Sección:  PLENA

Consejero ponente:  Ligia Lopez Diaz

Demandante:  Julio Enrique Correa Restrepo | Urias Torres Romero

EXCEPCIONDE INEPTA DEMANDA POR FALTA DE PRECISION DE LAS NORMAS IMPUGNADAS - No prospera cuando se demanda una parte de la norma y no su totalidad

Si bien, el anterior enunciado forma junto con cada una de las reglas una proposición jurídica completa, no por el hecho de considerar que alguna de ellas o alguna expresión contenida en alguna parte de la disposición, sea ilegal o contradiga normas superiores, deba demandarse la totalidad del precepto, Además, el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo dispone que cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión, lo cual junto con el concepto de violación (artículo 137 ibídem), define el marco dentro del cual va a efectuarse el análisis de legalidad. La acción de nulidad no es un recurso de casación que exige unas formalidades muy precisas. La nulidad es una acción pública que permite a cualquier ciudadano acceder a la Administración de justicia en búsqueda de preservar el orden jurídico y permite al juez pronunciarse con la misma finalidad. Por lo demás, el estudio de legalidad de una disposición se hace teniendo en cuenta la norma a la cual pertenece y con su enunciado completo.

ALEGATOS DE CONCLUSION - No es la oportunidad procesal para proponer excepciones

A juicio de la Sala, estos argumentos resultan claramente extemporáneos plantearlos en los alegatos de conclusión, pues no es ésta la oportunidad procesal para proponer excepciones y sorprender a las demás partes con tesis respecto de las cuales ya no pueden ejercer ninguna clase de defensa o contradicción. Por ello la demanda, la contestación y la intervención de los terceros impugnantes o coadyuvantes dentro del término de fijación en lista (artículo 207, numeral 5 del Código Contencioso Administrativo) determinan la litis y la actividad probatoria, para que en la etapa de alegatos, las partes presenten sus conclusiones.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la nulidad del literal (iii) del numeral 2 del artículo 7 del Decreto 2540 de 2005 se está a lo resuelto en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de sentencia de 4 de septiembre de 2008, Rad. 15739,M.P. María Inés Ortiz Barbosa

DEMOCRATIZACION ACCIONARIA - Reglamentación; principios rectores; mecanismos de publicidad, libre concurrencia y masiva participación; destinatarios de condiciones especiales; limitaciones a la negociabilidad / ENAJENACION DE LA PROPIEDAD ACCIONARIA DEL ESTADO - Limitaciones a los destinatarios de condiciones especiales

Como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-1260 de 2001, el propósito de esta norma es dar fuerza a fines específicos del Estado Social de Derecho, tales como la función social de la propiedad, el impulso de la propiedad asociativa, la promoción del acceso a la propiedad y el estímulo de los trabajadores para que participen en la gestión de las empresas (artículos 1, 57, 58 y 60 de la Constitución Política). Según el precepto esta democratización se logra a través de mecanismos que consagran derechos preferenciales a favor de los trabajadores de la empresa estatal que se enajena y de las organizaciones solidarias, con el fin de que en su privatización puedan competir con algunas ventajas frente a los grupos económicos particulares que participan con mayor facilidad y de esta manera la propiedad se democratice y quede también en poder de quienes trabajando en ella la consolidaron. Para la Sala, además de esos principios constitucionales invocados por la Corte, en la enajenación de una entidad financiera, como en este caso, la democratización de la propiedad accionaria, cumple con uno de los fines esenciales del Estado, consagrado en el artículo 2 de la Constitución Política, de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación. Y es que conforme al artículo 335 de la Carta, las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a los que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público; interés que es más fácil de lograr con la participación de los trabajadores en la vida económica del País. Ahora bien, para reglamentar la materia, se expidió la Ley 226 de 1995, la cual se aplica a la enajenación, total o parcial en favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general, a su participación en el capital social de cualquier empresa (artículo 1). Cuando se trate de la enajenación de participación del Estado o del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras en instituciones financieras o entidades aseguradoras, se aplican, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 226, las disposiciones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (artículo 18 Ley 226 de 1995). Sus principios rectores son: la democratización, la preferencia, la protección del patrimonio público y la continuidad del servicio, los cuales se garantizan mediante ciertos mecanismos que la misma ley señala. En relación con la democratización, se prevé que todas las personas naturales o jurídicas, podrán tener acceso a la propiedad accionaria que el Estado enajene. Por tanto, se deben acudir a mecanismos que garanticen amplia publicidad y libre concurrencia y procedimientos que promuevan la masiva participación en la propiedad accionaria (artículos 2 y 9). Con el fin de facilitar la adquisición de la participación social estatal ofrecida para los grupos previstos en el artículo 60 de la Constitución Política y por ende su acceso efectivo a la propiedad del Estado, los destinatarios de las condiciones especiales son: Los trabajadores o empleados activos y pensionados de la entidad objeto de privatización y de las entidades donde esta última tenga participación mayoritaria; los extrabajadores de la entidad objeto de privatización y de las entidades donde esta última tenga participación mayoritaria siempre y cuando no hayan sido desvinculados con justa causa por parte del patrono; las asociaciones de empleados o exempleados de la entidad que se privatiza; sindicatos de trabajadores; federaciones de sindicatos de trabajadores y confederaciones de sindicatos de trabajadores; los fondos de empleados; los fondos mutuos de inversión: los fondos de cesantías y de pensiones; y las entidades cooperativas definidas, por la legislación cooperativa (artículo 3). No son destinatarios de condiciones especiales los fondos parafiscales, los fondos agropecuarios y pesqueros, incluyendo los fondos ganaderos y el Fondo Nacional del Café (artículo 19). Las condiciones especiales están consagradas en el artículo 11 de la Ley 226 de 1995. Ahora bien, en cuanto a las medidas para garantizar la democratización de la propiedad accionaria el artículo 14 de la Ley señala que el programa de enajenación debe disponer las medidas correspondientes para evitar las conductas que atenten los principios generales de esta ley. "Estas medidas podrán incluir la limitación de la negociabilidad de las acciones, a los destinatarios de condiciones especiales, hasta por 2 años a partir de la fecha de la enajenación: en caso de producirse la enajenación de dichas acciones antes de dicho plazo se impondrán multas graduales de acuerdo con el tiempo transcurrido entre la adquisición de las acciones y el momento de enajenación, dichas sanciones se plasmarán en el programa de enajenación" y sin perjuicio de las limitaciones que se puedan imponer a los destinatarios de condiciones especiales, los cargos del nivel directivo de la entidad en el proceso de privatización, sólo podrán adquirir acciones por un valor máximo de 5 veces su remuneración anual.

FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS - Etapas del Programa de Enajenación; fines de las condiciones especiales / DEMOCRATIZACION ACCIONARIA - Fines; reglas para personas naturales y otros aceptantes: legalidad / GRANAHORRAR - Programa de enajenación accionaria: legalidad de los procedimientos

Las Etapas del Programa de Enajenación fueron señaladas en el artículo 3 y las condiciones especiales en el 5. Ahora bien, el Decreto divide en la primera etapa las reglas para presentar aceptaciones de compra, una para las personas naturales Destinatarios de las Condiciones Especiales, a las cuales se dedica el artículo 7 y; otra para los aceptantes diferentes, reglas que están señaladas en el artículo 8º. A juicio de la Sala las limitaciones previstas en cuanto al monto para que los destinatarios de las condiciones especiales adquieran las acciones del Banco Granahorrar no violaron las disposiciones constitucionales y legales a las que debía sujetarse el Gobierno Nacional en el Programa de Enajenación de esa entidad financiera. El artículo 6 de la Ley 226 de 1995, dispuso que sería el Gobierno Nacional quien en cada caso decidía la enajenación de la propiedad accionaria del nivel nacional y elaboraría un programa de enajenación, diseñado para cada evento en particular. Como se señaló atrás, el artículo 14 de la Ley dispone que el programa de enajenación debe disponer las medidas correspondientes para evitar las conductas que atenten los principios generales de esta ley, los cuales como se mencionó, son la democratización, la preferencia, protección del patrimonio público y la continuidad del servicio. En cuanto a la preferencia es evidente su cumplimiento mediante la oferta pública a los destinatarios de las condiciones especiales como desarrollo de la primera etapa, de manera exclusiva, de la totalidad de las acciones de propiedad de Fogafín. De manera, que sólo si no se enajenan todas las acciones en esa etapa, se da lugar a la segunda, con un precio diferente de acción (precio mínimo de $0.010177 incrementado en un 2%), mientras que para los destinatarios de las condiciones especiales, el precio fijo por acción fue de $0.010177. La preferencia también estaba en la condición especial de los créditos que les serían otorgados.

ENAJENACION ACCIONARIA DEL ESTADO - Medidas administrativas: Definición / MEDIDAS ADMINISTRATIVAS - Pueden contener restricciones a los destinatarios

Son medidas administrativas aquellas que dicta el Gobierno Nacional como suprema autoridad administrativa y deben sujetarse tanto a la Constitución Política como a la ley. Su propósito es dar aplicación a la ley mediante el desarrollo de su alcance. En la sentencia citada, la Corte Constitucional aunque condicionó la exequibilidad de la norma, aclaró que "no es éste el caso en que se desconozcan tales reservas, pues se repite que el legislador, por sí mismo, estableció la normatividad excepcional aplicable a los adquirentes que la Ley buscó proteger, según la Constitución, y confió al Gobierno tan sólo la definición del tiempo durante el cual permanecerá, en cada programa de venta, la restricción de origen legal"; Además señaló que "en modo alguno se atribuye al Gobierno facultad legislativa, y, en consecuencia, en nada resulta transgredida la Constitución Política". Sin embargo concluyó que, como "los términos de la disposición podrían dar lugar a extender o a ampliar el alcance de las atribuciones del Gobierno en su desarrollo, la Corte Constitucional condicionará la exequibilidad, de acuerdo con las consideraciones precedentes". A juicio de la Sala, las medidas administrativas sí pueden contener ciertas restricciones a los destinatarios de las condiciones especiales, siempre y cuando no interfieran con la finalidad de la ley y del artículo 60 de la Constitución Política, es decir, con la democratización de la propiedad accionaria. Tal y como lo señaló la Corte Constitucional "En modo alguno, la Constitución Política entroniza la socialización de la propiedad; simplemente, promueve, protege y estimula las formas asociativas y solidarias de propiedad, las cuales concurren y contribuyen, junto con las empresas creadas al amparo de la libertad económica y de la iniciativa privada, al desarrollo económico del país.

