Fecha Providencia | 30/04/2003 |
Sección: CUARTA
Consejero ponente: MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA
Norma demandada: Acción pública de nulidad contra el Decreto Reglamentario 1243 de 2001 expedido por el Gobierno Nacional
Demandante: MARTHA CRISTINA CORTES CARREÑO
DEVOLUCION DEL IVA PAGADO POR MATERIALES EN VIVIENDA DE INTERES SOCIAL - No surge por el hecho de la adquisición de los materiales sino que se requiere que las unidades de vivienda hayan sido terminadas / TERMINO PARA SOLICITAR LA DEVOLUCION DEL IVA POR MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN - Los dos bimestres de que trata el Decreto 1243 de 2001 se entienden incorporadas dentro de los 2 años a que se refiere el artículo 850 del E. T. / SOLICITUD DE DEVOLUCION DEL IVA PAGADO POR MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN - No presentarla dentro de los 2 semestres siguientes al registro de la Escritura no hace perder el derecho al disponer de 2 años siguientes a la terminación total del proyecto
En concordancia con el artículo 3 del Decreto 1243 de 2001 y lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 850, está el artículo 4° del mismo decreto cuando señala que la solicitud de devolución deberá presentarse, "con respecto a cada unidad de obra terminada y enajenada, dentro de los dos (2) bimestres siguientes a la fecha de registro de la Escritura Pública de venta de dicha unidad, ..." pues está claro que por disposición legal el derecho a solicitar la devolución, no surge por el hecho de la adquisición de los materiales de construcción, ni del simple proyecto de construcción, sino que se requiere que las unidades de vivienda, hayan sido terminadas y estén en condiciones de ser enajenadas. Al disponer el mismo artículo 4° acusado, que "en todo caso" la solicitud de devolución o compensación deberá formularse "a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a la terminación total del proyecto de construcción de vivienda de interés social", se entiende que en dicho término están inmersos "los dos bimestres siguientes a la fecha de registro de la Escritura Pública de venta de cada unidad" que señala la misma norma ya que si el titular del derecho decide formular la solicitud de devolución por cada unidad de obra terminada y enajenada, deberá tener en cuenta el término de los dos bimestres siguientes al registro de la Escritura, pero en todo caso, de no hacerlo así, no perderá el derecho a la devolución ya que dispondrá del término de dos (2) años contados a partir de la terminación total del proyecto, para presentar la solicitud de devolución incluyendo todas las unidades de obra terminadas y enajenadas. En conclusión, no incurre el Ejecutivo en exceso de potestad reglamentaria cuando, dentro del término límite de dos (2) años establecidos en el artículo 850 del Estatuto Tributario, para formular las solicitudes de devolución, señala un término específico de dos bimestres respecto de cada unidad de obra terminada y enajenada para presentar la solicitud de devolución, pues con tal señalamiento no está indicando que se pierda el derecho a la devolución y por el contrario, resulta adecuada tal disposición si se tiene en cuenta que es de su responsabilidad la correcta ejecución de la ley y el control efectivo del beneficio tributario otorgado.
