) días de cada mes) y el 2% que dentro de los diez (10) primeros días de cada mes deben hacer los empleadores particulares, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, sobre los pagos que efectúen como retribución por concepto de salarios. El artículo 15 de la Ley 797 de 2003 y el artículo 10 de la Ley 828 de 2003 ya se transcribieron.