ENAJENACION DE ACCIONES - Granahorrar. Restricciones / LIMITACIONES A LA ENAJENACION DE ACCIONES - No vulnera derechos: buscan la democratización accionaria

Este no es el caso que aquí se presenta. En el programa de enajenación del Banco Granahorrar en la primera etapa, se ofreció públicamente a los destinatarios de las condiciones especiales, la totalidad de las acciones que poseía FOGAFIN en la entidad financiera, de manera que si todas ellas eran adquiridas por los beneficiarios de las condiciones especiales, no había lugar a la segunda etapa. Las medidas y restricciones que tomó el Gobierno Nacional en el trámite de la primera etapa, en cuanto al monto que cada uno de los destinatarios podía adquirir, bien fuera en atención a su patrimonio o ingresos o a un tope máximo de acciones, fueron mecanismos necesarios para cumplir con el propósito de la democratización accionaria, pues, sólo así se permitía que un mayor número de personas adquirieran la propiedad de la entidad, evitando la concentración en manos de un solo beneficiario de condiciones especiales.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2540 DE 2005 (22 de julio) GOBIERNO NACIONAL - ARTICULO 7 NUMERAL 2 NO ANULADO / DECRETO 2540 DE 2005 (22 de julio) GOBIERNO NACIONAL - ARTICULO 8 NUMERAL 3 NO ANULADO / DECRETO 2540 DE 2005 (22 de julio) GOBIERNO NACIONAL - ARTICULO 7 NUMERAL 4 NO ANULADO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 11001-03-27-000-2005-00049-00-15685

Actor: JULIO ENRIQUE CORREA RESTREPO y URIAS TORRES ROMERO

Demandado: LA NACION -MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO

FALLO

La Sala decide la demanda de nulidad instaurada el 29 de agosto de 2005 por los ciudadanos JULIO ENRIQUE CORREA RESTREPO y URIAS TORRES ROMERO contra los numerales 2 del artículo 7 (salvo el literal ii) y 3 y 4 del artículo 8 del Decreto 2540 de 22 de julio de 2005, expedido por el Gobierno Nacional, "por el cual se aprueba el Programa de Enajenación de acciones que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras posee en Granahorrar Banco Comercial S.A."[1].

EL ACTO ACUSADO

Se trata de los artículos 7 (parcial) y 8 (parcial) del Decreto 2540 de 22 de julio de 2005, cuyo texto es el siguiente, en los apartes que se subrayan:

"DECRETO 2540

22/07/2005

por el cual se aprueba el Programa de Enajenación de las acciones que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras posee en Granahorrar Banco Comercial S. A.

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 6º de la Ley 226 de 1995,

(...)

DECRETA:

(...)

Artículo 7°. Reglas para presentar aceptaciones de compra en la Primera Etapa por parte de personas naturales destinatarios de las condiciones especiales.Con el fin de promover la efectiva democratización de la propiedad accionaria, procurar que la adquisición de las acciones corresponda a la capacidad adquisitiva de cada uno de los aceptantes, impedir que se presenten conductas que atenten contra la finalidad prevista en el artículo 60 de la Constitución Política, y evitar la concentración de la propiedad accionaria de carácter estatal, la aceptación que presente cada una de las personas naturales destinatarias de las condiciones especiales en desarrollo de la Primera Etapa, estará sujeta a las siguientes reglas:

1. Deberá acompañar copia de: (i) La declaración de renta correspondiente al año gravable de 2004 para aquellos que estén obligados a presentar declaración, o (ii) El certificado de ingresos y retenciones del año 2004 para los no obligados a declarar.

Las personas que ocupen cargos de nivel directivo en el Banco Granahorrar deberán, adicionalmente, acompañar una certificación expedida por un representante legal de dicha sociedad, en que conste su remuneración anual a la fecha de expedición del presente decreto.

2. No podrán adquirir acciones por un monto superior a: (i) Dos (2) veces su patrimonio líquido a diciembre 31 del año correspondiente a la declaración de renta presentada,ni (ii) Por un valor que supere cinco (5) veces sus ingresos anuales y; para el caso específico de las personas que ocupen cargos de nivel directivo en el Banco Granahorrar, por un valor que supere cinco (5) veces su remuneración anual y, en todo caso,(iii) No podrán adquirir más de ciento veintiséis mil seiscientas ochenta y seis millones doscientas cincuenta y seis mil seiscientas setenta y seis (126.686.256.676) acciones.

Para efectos de dar aplicación a las reglas previstas en el presente artículo y determinar los anteriores límites se tomará: (a) El patrimonio líquido y los ingresos que figuren en la declaración de renta presentada; (b) Los ingresos que figuren en el certificado de ingresos y retenciones presentado, o (c) La remuneración anual certificada de cada una de las personas que ocupan cargos de nivel directivo, vigente a la fecha de expedición del presente decreto.

Para efectos del presente decreto, se entenderá por "patrimonio líquido" el indicado en la declaración de renta o en el certificado de ingresos y retenciones, y se determina restando del patrimonio bruto poseído por el contribuyente en el último día del año o período gravable el monto de las deudas a cargo del mismo, vigente en esa fecha.

3. Cualquier aceptación de compra de acciones por un monto superior al previsto en el numeral anterior, si cumple con las demás condiciones establecidas en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la Primera Etapa, se entenderá presentada, en cada caso, por la cantidad máxima indicada en el numeral 2 del presente artículo, sin perjuicio de lo establecido en el numeral 2 del artículo 12 del presente decreto.

4. Únicamente se considerarán aceptaciones de compra en las cuales la persona manifieste por escrito su voluntad irrevocable de: (i) No negociar las acciones dentro de los dos (2) años inmediatamente siguientes a la fecha de enajenación de las mismas por parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras; (ii) No realizar conductas que conduzcan a que personas diferentes del aceptante tengan dentro de los dos (2) años inmediatamente siguientes a la fecha de enajenación de las mismas por parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, el carácter de beneficiario real de los derechos derivados de las Acciones; (iii) No dar en pago las acciones dentro de los dos (2) años inmediatamente siguientes a la fecha de enajenación de las mismas por parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras; (iv) No subrogar el crédito adquirido con base en la línea de crédito de que trata el artículo 6º del presente Programa de Enajenación, si lo hubiere recibido, ni prestar su consentimiento, ni participar directa o indirectamente ni en forma alguna en tal subrogación, ni en ningún acto o negocio que produzca el mismo o similar efecto, dentro de los dos (2) años inmediatamente siguientes a la fecha de enajenación de las Acciones por parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, y (v) Aceptar las condiciones de la oferta pública en los términos previstos en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la Primera Etapa.

Para efectos del presente decreto, el término "beneficiario real" tendrá el alcance que le atribuye la Resolución 400 de 1995 de la Sala General de la Superintendencia de Valores y las demás normas que la sustituyan, modifiquen, adicionen o complementen.

5. Deberán acompañar los demás documentos que se establezcan en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la Primera Etapa.

Artículo 8°. Reglas para presentar aceptaciones de compra en la Primera Etapa por parte de aceptantes diferentes a personas naturales destinatarios de las condiciones especiales.Con el fin de promover la efectiva democratización de la propiedad accionaria, procurar que la adquisición de las acciones corresponda a la capacidad adquisitiva de cada uno de los aceptantes, impedir que se presenten conductas que atenten contra la finalidad prevista en el artículo 60 de la Constitución Política, y evitar la concentración de la propiedad accionaria de carácter estatal, las aceptaciones que presenten los aceptantes diferentes a personas naturales destinatarias de las condiciones especiales en desarrollo de la Primera Etapa, estarán sujetas a las siguientes reglas:

1. Las asociaciones de empleados o ex empleados del Banco Granahorrar, los sindicatos de trabajadores, las federaciones de sindicatos de trabajadores, las confederaciones de sindicatos de trabajadores y las entidades cooperativas definidas por la legislación cooperativa que presenten aceptación de compra, deberán acompañar copia de: (i) Los estados financieros debidamente certificados con corte a diciembre 31 de 2004, y (ii) La declaración de renta correspondiente al año gravable de 2004, siempre y cuando esté obligado legalmente a presentarla.

2. Los fondos de empleados, los fondos mutuos de inversión, los fondos de cesantías y de pensiones y las cajas de compensación familiar que presenten aceptación de compra, deberán acompañar copia de la declaración de ingresos y patrimonio con corte a diciembre 31 de 2004, debidamente certificada.

3. Los destinatarios de las condiciones especiales diferentes a personas naturales, sólo podrán adquirir acciones hasta por un monto igual al límite máximo autorizado para esta clase de inversiones establecido en las normas legales que les sean aplicables, así como las previstas en las normas estatutarias que regulan la actividad de tales entidades, sin superar en todo caso la regla de que trata el siguiente numeral.

Para los anteriores efectos, se deberá acompañar con la aceptación de compra un documento expedido por parte del revisor fiscal y del representante legal del aceptante, en el cual se certifique: (i) Los límites de inversión que son aplicables al aceptante, tanto legales como estatutarios, de ser el caso, y (ii) Que el monto de las acciones que se acepta comprar se encuentra dentro de los límites legales y estatutarios de inversión, de ser el caso, que le sean aplicables al aceptante al momento de presentar la aceptación de compra. Si el aceptante no está obligado legalmente a tener revisor fiscal, el documento deberá ser expedido por el representante legal de quien actúe como administrador del respectivo fondo y por un contador público titulado y debidamente inscrito en Colombia.

4. Adicional a la regla de adquisición de acciones a que se refiere el numeral anterior, los destinatarios de las condiciones especiales diferentes a personas naturales, no podrán presentar aceptación de compra de acciones por un monto: (i) Que sumado su valor exceda de dos (2) veces el valor del patrimonio ajustado que figure en: (a) La declaración de renta o de ingresos y patrimonio según sea e l caso, o (b) En los estados financieros debidamente certificados con corte a diciembre 31 de 2004, cuando no esté obligada a presentar declaración de renta o de ingresos y patrimonio y, en todo caso, (ii) No podrán adquirir más de ciento veintiséis mil seiscientas ochenta y seis millones doscientas cincuenta y seis mil seiscientas setenta y seis (126.686.256.676) acciones.

Para efectos del presente decreto, se entenderá por "patrimonio ajustado" el resultado de restarle a los activos totales los pasivos totales y el superávit por valorización. Entiéndase como superávit por valorización todo tipo de valorizaciones contempladas en el patrimonio, incluida la cuenta de revalorización del patrimonio.