UNIDAD DE VIVIENDA EN DEVOLUCION DEL IVA POR MATERIALES - El Decreto 1243 de 2001 no particulariza si se refiere a una unidad de obra o a un proyecto de construcción / TERMINO PARA SOLICITAR LA DEVOLUCION DEL IVA POR MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN - El Decreto 1243 de 2001 no hace ninguna distinción en cuanto a la clase de vivienda construida / PROYECTOS DE AUTOCONSTRUCCION EN CUANTO A LA DEVOLUCION DEL IVA POR MATERIALES - El Derecho a solicitarla se ejerce en igualdad de condiciones con los proyectos de construcción
En cuanto a que la disposición reglamentaria resulta violatoria del derecho a la igualdad y el principio de proporcionalidad de los tributos, se advierte que el parágrafo 2 del artículo 850 del Estatuto Tributario al consagrar el derecho a la devolución no hace distinción entre la construcción de unidades de vivienda de interés social, en "sitio propio" o "nucleados", sino que se refiere de manera general a proyectos de construcción, cuyos planes estén debidamente aprobados por el Inurbe, o por quien este organismo delegue. De manera que cuando el reglamento alude a una unidad de vivienda, no está indicando que si existe una unidad de obra y no un proyecto de construcción, el término para solicitar la devolución sea diferente, como lo entiende la actora, ya que dicha unidad hace parte del proyecto de construcción, solo que existe la posibilidad de presentar la solicitud de devolución por unidad de vivienda terminada y enajenada y en este evento, se tendrá en cuenta el término de dos bimestres que dice el reglamento; o se podrá presentar la solicitud de devolución una vez terminado totalmente el proyecto de construcción de vivienda, dentro de los dos años siguientes. Implica entonces que aún tratándose de proyectos de autoconstrucción, o "construcción en sitio propio", el derecho a solicitar la devolución del IVA se ejerce en igualdad de condiciones respecto de los proyectos de construcción que involucran varias unidades de vivienda, incluido el término que se señala para solicitar la devolución, puesto que en todo caso los proyectos de autoconstrucción, deben adelantarse bajo la responsabilidad de una entidad que figure como la titular del proyecto, y cumplir con todos los requisitos que se señalan en el mismo decreto para el efecto, precisamente porque la ley señala como titulares del derecho a las entidades cuyos planes estén aprobados por el Inurbe o por el organismo que éste delegue, involucrando los proyectos de construcción realizados por constructores privados, cooperativas, organizaciones no gubernamentales y otras entidades sin ánimo de lucro.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera ponente: MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA
Bogotá D.C., Treinta (30) de abril de dos mil tres (2003)
Radicación número: 11001-03-27-000-2002-0019-01(13090)
Actor: MARTHA CRISTINA CORTES CARREÑO
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
Referencia: Acción pública de nulidad contra el Decreto Reglamentario 1243 de 2001 expedido por el Gobierno Nacional
FALLO
La ciudadana MARTHA CRISTINA CORTES CARREÑO, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita la nulidad parcial y suspensión provisional del artículo 4° del Decreto Reglamentario 1243 de 2001, expedido por el Gobierno Nacional.
EL ACTO DEMANDADO
La demanda recae sobre el aparte que se subraya del artículo 4° del Decreto 1243 de 2001, cuyo texto es el siguiente:
"DECRETO NÚMERO 1243 DE 2001
(junio 22)
por el cual se reglamenta el procedimiento de devoluciones y compensaciones del impuesto sobre las ventas en materiales de construcción utilizados en vivienda de interés social.
El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las consagradas en los numerales 11 y 20 del artículo 189 de la Constitución Política, y en el parágrafo 2 del artículo 850 del Estatuto Tributario,
DECRETA :
Artículo 4°.- Solicitud de devolución o compensación. Las entidades solicitantes de devolución o compensación conforme con lo establecido en el parágrafo 2° del artículo 850 del Estatuto Tributario, responsables o no del impuesto sobre las ventas, deberán presentar la solicitud ante la División de Devoluciones, o la dependencia que haga sus veces, de la Administración de Impuestos con jurisdicción en el domicilio fiscal de la entidad solicitante, aunque desarrollen los proyectos en diferentes municipios del país, caso en el cual deberán consolidar la respectiva documentación.
La solicitud deberá presentarse, con respecto a cada unidad de obra terminada y enajenada, dentro de los dos (2) bimestres siguientes a la fecha de registro de la escritura pública de venta de dicha unidad y en todo caso, a mas tardar dentro de los dos (2) años siguientes a la terminación total del proyecto de construcción de vivienda de interés social.
En el evento en que dentro de éstos dos (2) años no se hayan podido enajenar las unidades de vivienda construidas, la entidad deberá solicitar al Administrador de Impuestos de su domicilio una prórroga, con dos (2) meses de anterioridad al vencimiento de los dos (2) años y con la comprobación del hecho. El Administrador de Impuestos, dentro del mes siguiente concederá la prorroga hasta por seis (6) meses, si encuentra fundados los hechos aducidos en la solicitud.
Para el efecto aquí previsto, la certificación de terminación del proyecto de construcción o de liquidación de cada unidad, será expedida por el representante legal de la constructora.
Parágrafo. Las solicitudes de devolución del IVA pagado en adquisición de materiales de construcción, relacionados con proyectos iniciados y terminados bajo las normas anteriores a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 633 de 2000, deberán versar únicamente sobre el monto del IVA todavía no solicitado, siempre que no se haya llevado a costo ni tratado como impuesto descontable.
Dichas solicitudes de devolución deberán presentarse a más tardar el 31 de julio del año 2001, con el lleno de los requisitos establecidos en el artículo 7° de este decreto. El Revisor Fiscal o Contador Público titulado, según el caso, certificaran el cumplimiento de todos los requisitos para la procedencia de la solicitud.
Las facturas base para la solicitud de devolución o compensación del IVA no podrán tener fecha de expedición superior a un año, en relación con la fecha de la solicitud, y el monto de la devolución o compensación correspondiente al proyecto total no podrá exceder del 4% del valor de la vivienda enajenada, incluyendo el IVA que ya hubiere sido parcialmente devuelto."
LA DEMANDA
Se indican como normas violadas los artículos 13, 189-11 y 363 de la Constitución Política; parágrafo 2° del artículo 850 y artículo 854 del Estatuto Tributario.
El concepto de violación se explica así:
De acuerdo con la enunciación de facultades al expedir el Decreto 1243 de 2001, se hace necesario analizar el contenido del artículo 850 del Estatuto Tributario, con el fin de verificar si en el mismo se han otorgado atribuciones extraordinarias al Presidente de la República, diferentes a las establecidas en el artículo 189-11 de la Carta Política.
El artículo 850 consagra el derecho a la devolución o compensación del IVA en los casos allí contemplados, indicando en su último inciso que la Administración podrá solicitar cuando lo considere necesario, los soportes que demuestren el pago del impuesto en la construcción de los Proyectos de Vivienda de Interés Social. De donde resulta claro que dicha norma no otorga facultad diferente a la que puede ejerce el Gobierno de conformidad con la norma constitucional.
El artículo 4° del decreto acusado, al establecer un término especial para solicitar la devolución en el caso de cada unidad de obra terminada y enajenada, de dos bimestres siguientes a la fecha de registro de la escritura pública de venta, extralimita el ejercicio de la potestad reglamentaria, puesto que impone un término para el ejercicio del derecho a la devolución sin que estuviera investido el Ejecutivo de facultad para ello.
El artículo 854 del Estatuto Tributario, establece un término de dos años para solicitar la devolución de saldos a favor, norma que en aplicación de los principios de interpretación, en especial el contenido en el artículo 30 del Código Civil, no puede ser desconocida con ocasión del ejercicio de facultades reglamentarias.
El artículo 49 de la Ley 633 de 2000, que adicionó el parágrafo 2 del artículo 850 del Estatuto Tributario, alude a la construcción de vivienda de interés social, así como a las entidades cuyos planes estén debidamente autorizados por el INURBE o el organismo delegado, materias reguladas por las Leyes 3ª de 1991, 49 de 1990 y 546 de 1999, entre otras, y reglamentadas por el Decreto 2620 de 2000, que en su artículo 11 se refiere al término "proyectos" de construcción, en sitio propio, por lo que es necesario efectuar las siguientes consideraciones de orden práctico:
Para el caso de las viviendas de construcción en sitio propio o de mejoramiento de viviendas, éstas pueden ser dispersas, señalando la norma que para efectos de asignación del subsidio, se entiende como un plan de vivienda el conjunto de diez (10) o más soluciones de vivienda que conforman un proyecto.