5. Cualquier aceptación de compra de acciones por un monto superior al previsto en los numerales 3 y 4 anteriores, si cumple con las demás condiciones establecidas en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la Primera Etapa, se entenderá presentada, en cada caso, por la cantidad máxima indicada en dichos numerales, sin perjuicio de lo establecido en el numeral 2 del artículo 12 del presente decreto.

6. Únicamente se considerarán aceptaciones de compra en las cuales el aceptante de la oferta, junto con su aceptación de compra, adjunte una manifestación expresa de su voluntad irrevocable de: (i) No negociar las acciones dentro de los dos (2) años inmediatamente siguientes a la fecha de enajenación de las mismas por parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras; (ii) No realizar conductas que conduzcan a que personas diferentes del aceptante tengan dentro de los dos (2) años inmediatamente siguientes a la fecha de enajenación de las acciones por parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, el carácter de beneficiario real de los derechos derivados de las mismas; (iii) No dar en pago las acciones dentro de los dos (2) años inmediatamente siguientes a la fecha de enajenación de las mismas por parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras; (iv) No subrogar el crédito adquirido con base en la línea de crédito de que trata el artículo 6° del presente Programa, si lo hubiere recibido, ni prestar su consentimiento, ni participar directa o indirectamente ni en forma alguna en tal subrogación, ni en ningún acto o negocio que produzca el mismo o similar efecto, dentro de los dos (2) años inmediatamente siguientes a la fecha de enajenación de las acciones por parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, y (v) Aceptar las condiciones de la oferta pública en los términos previstos en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la Primera Etapa.

En todo caso, al aceptar la oferta los destinatarios de las condiciones especiales deberán declarar bajo la gravedad del juramento, que actúan por su propia cuenta y beneficio.

(...)

Publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D. C., a 22 de julio de 2005.

ÁLVARO URIBE VÉLEZ

El Ministro de Hacienda y Crédito Público,

Alberto Carrasquilla Barrera."

Comopretensión subsidiariasolicitaron la nulidad de la expresión"No podrán adquirir más de ciento veintiséis mil seiscientas ochenta y seis millones doscientas cincuenta y seis mil seiscientas setenta y seis (126.686.256.676) acciones"contenida en el literal (iii) del numeral 2 del artículo 7 y en el literal (ii) del numeral 4 del artículo 8 ibídem.

LA DEMANDA

Los demandantes narraron en hechos que mediante el Decreto 2540 de 2005, el Gobierno Nacional aprobó el programa de enajenación de 42.212.620.563.213 acciones ordinarias que poseía FOGAFÍN en el Banco Granahorrar, así como sus etapas y condiciones.

La primera etapa sería mediante una oferta pública a precio fijo de la totalidad de las mencionadas acciones a los destinatarios de las condiciones especiales, es decir, a los miembros del sector solidario.

En la segunda etapa se ofrecerían en venta a las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, la totalidad de las acciones que no fueran adquiridas por los destinatarios de las condiciones especiales de la primera etapa.

Y en la tercera etapa, se ofrecerían en venta las acciones no adquiridas en la segunda etapa, caso en el cual el Gobierno debería emitir un nuevo decreto para establecer las reglas de enajenación.

El Decreto demandado dispone ciertas limitaciones en la primera etapa de oferta a los destinatarios de las condiciones especiales que no permiten que puedan adquirir más del 0.3% del total de las acciones suscritas de la entidad financiera.

El monto total de la oferta pública era de $429.597.839.472 a un precio unitario por acción de $0,010177, correspondientes al 99,961799% del total de las acciones en circulación.

Citaron como normas violadas los artículos 60, 150 numeral 21 y 189 numeral 11 de la Constitución Política y 11 y 14 de la Ley 226 de 1995, cuyo concepto de violación desarrollaron de la siguiente manera:

La Ley 226 de 1995 desarrolló el artículo 60 de la Constitución Política que establece los principios generales de la enajenación de la participación del Estado en una Empresa y señaló los parámetros a que debe ceñirse el Gobierno en los procesos de enajenación de sus inversiones, entre ellos, algunas limitaciones, tales como la negociabilidad de las acciones a los destinatarios de las condiciones especiales hasta por dos años a partir de la fecha de la enajenación; o que los cargos de nivel directivo de la entidad en proceso de privatización sólo pueden adquirir acciones por un valor máximo de 5 veces su remuneración anual (artículo 14).

Esta disposición fue objeto de estudio de constitucionalidad y su inciso primero fue declarado exequible[2]en el entendido de que las medidas que puede adoptar el Gobierno son de carácter puramente administrativo. También declaró exequible la frase "sin perjuicio de las limitaciones que se puedan imponer a los destinatarios de condiciones especiales" del inciso 3 de la misma norma, siempre que se entienda que el único facultado por la Constitución para imponer las limitaciones es el legislador.

De la norma constitucional y legal, así como de las consideraciones transcritas de la Corte Constitucional en el fallo mencionado concluyeron que el proceso de enajenación de acciones de propiedad del Estado se podían distinguir dos fases, la primera: corresponde la enajenación propiamente dicha y, todo lo relacionado con las limitaciones que se quieran crear o establecer son de competencia única y exclusiva del legislador; la segunda: se refiere al control y vigilancia a quienes adquirieron las acciones en el cumplimiento de los requisitos convenidos y aprobados en el perfeccionamiento de la transacción, momento en el cual el Ejecutivo en aras a hacer esa vigilancia puede tomar las medidas de orden administrativo pertinentes.

Por esta razón, la inversión máxima que podría hacer un destinatario de las condiciones especiales de enajenación ascendería a "la suma de mil doscientos ochenta y nueve millones doscientos ochenta y seis mil treinta y cuatro pesos ($1.289.286.034)", lo cual viola las normas mencionadas.

La potestad reglamentaria del Presidente de la República conferida por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, tiene por finalidad desarrollar el texto de la Ley así como su contenido implícito y finalidad para el cumplimiento de sus objetivos.

El Decreto demandado dispone en el numeral 3 que los destinatarios de las condiciones especiales diferentes a personas naturales, sólo podrán adquirir acciones hasta por un monto igual al límite máximo autorizado para esta clase de inversiones establecido en las normas legales que les sean aplicables, así como las previstas en las normas estatutarias que regulan la actividad de tales entidades, sin superar en todo caso la regla de que trata el siguiente numeral.

Y, el siguiente numeral a todas luces excede la normativa legal trazada al señalar que "(ii) No podrán adquirir más de ciento veintiséis mil seiscientas ochenta y seis millones doscientas cincuenta y seis mil seiscientas setenta y seis (126.686.256.676) acciones".

Se viola el artículo 11 de la Ley 226 de 1995, puesmientras el artículo 11citado establece que cada caso particular de enajenación accionaria comprenderá las siguientes condiciones especiales, de las cuales serán destinatarios exclusivos los mencionados en el artículo 3 ibídem, el cual dispone que se ofrecerá en primer lugar y de manera exclusivala totalidad de las acciones que pretenda enajenarse,el Decreto demandadodispone que en la primera etapa se ofrecerán en oferta pública y exclusivamente la totalidad de las acciones que se pretenden vender, en los artículos 7 y 8 numerales 2 y 4,impone una restricción que hace nugatorio el mandato legal.

Subsidiariamente solicitaron la nulidad de la expresión"No podrán adquirir más de ciento veintiséis mil seiscientas ochenta y seis millones doscientas cincuenta y seis mil seiscientas setenta y seis (126.686.256.676) acciones"contenida en el literal (iii) del numeral 2 del artículo 7 y en el literal (ii) del numeral 4 del artículo 8 ibídem.

Consideran que esta limitación restringe el proceso de democratización de la propiedad accionaria del Estado y el derecho preferencial consagrado, a favor de de los trabajadores y de las organizaciones de economía solidaria, por el artículo 60 de la Constitución Política, según quedó plasmado en los debates de la Asamblea Nacional Constituyente.

Además está forzando a que se dé una segunda etapa, pues, se reserva una gran mayoría de las acciones para ser ofrecidas en la segunda etapa, sin ser de su competencia esta limitación.

Otra cosa sería que las limitaciones se orientaran a mirar la capacidad económica y financiera de los trabajadores y de las empresas del sector solidario, lo cual sí corresponde a la vigilancia del proceso de democratización y privatización.

SUSPENSIÓN PROVISIONAL

En escrito aparte de la demanda, solicitaron la suspensión provisional de las normas demandadas, medida que fue negada por auto de 13 de diciembre de 2005, porque debían estudiarse el Decreto 2540 de 2005, el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, el artículo 6 de la Ley 226 de 1995 y las demás normas invocadas. Igualmente debían analizarse los fallos C-037 de 1994, C-384 de 1996 y C-783 de 2001 proferidos por la Corte Constitucional y la jurisprudencia del Consejo de Estado.

LA OPOSICION

ElMinisterio de Hacienda y Crédito Público solicitó negar las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos de defensa:

1. Debido ejercicio de las competencias de Ejecutivo en el asunto

La demanda se sustenta en una serie de juicios subjetivos tendientes a demostrar la inconstitucionalidad e ilegalidad del Decreto demandado, pero que carecen de soporte jurídico. La vaguedad argumentativa impide que se encuentre por qué se reprocha que el Ejecutivo haya expedido el Decreto acusado. Se equivocan al considerar que las medidas adoptadas en el Decreto demandado tienen el carácter de condiciones especiales, lo cual desconoce que fue el legislador en el artículo 11 de la Ley 226 de 1995 quien consideró cuáles debían tener tal naturaleza.

Conforme al artículo 60 de la Constitución Política es reserva del legislador reglamentar las condiciones especiales para que los trabajadores y las organizaciones solidarias y de trabajadores accedan a la propiedad accionaria del Estado cuando enajena su participación en una empresa. Pero esta reglamentación debe entenderse en sentido amplio porque no es función del legislador expedir reglamentos y le sería muy difícil un tipo de regulación minuciosa.

Para desarrollar el mandato constitucional se expidió la Ley 226 de 1995 en cuyos artículos 6 y 7 ordenó que el Gobierno Nacional debía decidir en cada caso la enajenación de la propiedad accionaria del nivel nacional, con un programa de enajenación diseñado para cada caso, sujeto a las disposiciones legales y que en coordinación con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se diseñaría el programa de enajenación.