En el caso de construcción en sitio propio, es evidente que frente a proyectos que la norma denomina nucleados, se presentan sustanciales diferencias, pues en este último evento, las condiciones técnicas, logísticas y de presupuesto, permiten hablar con propiedad de la concepción de un proyecto como lo contempla el artículo 47 del mismo decreto reglamentario
Las características asociadas a la construcción en sitio propio y lo regulado sobre el otorgamiento de los subsidios, se pueden resumir así:
Para cada una de las familias postulantes al subsidio, la unidad a desarrollar cuenta con una ubicación, licencia de construcción, precio y desarrollo constructivo particulares, ya que en esta modalidad, la familia postulante al subsidio es la que aporta la tierra o lote de terreno, en sitios dispersos y solo permiten la construcción de una unidad de vivienda, la de la familia postulante.
Con base en el ahorro previo y la capacidad de crédito de la familia postulante, se obtiene la asignación del subsidio, y pueden ocurrir dos circunstancias a saber:
Que una vez asignado el subsidio, a la familia postulante le sea negado el crédito por la entidad financiera, caso en el cual el proceso de construcción se ve interrumpido o se aplaza su ejecución, hasta tanto el hogar postulante logre reunir los recursos que sustituyan dicho crédito
La segunda situación se da en los casos en que la familia postulante desiste de la construcción de su proyecto, lo que ocurre con frecuencia, renunciando al subsidio asignado, y por tanto se interrumpe la ejecución de la obra de manera definitiva.
Así las cosas, a pesar de tenerse la asignación para la construcción de determinado número de unidades de vivienda, éstas pueden llegar a no construirse, como si podría ocurrir en un proyecto nucleado, donde es indiferente el otorgamiento del subsidio y la posterior renuncia de la familia que lo solicita, por lo que puede afirmarse que para el caso de construcción en sitio propio, cada unidad de obra construida, constituye en si misma un proyecto de construcción.
El artículo 4° del decreto acusado, al prescribir un trato diferente en los casos de construcción en sitio propio, en los cuales solo existe una unidad de obra, viola el derecho a la igualdad, pues resulta injustificada la limitación en el tiempo para solicitar la devolución del IVA, cuando se trata de unidad de obra terminada, con respecto a proyectos que impliquen la construcción de varias viviendas.
Con la expedición del decreto reglamentario acusado, se viola también el artículo 363 de la Constitución Política, norma que alude al principio de progresividad del sistema tributario, el cual no solo implica la carga económica, sino la oportunidad de acceder al ejercicio de los derechos que las normas tributarias contemplan, por lo menos en igualdad de condiciones a las de los demás contribuyentes.
TRÁMITE PROCESAL
Mediante auto de marzo 8 de 2002 se admitió la demanda y se negó la medida de suspensión provisional solicitada, por considerar que no se presenta infracción manifiesta entre la disposición reglamentaria acusada y lo dispuesto en los artículos 189-11 de la Constitución Política y 854 del Estatuto Tributario.
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con oficio radicado el 22 de abril de 2002, manifestó que no reposan en dicha entidad antecedentes del decreto acusado. (fl.42)
OPOSICIÓN
La apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, argumentó en defensa de la legalidad del acto acusado, en resumen lo siguiente:
El actor efectúa una interpretación fragmentada de la norma acusada, para argumentar violación del artículo 854 del Estatuto Tributario, cuando en realidad el término para la solicitud de devolución previsto en el inciso segundo del artículo 4° del Decreto 1243 de 2001, corresponde al plazo de dos años que otorga la norma superior. Adicionalmente el Ejecutivo, consciente del engranaje que envuelve el desarrollo de proyectos de construcción de vivienda de interés social, contempló la posibilidad de prorrogar dicho término.