Para el caso de Granahorrar el Gobierno expidió el Decreto 2540 de 2005, el cual, contrario a lo señalado en la demanda, no crea nuevas condiciones especiales, porque éstas fueron señaladas y definidas por el legislador. El Decreto se desarrolla dentro de la limitada libertad de regulación consagrada en el artículo 14 de la Ley 226 de 1995 según el cual el programa de enajenación que para cada caso expida el Gobierno dispone las medidas correspondientes para evitar las conductas que atenten contra los principios generales de esta ley, que esas medidas pueden incluir la limitación de la negociabilidad de las acciones a los destinatarios de condiciones especiales.

De manera que el Decreto tomó las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las premisas constitucionales en relación con los destinatarios de las condiciones especiales, caso del demandante en su condición de ex trabajador del Banco.

2. Posibilidad de adquirir las acciones del Banco

Según la demanda es necesario garantizar la posibilidad de que cualquier trabajador o miembro del sector solidario pueda hacerse atodas las acciones ofrecidas, lo cual, es precisamente contrario a una efectiva democratización y por ello, para garantizarla, se dispone que cada una de ellas pueda adquirir individualmente un cupo determinado de acciones y que el conjunto de personas pueda adquirir la totalidad de las acciones.

Así las cosas, el sector solidario está amparado en la Constitución como categoría genérica, sin que se establezca un privilegio para cada individuo o persona que lo integra.

Las medidas adoptadas por el Gobierno no son condiciones especiales, sino ordinarias y administrativas, conforme lo dispuso la ley y lo determinó la Corte Constitucional en sentencia C-384 de 1996.

La Corte Constitucional[3] ha precisado que la Administración con arreglo a la Ley está habilitada de los poderes necesarios para imponer limitaciones razonables y justificadas a la negociación accionaria.

ElFondo de Garantías de Instituciones Financieras en defensa de la legalidad del decreto demandado controvierte los argumentos de los demandantes así:

1. Facultad del legislador para definir las condiciones especiales

No tiene razón la demanda cuando señala que el Ejecutivo usurpó facultades del legislativo y creó unas condiciones especiales no previstas en la ley, pues, la Ley 226 de 1995 señaló y definió las condiciones especiales para beneficiar a los trabajadores, organizaciones solidarias y de trabajadores en la adquisición de acciones; y lo que hizo el Decreto fue garantizar esa democratización y evitar una indebida concentración de la propiedad accionaria, es decir, cumplir con la finalidad de la ley, como es el entendido que debe darse a la sentencia de la Corte Constitucional C-384 de 1996; por esta razón, es errado señalar que las medidas adoptadas por el Decreto contradicen las condiciones especiales.

2. Negociabilidad de las acciones

La Disposición del Gobierno mediante las normas demandadas es que un solo destinatario de condiciones especiales no pueda adquirir todas las acciones, sino que para garantizar la efectiva democratización, cada uno de ellos pueda adquirir individualmente un cupo determinado de acciones y el conjunto de los mismos pueda adquirir la totalidad de las acciones, lo cual deja abierta la posibilidad de que se negocien todas las acciones.

El argumento expuesto en la demanda es contradictorio pues, justamente el hecho de que un solo destinatario de condiciones especiales pueda adquirir ilimitadamente acciones, produce el efecto contrario al querido por la Constitución y ratificado por la jurisprudencia y, es que un menor número de personas accedería a las acciones y concentrarían la propiedad de las mismas.

3. Las disposiciones acusadas son desarrollo cabal del poder reglamentario

El Decreto demandado busca hacer efectiva la razón de ser de la democratización accionaria, según la cual se debe buscar que el mayor número adquiera las acciones como miembros de un sector favorecido por el constituyente.

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido uniforme en declarar ajustadas a la legalidad este tipo de medidas o mecanismos, en otros casos de enajenación accionaria por parte del Estado que tienden a garantizar que la finalidad del artículo 60 de la Constitución Política se cumpla, es decir, que un mayor número de los beneficiarios preferenciales puedan acceder a ella[4].

Finalmente, los demandantes no demuestran de qué forma el tope máximo de adquisición de acciones fuerza para que haya una segunda etapa, pues ese tope no impide que la totalidad de las acciones ofrecidas en venta sean adquiridas por el conjunto de los destinatarios de condiciones especiales.

PARTE COADYUVANTE

El señorEduardo Devis Morales solicitó que se acceda a las pretensiones de nulidad porque el Gobierno Nacional violó en primer término el artículo 60 de la Constitución Política, toda vez que la reglamentación de los procesos de democratización accionaria de la participación del Estado, es de reserva legal y, sólo el Ejecutivo puede dictar medidas operativas o administrativas necesarias, sin tener competencia para establecer limitaciones o restricciones diferentes a las constitucionales, por tanto, cualquier límite que imponga en la adquisición de las acciones es inconstitucional, como lo señaló la Sección Primera del Consejo de Estado en la sentencia de 16 de diciembre de 1994 (exp. 2781) que anuló algunas normas de los Decretos 2049 y 2208 de 1993 expedidos por el Gobierno Nacional en relación con la democratización del Banco de Colombia.

En apoyo de su posición citó también las sentencias T-462 de 1994[5] y C-028 de 1995 que revisó la constitucionalidad del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) y algunos Decretos que aprobaron el programa de enajenación de acciones de propiedad de la Nación en ISAGEN y COLGAS en las cuales no se impusieron limitaciones.

También se violó el artículo 13 Constitucional porque aquellos desiguales que habían sido tratados en forma desigual por la Ley 226 de 1995, fueron discriminados por el Gobierno Nacional en el Decreto demandado.

La Ley 226 de 1995 que desarrolló el artículo 60 de la Constitución Política fue violada porque el Gobierno le hizo reglamentaciones e introdujo limitaciones que impidieron el cumplimiento del mandato constitucional de democratización accionaria, ignorando que la Corte Constitucional había condicionado la exequibilidad del artículo 14 de la citada Ley, "siempre que se entienda que el único facultado por la Constitución para imponer las limitaciones en cuestión es el legislador."

Con el Decreto demandado el grueso paquete accionario del Estado terminó en manos del Banco BBVA, a costa de quienes legal y constitucionalmente tienen el derecho de preferencia para adquirirlas.

PARTE IMPUGNADORA

El señorMartín Bermúdez Muñoz se opuso a la nulidad solicitada porque el Decreto reglamentario garantizó la participación de los destinatarios de las condiciones especiales dentro de los principios constitucionales y legales de preferencia y logró una exitosa negociación de las acciones en provecho del patrimonio público.

Propuso las excepciones de inepta demanda por falta de precisión de las normas impugnadas e inepta demanda por falta de precisión al señalar las normas violadas y no expresión de las razones de su violación.

La primera porque, aparte de que el numeral 2 del artículo 7 no contiene literales sino párrafos, el primero de los cuales contiene tres numerales en números romanos y si la pretensión es excluir de la nulidad el numeral (ii) de este párrafo tendría el efecto de excluir de la impugnación la frase "y en todo caso", lo cual cambia el sentido del párrafo.

La expresión transcrita en la petición subsidiaria no corresponde al texto de los numerales 2 y 4 de los artículos 7 y 8 del Decreto.

No se impugna la primera parte del artículo 7 del Decreto, que precisa que las reglas a las que se sujeta la compra de acciones en la primera etapa se refieren a cada una de las personas naturales destinatarias de las condiciones especiales y explica las razones de esas reglas.

La segunda excepción se fundamentó en el hecho de que en ninguna parte del libelo, los demandantes explican la razón por la cual las normas demandadas violan los artículos 11 y 14 de la Ley 226 de 1995.

En lo de fondo señaló que el Decreto demandado en cuanto dispuso que cada uno de los destinatarios de las condiciones especiales en todo caso no podría adquirir más de 126.686.256.676 acciones, es una medida administrativa legítimamente adoptada por el Gobierno en cumplimiento del artículo 14 de la Ley 226 de 1995 con la finalidad de garantizar los principios de la Ley y evitar el testaferrato o que las acciones quedaran en manos de un solo trabajador o una sola organización de trabajadores.

El señorHerman Eduardo Galán Barrera solicitó que se negarán las pretensiones de nulidad de las disposiciones acusadas. En primer término señaló que la transcripción de la sentencia C-037 de 1994 en la que se fundamenta la demanda, suprime apartes que sustentan la legitimidad y propósito de las reglan en cualquier proceso de enajenación, que es evitar la concentración de dicha propiedad.

El programa de enajenación aprobado por el Decreto demandado ofrece al sector solidario y a los trabajadoresla totalidad de las acciones -artículo 5 literal a)-, por tanto, no existe la limitación que plantea la demanda.

De otra parte, en relación con el límite en cuanto al número de acciones de compra individual, es una medida administrativa, como las que ha tomado el Gobierno en otros procesos de enajenación accionaria, además, su control jurisdiccional corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que ya se ha pronunciado sobre la legalidad de este tipo de limitaciones, como el caso de la venta de las acciones que poseía la Nación en el Banco de Colombia (Decreto 2990 de 1993) o la venta de las acciones en el Banco Popular (Decreto 814 de 1994), en los cuales consideró que tales limitaciones tenían como propósito garantizar la efectiva democratización de la propiedad accionaria, en los términos definidos por la Corte Constitucional (sentencia C-037 de 1994).

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Laparte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y señaló que había quedado demostrado con los antecedentes allegados al proceso que el Decreto acusado en vez de facilitar la democratización de la propiedad accionaria del Estado, propició una mayor concentración de la propiedad estableciendo un poder monopólico en cabeza de entidades o personas distintas de los miembros del sector solidario.

ElMinisterio de Hacienda y Crédito Público insistió en el debido ejercicio de las competencias de Ejecutivo en el asunto, pues, las medidas adoptadas en el Decreto demandado no tienen el carácter de condiciones especiales sino administrativas conforme al artículo 14 de la Ley 226 de 1995 y 60 de la Constitución Política, para garantizar el cumplimiento de las premisas constitucionales en relación con los destinatarios de las condiciones especiales.

No existe el límite señalado en la demanda, pues de la disposición demandada se desprende que cada una de las personas que pertenecen a los destinatarios de condiciones especiales puede adquirir individualmente un cupo determinado de acciones y así el conjunto de personas pueda adquirir la totalidad de las acciones.

ElFondo de Garantías de Instituciones Financieras solicitó tener en cuenta los argumentos expuestos en la contestación de la demanda e insistió en que las normas demandadas no señalan las condiciones especiales, porque estas fueron definidas por el legislador (artículo 11 de la Ley 226 de 1995), sino administrativas para lograr una efectiva democratización de la propiedad accionaria del Estado y evitar que un solo destinatario de condiciones especiales adquiera la totalidad de las acciones. Con la disposición demandada cada uno de los sujetos integrantes del sector beneficiado podía comprar $1.289.286.034 en acciones, concurrentemente con la posibilidad de que la totalidad de las acciones pudiera haber sido adquirida, de haber ofertas suficientes, por todo el sector en su conjunto.

PARTE COADYUVANTE

El señorEduardo Devis Morales reiteró en idénticos términos los argumentos presentados en su intervención de coadyuvancia.

PARTE IMPUGNADORA

El señorMartín Bermúdez Muñoz reiteró su solicitud de fallo inhibitorio por inepta demanda y en su defecto la desestimación de las pretensiones de la demanda porque las disposiciones demandadas garantizaron la participación de los destinatarios de las condiciones especiales dentro de los principios constitucionales y legales de preferencia, ya que de no haberse establecido esos topes se habría permitido que en la primera etapa del proceso, grandes inversionistas hubieran adquirido, por interpuesta persona, la totalidad de las acciones por el precio preferencial fijo establecido para esa etapa.

Existe sustracción de materia porque las normas impugnadas ya produjeron todos sus efectos y el contrato de venta de las acciones fue debidamente celebrado sin que hubiese sido impugnado. Esas normas tenían como objeto regular la participación de los destinatarios de condiciones especiales en la primera etapa del proceso de venta de las acciones de Granahorrar y dicha etapa ya se surtió, por lo que no es procedente un pronunciamiento de la jurisdicción, pues no regulaba ninguna otra situación jurídica distinta de la que ya se cumplió. Sobre el tema citó la sentencia C-823 de 2004 de la Corte Constitucional.

Además las normas regularon el procedimiento previo a la celebración de un contrato estatal, razón por la cual un vez celebrado no era procedente demandar el acto de forma exclusiva sino con la nulidad del contrato.

En lo de fondo, reiteró sus argumentos sobre la legalidad del acto demandado y aclaró que su artículo 7 estableció las condiciones especiales para cada uno de los aceptantes y no para la totalidad del grupo o destinatarios del mismo, como confusamente lo plantea la demanda.

Además quedó probado dentro del expediente que el número probable de destinatarios de condiciones especiales sería de 13.000 personas, de manera que era una regla razonable que cada una de ellas pudiera adquirir hasta 126.686.256.676 acciones, que equivalen a un 0.3% del total de acciones ofrecidas en venta.

El señorHerman Eduardo Galán Barrera reiteró en iguales términos los argumentos expuestos en su escrito de tercero impugnante.

El Ministerio Público solicitó que se negarán las súplicas de la demanda por las siguientes razones:

No se debe acceder a la solicitud de fallo inhibitorio por inepta demanda porque no existe la falta de precisión que alega la parte impugnante; aunque en la demanda se excluye de la solicitud de nulidad el "literal (ii)" del numeral 2 del artículo 7, de su transcripción no queda duda que la norma referida es el "numeral (ii)" del numeral 2 del citado artículo 7.

Además, a la expresión demandada en forma subsidiaria, debe dársele el entendido que se refiere "respectivamente" a cada uno de los artículos, es decir, que corresponde al numeral 2 del artículo 7 y al numeral 4 del artículo 8, pues, su contenido está en relación con la consideración expuesta como razón de la violación, en virtud de la facultad de interpretación de la demanda que permite al fallador armonizar los hechos y los fundamentos de derecho expuestos.

En lo de fondo señaló que no era acertado aplicar de manera análoga y absoluta los términos de la sentencia C-037 de 1994 de la Corte Constitucional, porque el estudio de constitucionalidad que efectuó en aquel momento la Corte fue sobre el artículo 306 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, cuyo contenido es diferente a las disposiciones aquí acusadas. En aquella norma se establecía en términos rígidos y definitivos el 15% de las acciones a las que podían acceder los beneficiarios de los procesos de privatización.

El artículo 14 de la Ley 226 de 1995 previó que el programa de enajenación que para cada caso expidiera el Gobierno debía disponer de las medidas correspondientes para evitar las conductas que atenten contra los principios generales de la misma ley, en el entendido de que tales medidas sean de carácter puramente administrativo, según la condición impuesta por la Corte cuando declaró su exequibilidad, sin embargo, de las consideraciones de la Corte no surgen cuáles pueden ser esas medidas administrativas.

De acuerdo con el concepto de "administración", el señalamiento del monto de acciones que pueden adquirir los destinatarios de las condiciones especiales fue un mecanismo administrativo para distribuir en forma proporcionada el monto de las acciones objeto de enajenación para lograr la democratización accionaria propugnada constitucionalmente.

Finalmente, el porcentaje mencionado en la demanda del 0.3% no corresponde a la realidad, pues, según la certificación de FOGAFÍN la adjudicación a los beneficiarios de las condiciones especiales fue superior al 1%. Tampoco se demostró que a ellos se les hubiera impedido adquirir más acciones de las que correspondían al monto señalado en el Decreto demandado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala decide sobre la legalidad de los numerales 2 del artículo 7 (salvo el numeral ii) y 3 y 4 del artículo 8 del Decreto 2540 de 22 de julio de 2005, expedido por el Gobierno Nacional, "por el cual se aprueba el Programa de Enajenación de acciones que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras posee en Granahorrar Banco Comercial S.A.", porque consideran los demandantes que las disposiciones acusadas limitan y restringen las condiciones especiales establecidas legalmente a favor de los trabajadores y extrabajadores del Banco, así como a las organizaciones solidarias y de trabajadores, mencionados en el artículo 3 del citado Decreto.

Subsidiariamente solicitan la nulidad de la expresión "No podrán adquirir más de ciento veintiséis mil seiscientas ochenta y seis millones doscientas cincuenta y seis mil seiscientas setenta y seis (126.686.256.676) acciones"contenida en el literal (iii) del numeral 2 del artículo 7 y en el literal (ii) del numeral 4 del artículo 8 ibídem.

Previo a decidir sobre el fondo de las pretensiones la Sala decidirá sobre las excepciones propuestas por el señor Martín Bermúdez Muñoz, parte impugnante dentro del proceso, así:

1. Excepción de inepta demanda por falta de precisión de las normas impugnadas

Fundamenta esta excepción concretamente en los siguientes tres puntos, los cuales se irán resolviendo:

- El numeral 2 del artículo 7 no contiene literales sino párrafos, el primero de los cuales contiene tres numerales en números romanos y si la pretensión es excluir de la nulidad el numeral (ii) de este párrafo tendría el efecto de excluir de la impugnación la frase "y en todo caso", lo cual cambia el sentido del párrafo.

A juicio de la Sala, el argumento expuesto como fundamento de la excepción no tiene prosperidad, pues si bien es cierto que se trata de un "numeral" en romanos minúsculas y no de un "literal"[6], no por ello puede considerarse inepta la demanda, ni impide que pueda saberse con exactitud la parte de la disposición cuya solicitud de nulidad se excluye, pues, el numeral 2 del artículo 7 del Decreto cuestionado sólo tiene tres numerales expresados en romanos minúsculas que se encuentran en el párrafo primero y resultan plenamente identificables.

De otra parte, no puede entenderse excluida de la impugnación la frase "y, en todo caso", que según el impugnante está contenida en el mencionado numeral (ii), pues, se trata de una conjunción que encadena las oraciones que contiene cada numeral sobre los montos máximos para adquirir las acciones, así:

"2. No podrán adquirir acciones por un monto superior a: (i) Dos (2) veces su patrimonio líquido a diciembre 31 del año correspondiente a la declaración de renta presentada,ni(ii) Por un valor que supere cinco (5) veces sus ingresos anuales y; para el caso específico de las personas que ocupen cargos de nivel directivo en el Banco Granahorrar, por un valor que supere cinco (5) veces su remuneración anualy, en todo caso,(iii) No podrán adquirir más de ciento veintiséis mil seiscientas ochenta y seis millones doscientas cincuenta y seis mil seiscientas setenta y seis (126.686.256.676) acciones".

Es evidente que la disposición que se excluye de la solicitud de nulidad es la correspondiente a que no pueden adquirir acciones por un monto superior a cinco (5) veces sus ingresos anuales y para el caso específico de las personas que ocupen cargos de nivel directivo en el banco Granahorrar, por un valor que supere cinco (5) veces su remuneración anual.

- La expresión transcrita en la petición subsidiaria no corresponde al texto de los numerales 2 y 4 de los artículos 7 y 8 del Decreto.

Este argumento no tiene ningún fundamento, además de resultar extremadamente literal, pues es evidente que la expresión transcrita por los demandantes de "No podrán adquirir más de ciento veintiséis mil seiscientas ochenta y seis millones doscientas cincuenta y seis mil seiscientas setenta y seis (126.686.256.676) acciones" hace parte del numeral 2 del artículo 7 y del numeral 4 del artículo 8 del Decreto demandado. La demanda no expresó "respectivamente", sin embargo, esa omisión no trae ninguna confusión ni impide que pueda decidirse de fondo la demanda de simple nulidad.

- No se impugna la primera parte del artículo 7 del Decreto, donde se precisa que las reglas a las que se sujeta la compra de acciones en la primera etapa se refieren a cada una de las personas naturales destinatarias de las condiciones especiales y explica las razones de esas reglas.

La primera parte del artículo 7 del Decreto demandado marca como propósitos de las reglas consagradas para presentar aceptaciones de compra en la Primera Etapa por parte de personas naturales destinatarios de las condiciones especiales, la promoción de la efectiva democratización de la propiedad accionaria, para que la adquisición de las acciones corresponda a la capacidad adquisitiva de cada uno de los aceptantes, y se impidan conductas que atenten contra la finalidad prevista en el artículo 60 de la Constitución Política sobre la concentración de la propiedad accionaria de carácter estatal.

Si bien, el anterior enunciado forma junto con cada una de las reglas una proposición jurídica completa, no por el hecho de considerar que alguna de ellas o alguna expresión contenida en alguna parte de la disposición, sea ilegal o contradiga normas superiores, deba demandarse la totalidad del precepto, Además, el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo dispone que cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión, lo cual junto con el concepto de violación (artículo 137 ibídem), define el marco dentro del cual va a efectuarse el análisis de legalidad.

La acción de nulidad no es un recurso de casación que exige unas formalidades muy precisas. La nulidad es una acción pública que permite a cualquier ciudadano acceder a la Administración de justicia en búsqueda de preservar el orden jurídico y permite al juez pronunciarse con la misma finalidad.

Por lo demás, el estudio de legalidad de una disposición se hace teniendo en cuenta la norma a la cual pertenece y con su enunciado completo. No prospera esta excepción.

2. Inepta demanda por falta de precisión al señalar las normas violadas y falta de las razones de su violación

Acusa a los demandantes de no desarrollar el concepto de violación de los artículos 11 y 14 de la Ley 226 de 1995.

No obstante en los numerales 5.1, 5.2 y 5.3 del concepto de violación, los actores explican sumariamente la violación a los artículos 11 y 14 de la Ley 226 de 1995, y citan otras disposiciones de carácter superior normas que delimitan el estudio de legalidad sobre las cuales puede hacerse un pronunciamiento de fondo. La excepción prosperaría sólo en caso de una ausencia total del concepto de violación.

De otra parte, en los alegatos de conclusión esta misma parte impugnante solicitó fallo inhibitorio, porque, primero, existe sustracción de materia ya que las normas impugnadas tenían por objeto regular la participación de los destinatarios de condiciones especiales en la primera etapa del proceso de venta de las acciones de Granahorrar y dicha etapa ya se surtió y se produjeron todos sus efectos. Es más el contrato de venta de las acciones fue debidamente celebrado sin que hubiese sido impugnado; y, segundo, porque las normas regularon el procedimiento previo a la celebración de un contrato estatal, por tanto, no era procedente demandar el acto de forma exclusiva sino con la nulidad del contrato.

A juicio de la Sala, estos argumentos resultan claramente extemporáneos plantearlos en los alegatos de conclusión, pues no es ésta la oportunidad procesal para proponer excepciones y sorprender a las demás partes con tesis respecto de las cuales ya no pueden ejercer ninguna clase de defensa o contradicción. Por ello la demanda, la contestación y la intervención de los terceros impugnantes o coadyuvantes dentro del término de fijación en lista (artículo 207, numeral 5 del Código Contencioso Administrativo) determinan la litis y la actividad probatoria, para que en la etapa de alegatos, las partes presenten sus conclusiones.

Decididas las excepciones propuestas sin que tuvieran vocación de prosperidad, la Sala abordará el estudio de la legalidad de los numerales 2 del artículo 7 (salvo el numeral ii) y 3 y 4 del artículo 8 del Decreto 2540 de 22 de julio de 2005, expedido por el Gobierno Nacional, porque consideran los demandantes que tales disposiciones violaron el principio constitucional de democratización en la enajenación de la participación accionaria del Estado en una empresa, excedieron los términos de la ley y se extralimitaron en el ejercicio de la potestad reglamentaria.

Mediante el Decreto 2540 de 22 de julio de 2005 el Gobierno Nacional aprobó el Programa de Enajenación de acciones que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras poseía en Granahorrar Banco Comercial S.A. y, si bien el Programa de Enajenación culminó el 7 de diciembre de 2005, fecha en la cual se llevó a cabo el Acto de Cierre de la Segunda Etapa[7], se trata de un acto administrativo que produjo efectos y en tal sentido debe estudiarse su legalidad con el fin, no sólo de restablecer el orden jurídico y la legalidad, sino por los efectos que pudo producir, como reiteradamente lo ha señalado el Consejo de Estado.

En providencia de Sala Plena de 14 de enero de 1991, expediente S-157, con ponencia del Doctor Carlos Gustavo Arrieta Padilla, expresó la Corporación:

"Estima la Sala que, ante la confusión generada por las dos tesis expuestas, lo procedente será inclinarse por la segunda de ellas, pues no es posible confundir la vigencia de una disposición con la legalidad de la misma, como ocurriría si se mantiene la posición que sostiene que sería inoperante y superfluo pronunciarse en los eventos en que la misma administración ha revocado su acto, así éste sea de carácter general e impersonal. Pues, contrario a lo que se había afirmado, opina la Sala que la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que un acto administrativo, aún si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que sólo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho, ello, además, se ve confirmado por los efectos que se suceden en cada evento. La derogatoria surte efecto hacia el futuro, sin afectar lo ocurrido durante la vigencia de la norma y sin restablecer el orden violado; la anulación lo hace ab initio, restableciéndose por tal razón el imperio de la legalidad".

"Y por ello mismo es necesario el pronunciamiento sobre actos administrativos de carácter general, impugnados en ejercicio de la acción pública de nulidad, pues su derogatoria expresa o tácita no impide la proyección en el tiempo y el espacio de los efectos que haya generado, ni de la presunción de legalidad que los cubre, la cual se extiende también a los actos de contenido particular que hayan sido expedidos en desarrollo de ella y durante su vigencia. De lo contrario, el juzgamiento de tales actos particulares, por la jurisdicción contenciosa resultaría imposible, pues tendría que hacerse, entre otros, a la luz de una norma, la disposición derogada, cuya legalidad no podía controvertirse por el hecho de no tener vigencia en el tiempo". [8]

Los anteriores criterios son válidos en el presente caso, pues frente al Decreto 2540 de 2005 desaparecieron sus fundamentos de hecho (venta de Grahahorrar), pero por estar cuestionada su legalidad debe decidirse con el fin de salvaguardar el imperio de la legalidad.

Ahora bien, la primera de las normas demandadas es el numeral 2 (salvo el numeral ii) del artículo 7 del Decreto 2540 de 2005 que señala que cada una de las personas naturales destinatarias de las condiciones especiales en desarrollo de la Primera Etapa en la enajenación de las acciones que tiene FOGAFIN en el Banco Granahorrar, puede adquirir acciones hasta por un monto de: (i) Dos (2) veces su patrimonio líquido a diciembre 31 del año correspondiente a la declaración de renta presentada y, en todo caso, no puede adquirir más de ciento veintiséis mil seiscientas ochenta y seis millones doscientas cincuenta y seis mil seiscientas setenta y seis (126.686.256.676) acciones.

La Sala advierte que mediante sentencia de 4 de septiembre de 2008 dictada dentro del expediente 15739, Actor: Jaime Oswaldo Poma Ávila, con Ponencia de la Dra. María Inés Ortiz Barbosa se negó la pretensión de nulidad contra el literal (iii) del numeral 2 del artículo 7 del Decreto 2540 de 2005 porque a juicio del demandante, el Ejecutivo no tenía competencia para señalar las condiciones excepcionales a los sectores solidarios que podían ejercer un derecho preferencial de compra; porque se limitó el acceso a la propiedad de los destinatarios de condiciones especiales y se desconoció el derecho a la igualdad, es decir con similares argumentos que aquí se demandan y con fundamento en las mismas normas violadas, por tanto, se presenta cosa juzgada de conformidad con el artículo 175 inciso segundo del Código Contencioso Administrativo, según el cual, "La sentencia que declare la nulidad de una acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada "erga omnes".La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada "erga omnes" pero solo en relación la causa petendi juzgada" [9].

Como entre los dos procesos existe identidad de causa en cuanto el motivo o razón que sustentó la primera demanda, se invocó nuevamente en la segunda, la Sala decidirá en relación con el literal (iii) del numeral 2 del artículo 7 demandado, estarse a lo resuelto en la mencionada sentencia que negó la pretensión de nulidad con base en las siguientes consideraciones que absuelven cada una de las inconformidades planteadas por la parte actora en el presente asunto.

En relación con los conceptos de patrimonio, ingresos, remuneración y patrimonio líquido definidos en los párrafos 2 y 3 del numeral 2 del artículo 7 demandado, no se invoca cargo de ilegalidad, por lo que sobre los mismos no habrá análisis ni decisión.

Los numerales 3 y 4 del artículo 8 del Decreto mencionado señalan que en desarrollo de la Primera Etapa, los destinatarios de las condiciones especialesdiferentes a personas naturales,sólo podrán adquirir el siguiente monto de acciones:

1.Hastapor un monto igual allímite máximo autorizadopara esta clase de inversiones establecidoen las normas legalesque les sean aplicables, así como las previstas en lasnormas estatutariasque regulan la actividad de tales entidades;

2.Que sumado su valor noexceda de dos (2) veces el valor del patrimonio ajustadoque figure en: (a) La declaración de renta o de ingresos y patrimonio según sea el caso, o (b) En los estados financieros debidamente certificados con corte a diciembre 31 de 2004, cuando no esté obligada a presentar declaración de renta o de ingresos y patrimonio; y

3.En todo caso, no pueden adquirir más deciento veintiséis mil seiscientas ochenta y seis millones doscientas cincuenta y seis mil seiscientas setenta y seis (126.686.256.676) acciones.

La Sala observa que las consideraciones que se expusieron en la sentencia de 4 de septiembre de 2008 deciden de igual manera la pretensión de nulidad de las demás normas demandadas, es decir, el literal (i) de numeral 2 del artículo 7 y los numerales 3 y 4 del artículo 8 del Decreto 2540 de 2005, pues, los cargos de ilegalidad se sustentan en los mismos argumentos planteados respecto del literal (iii) del numeral 2 del artículo 7, como se verá:

El artículo 60 de la Constitución Política señala los principios rectores de la enajenación de la propiedad accionaria estatal, así:

ARTÍCULO 60. El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad.

Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La ley reglamentará la materia.

Como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-1260 de 2001, el propósito de esta norma es dar fuerza a fines específicos del Estado Social de Derecho, tales como la función social de la propiedad, el impulso de la propiedad asociativa, la promoción del acceso a la propiedad y el estímulo de los trabajadores para que participen en la gestión de las empresas (artículos 1, 57, 58 y 60 de la Constitución Política).

Según el precepto esta democratización se logra a través de mecanismos que consagran derechos preferenciales a favor de los trabajadores de la empresa estatal que se enajena y de las organizaciones solidarias, con el fin de que en su privatización puedan competir con algunas ventajas frente a los grupos económicos particulares que participan con mayor facilidad y de esta manera la propiedad se democratice y quede también en poder de quienes trabajando en ella la consolidaron.

Para la Sala, además de esos principios constitucionales invocados por la Corte, en la enajenación de una entidad financiera, como en este caso, la democratización de la propiedad accionaria, cumple con uno de los fines esenciales del Estado, consagrado en el artículo 2 de la Constitución Política, de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación. Y es que conforme al artículo 335 de la Carta, las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a los que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público; interés que es más fácil de lograr con la participación de los trabajadores en la vida económica del País.

Ahora bien, para reglamentar la materia, se expidió la Ley 226 de 1995, la cual se aplica a la enajenación, total o parcial en favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general, a su participación en el capital social de cualquier empresa (artículo 1). Cuando se trate de la enajenación de participación del Estado o del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras en instituciones financieras o entidades aseguradoras, se aplican, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 226, las disposiciones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (artículo 18 Ley 226 de 1995).

Sus principios rectores son: la democratización, la preferencia, la protección del patrimonio público y la continuidad del servicio, los cuales se garantizan mediante ciertos mecanismos que la misma ley señala.

En relación con la democratización, se prevé que todas las personas naturales o jurídicas, podrán tener acceso a la propiedad accionaria que el Estado enajene. Por tanto, se deben acudir a mecanismos que garanticen amplia publicidad y libre concurrencia y procedimientos que promuevan la masiva participación en la propiedad accionaria (artículos 2 y 9).

Con el fin de facilitar la adquisición de la participación social estatal ofrecida para los grupos previstos en el artículo 60 de la Constitución Política y por ende su acceso efectivo a la propiedad del Estado, los destinatarios de las condiciones especiales son: Los trabajadores o empleados activos y pensionados de la entidad objeto de privatización y de las entidades donde esta última tenga participación mayoritaria; los extrabajadores de la entidad objeto de privatización y de las entidades donde esta última tenga participación mayoritaria siempre y cuando no hayan sido desvinculados con justa causa por parte del patrono; las asociaciones de empleados o exempleados de la entidad que se privatiza; sindicatos de trabajadores; federaciones de sindicatos de trabajadores y confederaciones de sindicatos de trabajadores; los fondos de empleados; los fondos mutuos de inversión: los fondos de cesantías y de pensiones; y las entidades cooperativas definidas, por la legislación cooperativa (artículo 3).

No son destinatarios de condiciones especiales los fondos parafiscales, los fondos agropecuarios y pesqueros, incluyendo los fondos ganaderos y el Fondo Nacional del Café (artículo 19).

Las condiciones especiales están consagradas en el artículo 11 de la Ley 226 de 1995.

Ahora bien, en cuanto a las medidas para garantizar la democratización de la propiedad accionaria el artículo 14 de la Ley señala que el programa de enajenación debe disponer las medidas correspondientes para evitar las conductas que atenten los principios generales de esta ley. "Estas medidas podrán incluir la limitación de la negociabilidad de las acciones, a los destinatarios de condiciones especiales, hasta por 2 años a partir de la fecha de la enajenación: en caso de producirse la enajenación de dichas acciones antes de dicho plazo se impondrán multas graduales de acuerdo con el tiempo transcurrido entre la adquisición de las acciones y el momento de enajenación, dichas sanciones se plasmarán en el programa de enajenación" y sin perjuicio de las limitaciones que se puedan imponer a los destinatarios de condiciones especiales, los cargos del nivel directivo de la entidad en el proceso de privatización, sólo podrán adquirir acciones por un valor máximo de 5 veces su remuneración anual.

En todo caso, el negocio es ineficaz, si en cualquier momento se determina que la adquisición se realizó en contravención a estas disposiciones o a las que la reglamenten para cada caso en particular sobre el beneficiario o adquirente real.

Mediante el Decreto 2540 de 22 de julio de 2005 el Gobierno Nacional aprobó el programa de enajenación de las cuarenta y dos billones doscientas doce mil seiscientas veinte millones quinientas sesenta y tres mil doscientas trece (42.212.620.563.213) acciones ordinarias que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras poseía en Granahorrar Banco Comercial S.A. correspondiente al 99,961799% del total de las acciones en circulación.

Las Etapas del Programa de Enajenación fueron señaladas en el artículo 3[10] y las condiciones especiales en el 5[11].

Ahora bien, el Decreto divide en la primera etapa las reglas para presentar aceptaciones de compra, una para las personas naturales Destinatarios de las Condiciones Especiales, a las cuales se dedica el artículo 7 y; otra para los aceptantes diferentes, reglas que están señaladas en el artículo 8º.

A juicio de la Sala las limitaciones previstas en cuanto al monto para que los destinatarios de las condiciones especiales adquieran las acciones del Banco Granahorrar no violaron las disposiciones constitucionales y legales a las que debía sujetarse el Gobierno Nacional en el Programa de Enajenación de esa entidad financiera.

El artículo 6 de la Ley 226 de 1995, dispuso que sería el Gobierno Nacional quien en cada caso decidía la enajenación de la propiedad accionaria del nivel nacional y elaboraría un programa de enajenación, diseñado para cada evento en particular.

Como se señaló atrás, el artículo 14 de la Ley dispone que el programa de enajenación debe disponer las medidas correspondientes para evitar las conductas que atenten los principios generales de esta ley, los cuales como se mencionó, son la democratización, la preferencia, protección del patrimonio público y la continuidad del servicio.

En cuanto a la preferencia es evidente su cumplimiento mediante la oferta pública a los destinatarios de las condiciones especiales como desarrollo de la primera etapa, de manera exclusiva, de la totalidad de las acciones de propiedad de Fogafín. De manera, que sólo si no se enajenan todas las acciones en esa etapa, se da lugar a la segunda, con un precio diferente de acción (precio mínimo de $0.010177 incrementado en un 2%), mientras que para los destinatarios de las condiciones especiales, el precio fijo por acción fue de $0.010177. La preferencia también estaba en la condición especial de los créditos que les serían otorgados.

Para dar cumplimiento a la democratización de la propiedad accionaria, el Gobierno también debía dictar las medidas correspondientes, puramente administrativas, como lo condicionó la Corte Constitucional en la sentencia C-384 de 1996 que declaró la exequibilidad del artículo 14 de la Ley 226 de 1995, sin que fuera necesaria la condición, toda vez que el legislador no puede desprenderse y entregar al Ejecutivo una competencia que la Constitución Política le ha conferido, como es la enajenación de la participación del Estado en una empresa, que debe tener como finalidad la democratización de la titularidad de sus acciones.

Por ello, a juicio de la Sala, cuando el artículo 14 de la Ley 226 de 1995 señala que el Gobierno tomará las medidas correspondientes para lograr los principios generales de la ley, no son otras que las administrativas que dicta en ejercicio del poder reglamentario para su cumplida ejecución (artículo 189 numeral 11 de la Carta).

En consecuencia en cada caso es preciso verificar si las medidas tomadas por el Gobierno son administrativas o si son de reserva legal.

Son medidas administrativas aquellas que dicta el Gobierno Nacional como suprema autoridad administrativa y deben sujetarse tanto a la Constitución Política como a la ley. Su propósito es dar aplicación a la ley mediante el desarrollo de su alcance.

En la sentencia citada, la Corte Constitucional aunque condicionó la exequibilidad de la norma, aclaró que "no es éste el caso en que se desconozcan tales reservas, pues se repite que el legislador, por sí mismo, estableció la normatividad excepcional aplicable a los adquirentes que la Ley buscó proteger, según la Constitución, y confió al Gobierno tan sólo la definición del tiempo durante el cual permanecerá, en cada programa de venta, la restricción de origen legal"; Además señaló que "en modo alguno se atribuye al Gobierno facultad legislativa, y, en consecuencia, en nada resulta transgredida la Constitución Política".

Sin embargo concluyó que, como "los términos de la disposición podrían dar lugar a extender o a ampliar el alcance de las atribuciones del Gobierno en su desarrollo, la Corte Constitucional condicionará la exequibilidad, de acuerdo con las consideraciones precedentes".

Las medidas que puede tomar el ejecutivo son varias, siempre dentro del marco legal y constitucional, pues, el artículo 14 establece textualmente:

"El programa de enajenación que para cada caso expida el Gobierno dispondrá las medidas correspondientes para evitar las conductas que atenten los principios generales de esta ley. Estas medidas podrán incluir la limitación de la negociabilidad de las acciones, a los destinatarios de condiciones especiales, hasta por 2 años a partir de la fecha de la enajenación: en caso de producirse la enajenación de dichas acciones antes de dicho plazo se impondrán multas graduales de acuerdo con el tiempo transcurrido entre la adquisición de las acciones y el momento de enajenación, dichas sanciones se plasmarán en el programa de enajenación.

[…]

Sin perjuicio de las limitaciones que se puedan imponer a los destinatarios de condiciones especiales, los cargos del nivel directivo de la entidad en el proceso de privatización, sólo podrán adquirir acciones por un valor máximo de 5 veces su remuneración anual".

A juicio de la Sala, las medidas administrativas sí pueden contener ciertas restricciones a los destinatarios de las condiciones especiales, siempre y cuando no interfieran con la finalidad de la ley y del artículo 60 de la Constitución Política, es decir, con la democratización de la propiedad accionaria.

Tal y como lo señaló la Corte Constitucional "En modo alguno, la Constitución Política entroniza la socialización de la propiedad; simplemente, promueve, protege y estimula las formas asociativas y solidarias de propiedad, las cuales concurren y contribuyen, junto con las empresas creadas al amparo de la libertad económica y de la iniciativa privada, al desarrollo económico del país.

En efecto precisó:

"La democratización de la propiedad accionarial, mediante el acceso preferencial a dicha propiedad, por los trabajadores y "las organizaciones solidarias y de trabajadores", constituye el reconocimiento expreso del estímulo, protección y promoción que quiso el constituyente otorgar a las referidas formas de organización.

[…]

"Democratizar la propiedad accionaria en las empresas de participación oficial, exige el establecimiento de vías apropiadas para hacer viable la concurrencia de ciertos sectores económicos, que la Constitución señala, en el capital accionario de aquéllas, lo cual no significa que los beneficiarios estén constreñidos a utilizar los privilegios que se les ofrecen, ni tampoco que la propiedad oficial deba consolidarse irremediablemente en cabeza de éstos. Lo que esencialmente persigue el inciso segundo del artículo 60 de nuestra Carta es impedir la concentración oligopólica del capital dentro de los medios de producción y del sistema financiero, e igualmente dirigir el proceso de desconcentración accionaria hacia unos beneficiarios particulares que son los propios trabajadores de las empresas y las organizaciones solidarias, con lo cual se avanza en el proceso de redistribución de los ingresos y de la propiedad, que es una meta esencial dentro de un Estado Social de Derecho.

[…]

No es concebible que un proceso de venta de la propiedad accionaria pueda, a su vez, dar lugar a una peligrosa concentración de dicha propiedad, que justamente combate el proceso de democratización, o propiciar incluso manejos o conductas inadecuadas y abusivas, contrarias al espíritu de la norma, por los empleados de la empresa o de las organizaciones solidarias, como sería el de actuar como testaferros, tras un fin simplemente especulativo o de obtener un enriquecimiento sin causa, a costa del patrimonio estatal, y en favor de personas o grupos con poder económico, interesados en adquirir las acciones.

Consecuente con lo anterior, y para evitar que el proceso de democratización accionaria sufra las desviaciones apuntadas, la administración, con arreglo de la ley, está habilitada de los poderes necesarios, para imponer limitaciones razonables y justificadas a la negociación accionaria, que naturalmente conduzcan a impedir la presencia de dichas desviaciones y a evitar que se desconozca la voluntad del constituyente".

(Sentencia C-037 de 1994).

En este evento la Corte declaró inexequible el inciso 3 del artículo 306 del decreto 663 de 1993 que establecía un reducto de acciones (15%) a las cuales podían acceder los beneficiarios de los procesos de privatización de organismos del Estado según el artículo 60 de la Constitución Política, pues, se reducían de antemano las opciones a que tenían derecho, restringiéndolas a una cifra inmodificable, cerrada y sin ninguna racionalidad que la justificara.

Este no es el caso que aquí se presenta. En el programa de enajenación del Banco Granahorrar en la primera etapa, se ofreció públicamente a los destinatarios de las condiciones especiales, la totalidad de las acciones que poseía FOGAFIN en la entidad financiera, de manera que si todas ellas eran adquiridas por los beneficiarios de las condiciones especiales, no había lugar a la segunda etapa.

Las medidas y restricciones que tomó el Gobierno Nacional en el trámite de la primera etapa, en cuanto al monto que cada uno de los destinatarios podía adquirir, bien fuera en atención a su patrimonio o ingresos o a un tope máximo de acciones, fueron mecanismos necesarios para cumplir con el propósito de la democratización accionaria, pues, sólo así se permitía que un mayor número de personas adquirieran la propiedad de la entidad, evitando la concentración en manos de un solo beneficiario de condiciones especiales.

En la respuesta que da FOGAFIN a las pruebas solicitadas por las partes, se estima que el número de destinatarios de condiciones especiales era un aproximado de 13.000, entre ellos, 2300 trabajadores activos y pensionados del Banco Granahorrar, 2800 sindicatos de trabajadores, 2000 fondos de empleados, 5996 entidades cooperativas[12], de manera que las medidas del Gobierno garantizaron la democratización de las acciones.

Precisamente, los montos cuestionados por los demandantes son medidas que no pueden establecerse legalmente, pues, en cada enajenación debe adoptarse un programa que es el momento en el cual se analizan todos estos aspectos en aras a que se cumpla en cada caso, el cometido legal y constitucional.

Otra medida adoptada por el Gobierno Nacional en el Decreto 2540 es la forma de adjudicar las acciones cuando superan el tope de las ofrecidas en venta, para ello el artículo 12 numeral 2 dispone que si el total de Acciones sobre el cual se presenta aceptación a la oferta sobrepasa la cantidad de Acciones ofrecidas, la adjudicación se hará a prorrata, en forma directamente proporcional a las cantidades demandadas. En este evento, sólo se tendrán en cuenta para el prorrateo las aceptaciones que hayan admitido reducción de la cantidad de Acciones demandadas o aquellas en las cuales se haya guardado silencio acerca de si se admite o no tal reducción, En el evento en que se presenten aceptaciones en las cuales se manifiesta expresamente que no se aceptan reducciones, tales aceptaciones se tendrán por no presentadas.

En conclusión, las disposiciones demandadas no contrarían las condiciones especiales que fijó el legislador para los trabajadores de las entidades sometidas a procesos de privatización ni a los sectores solidarios; tampoco merma la preferencia que en este tipo de negociaciones deben tener; sólo se trata de mecanismos concretos a favor del propósito, no sólo constitucional de la democratización de la participación accionaria del Estado, sino como medida preventiva de que las acciones de la entidad en venta puedan ser adquiridas por interpuesta persona, bajo las condiciones especiales previstas para otras personas.

Este tipo de limitaciones ya ha sido avalado por la Corporación en distintas ocasiones, entre ellas, cuando se demandó la nulidad del programa de enajenación del Banco Popular (Decreto 814 de 1994) y se estableció un límite para los Fondos de Cesantías, los Fondos de Pensiones, los Fondos Mutuos de Inversión de Empleados, los Sindicatos de Trabajadores, las Federaciones y las Confederaciones de Sindicatos de Trabajadores, sobre lo cual, señaló la Sección Primera de la Corporación que "la limitación impuesta en el numeral 1 literal b) del artículo 6 del Decreto 814 de 1994, tiene su razón de ser en la finalidad misma del artículo 60 de la Carta Política, cual es democratizar la propiedad accionaria estatal, permitiendo con dicho límite que un mayor número de los beneficiarios preferenciales puedan acceder a ella"[13]

Por las consideraciones precedentes, las disposiciones demandadas de manera principal como subsidiariamente, no violan los preceptos legales ni constitucionales invocados, razón por la cual deben negarse las pretensiones de la demanda como en efecto se hará; en relación con el literal (iii) del numeral 2 del artículo 7 del Decreto 2540 de 2005 se dispondrá estarse a lo resuelto en la sentencia de 4 de septiembre de 2008, dictada dentro del proceso 15739, cuyas consideraciones se reiteran.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

1. Decláranse no probadas las excepciones propuestas.

2. En relación con el literal (iii) del numeral 2 del artículo 7 del Decreto 2540 de 22 de julio de 2005 ESTÉSE a lo resuelto en la sentencia de 4 de septiembre de 2008, proferida por esta Sección con ponencia de la Dra. María Inés Ortiz Barbosa en el proceso 11001-03-27-000-2005-00055-00 (15739).

3. Deniéganse las demás súplicas de la demanda.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Cúmplase.

Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Presidente

LIGIA LÓPEZ DÍAZ

[1] Publicado en el Diario Oficial N° 45.982 del 27 de julio de 2005, páginas 5 a 9.

[2] Corte Constitucional, Sentencia C-384 de 1996.

[3] Sentencia C-037 de 1994.

[4] Sentencias de la Sección Primera del Consejo de Estado de 10 de febrero y 16 de agosto de 1995.

[5] Acción de Tutela de la Asociación de Exempleados del Banco Popular contra FOGAFÍN.

[6] Diccionario de la Lengua Española en su 5ª acepción: "conceptos y magnitudes que se expresan con letras"

[7] Certificado de Fogafín (folio 219 del c.ppal.)

[8] Esta posición ha sido reiterada en las Sentencias de la Sección de 2 de febrero de 2001, exp. 10474, C.P. Germán Ayala Mantilla, de 22 de junio de 2001, exp. 10164, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, de 23 de agosto de 2002, exp. 12311, C.P. Ligia López Díaz y de 3 de octubre de 2007, exp. 15900, C.P. Héctor Romero Díaz.

[9] El artículo 332 del Código de Procedimiento Civil también dispone que: La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes".

[10]a) Primera Etapa: se haría oferta pública, en condiciones de amplia publicidad y libre concurrencia, a precio fijo de la totalidad de las Acciones a los destinatarios de las condiciones especiales, que son en forma exclusiva:

(i) Los trabajadores activos y pensionados del Banco Granahorrar;

(ii) Los trabajadores activos y pensionados de la Fiduciaria Granahorrar S.A.

en Liquidación;

(iii) Los ex trabajadores del Banco Granahorrar, siempre y cuando no hayan

sido desvinculados con justa causa por parte del patrono;

(iv) Los ex trabajadores de la Fiduciaria Granahorrar S.A. en Liquidación,

siempre y cuando no hayan sido desvinculados con justa causa por parte

del patrono;

(v) Las asociaciones de empleados o ex empleados del Banco Granahorrar;

(vi) Los sindicatos de trabajadores;

(vii) Las federaciones de sindicatos de trabajadores y confederaciones de sindicatos de trabajadores;

(viii) Los fondos de empleados;

(ix) Los fondos mutuos de inversión;

(x) Los fondos de cesantías y de pensiones;

(xi) Las entidades cooperativas definidas por la legislación cooperativa; y,

(xii) Las cajas de compensación familiar.

b) Segunda Etapa: se ofrecerían en venta, en condiciones de' amplia publicidad y libre concurrencia, a personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras la totalidad de las Acciones que no sean adquiridas por los Destinatarios de las Condiciones Especiales en la Primera Etapa. Y se agota en el momento en que se produzca el registro de las Acciones en el libro de registro de accionistas del Banco Granahorrar a favor de quien resulte adjudicatario, o cuando FOGAFÍN la declare desierta, o por parte de la Bolsa de Valores en el evento en que la enajenación se realice por su conducto.

c) Tercera Etapa: se ofrecerían en condiciones de amplia publicidad y libre concurrencia, las Acciones no adquiridas en la Segunda Etapa, conforme con las reglas que establezca mediante decreto el Gobierno Nacional, como adición del presente Programa de Enajenación, previo concepto favorable del Consejo de Ministros.

[11] "a) Se les ofrecerá, en primer lugar y de manera exclusiva, la totalidad de las Acciones; la oferta pública tendrá una vigencia de dos (2) meses contados a partir del día hábil siguiente al día en que se produzca la publicación del aviso de oferta de que trata el artículo 4° del presente decreto;

b) Las Acciones se ofrecerán a un precio fijo por acción en moneda legal colombiana, cada una equivalente a cero punto cero uno cero uno siete pesos ($0,010177);

c) El precio fijo se mantendrá vigente durante la Primera Etapa, siempre y cuando no se presenten interrupciones, […];

d) La oferta pública solo se realizará cuando una o varias instituciones financieras establezcan líneas de crédito o condiciones de pago para financiar la adquisición de las Acciones, conforme a las disposiciones legales, dentro del monto y los requisitos que determine cada entidad crediticia y con las características a que se refiere el artículo 6° del presente Programa;

e) Cuando los adquirentes sean personas naturales, podrán utilizar las cesantías que tengan acumuladas con la finalidad de adquirir las Acciones ofrecidas, conforme con las disposiciones contenidas en el Decreto 1171 de 1996.

[12] Cuaderno 3 folio 4.

[13] Sentencia de la Sección Primera de 16 de agosto de 1995, Exp. 2958 C.P. Dr. Yesid Rojas Serrano.