El término de los dos bimestres siguientes a la fecha de registro de la Escritura Pública que señala el reglamento no es una camisa de fuerza, sino que se encuentra inmerso dentro del plazo de los dos años que determina el artículo 854, por lo que no puede predicarse violación de la norma superior.
De lo dispuesto en el inciso 2 del parágrafo 2 del artículo 850 del Estatuto Tributario se infiere que el legislador somete la procedencia de la devolución o compensación al valor que se registre en la Escritura Pública de venta del inmueble, por lo que no se trata de una invención del reglamento, consagrar que la solicitud se presente respecto a cada unidad de obra terminada y enajenada. Entonces, los términos que consagra el artículo 4° del decreto acusado para efectos de la devolución, no implican ningún tipo de discriminación, toda vez que si bien es cierto el legislador consagró la devolución del IVA en la adquisición de materiales para la construcción de vivienda de interés social, no lo es menos, que se trata de proyectos, cuyo valor se cuantifica teniendo en cuenta el valor de venta del inmueble.
Por ende, todos los proyectos de construcción de vivienda de interés social, se consolidan en unidades de obra terminadas y cuya enajenación otorga la base para establecer el monto de la devolución, de tal manera que el simple proyecto de construcción no consolidado en unidades de vivienda enajenadas, se sale de los parámetros legales estipulados por el legislador.
Contrario a lo argumentado por la actora sobre proyectos de construcción de mejoramiento de vivienda, se aclara que el estímulo tributario de la devolución está dirigido específicamente a la solución de vivienda nueva, que se desarrolla para garantizar el derecho de vivienda de personas de menores ingresos, tal como reza el contenido del artículo 1° del Decreto 1243 de 2001.
Es evidente que para la devolución del IVA en la construcción de vivienda de interés social, incluso bajo la modalidad de autoconstrucción, se requería de un desarrollo normativo a nivel reglamentario, tal como se dispuso en el inciso segundo del parágrafo 2 del artículo 850 del Estatuto Tributario. Por tanto, la labor reglamentaria se enmarca dentro de la extensión de la ley, puesto que para que la norma superior tenga una debida aplicación práctica, lógicamente debían establecerse todos los requisitos, términos y demás parámetros para solicitar la devolución.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La parte actora reproduce en los mismos términos los fundamentos de la demanda.
La parte demandada reitera las consideraciones expuestas con ocasión de la contestación a la demanda.
MINISTERIO PÚBLICO
Conceptúa que debe accederse a las súplicas de la demanda, y al efecto expone:
La norma reglamentaria acusada contraría las disposiciones del artículo 854 del Estatuto Tributario, en cuanto modifica el término para solicitar la devolución del IVA que señala la norma superior, ya que mientras esta dice que la solicitud de devolución "deberá presentarse a más tardar dentro de losdos años siguientes a la fecha de vencimiento del término para declarar", aquella establece que respecto de cada unidad de obra terminada y enajenada, la solicitud deberá presentarse "dentro delos dos bimestres siguientes a la fecha de registro de la escritura pública de venta de dicha unidad y en todo caso, a más tardar dentro de los dos años siguientes a la terminación total del proyecto de construcción de vivienda de interés social."
Si pudiera afirmarse que el término de los dos bimestres a que alude el aparte demandado se encuentra incluido dentro de los dos años de que trata el artículo 854, se haría necesario concluir que en ese caso el reglamento igualmente se opondría a la norma superior, porque de acuerdo con ésta, el plazo de los dos años se cuenta a partir de la fecha de vencimiento del término para declarar, y según el reglamento, éste se cuenta dentro de los dos años siguientes a la terminación total del proyecto de construcción de vivienda de interés social, incurriendo en exceso de potestad reglamentaria, ya que la terminación total del proyecto de construcción puede suceder antes, durante o después de que se haya vencido el término para declarar.
CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN
Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de la expresión "con respecto a cada unidad de obra terminada y enajenada, dentro de los dos (2) bimestres siguientes a la fecha de registro de la Escritura Pública de venta de dicha unidad", contenida en el artículo 4° del Decreto Reglamentario 1243 de 2001, expedido por el Gobierno Nacional.
Sostiene la actora que con tal disposición se establece por vía de reglamento, un término para solicitar la devolución o compensación del IVA pagado en la adquisición de materiales de construcción de vivienda de interés social, que no corresponde al previsto en el artículo 854 del Estatuto Tributario, excediendo con ello el Ejecutivo su facultad reglamentaria, toda vez que el parágrafo 2 del artículo 850 del mismo estatuto, que consagra el derecho a la devolución o compensación, no le otorgó facultad distintas a las establecidas en el artículo 189-11 de la Carta Política.
Adicionalmente considera que la norma reglamentaria acusada es violatoria del derecho a la igualdad y del principio de progresividad del sistema tributario, por prescribir un trato diferente en los casos de construcción en sitio propio, en los cuales solo existe una unidad de obra y no un proyecto de construcción, respecto de los proyectos que implican la construcción de varias viviendas, puesto que la oportunidad del acceder al derecho a la devolución, debe ser en igualdad de condiciones.
Al respecto la Sala observa:
Con la expedición de la Ley 633 de 200, artículo 49, se adicionó el parágrafo 2 al artículo 850 del Estatuto Tributario, para consagrar el derecho a la devolución o compensación del impuesto sobre las ventas pagado en la adquisición de materiales de construcción de vivienda de interés social, en los siguientes términos:
"ARTÍCULO 850.-Devolución de saldos a favor.- ...
PARÁGRAFO 2. Tendrán derecho a la devolución o compensación del impuesto al valor agravado IVA, pagado en la adquisición de materiales para la construcción de vivienda de interés social, las entidades cuyos planes estén debidamente aprobados por el Inurbe, o por quien este organismo delegue, ya sea en proyectos de construcción realizados por constructores privados, cooperativas, organizaciones no gubernamentales y otras entidades sin ánimo de lucro.
La devolución o compensación se hará en una proporción al cuatro por ciento (4%) del valor registrado en las escrituras de venta del inmueble nuevo tal como lo adquiere su comprador o usuario final, cuyo valor no exceda los ciento treinta y cinco (135) salarios mínimos mensuales legalesde acuerdo con la reglamentación que para efecto expida el Gobierno Nacional.
La DIAN podrá solicitar en los casos que considere necesario, los soportes que demuestren el pago del IVA en la construcción del- proyecto de vivienda de interés social." (subraya la Sala)
Del texto de la norma transcrita se infiere que por haberlo dispuesto así el legislador, el derecho a la devolución o compensación esta limitado a la suma que resulte de la proporción del 4% del valor registrado en las "escrituras de venta del inmueble nuevo", lo cual implica que el incentivo tributario que se consagra está dirigido a estimular las soluciones de vivienda nueva; y que el valor registrado en las escrituras de venta determina la base para establecer el monto de la devolución. Además se defiere al Gobierno Nacional la facultad de reglamentar lo concerniente al proceso de devolución o compensación.
En desarrollo de dichas facultades el Gobierno Nacional expidió el Decreto Reglamentario 1243 de junio 22 de 2001, mediante el cual se regula todo lo concerniente al trámite de las solicitudes de devolución o compensación, del IVA pagado en la adquisición de materiales de construcción de vivienda de interés social, consagrando entre otras las siguientes disposiciones:
Artículo 3°. Requisitos de la contabilidad.-
...
Llevar en una cuenta transitoria el IVA cancelado en la adquisición de materiales de construcción de vivienda de interés social, el cual se trasladará a una cuenta de impuesto a las ventas por cobrar en la parte que corresponda a cada unidad del proyecto que se encuentre en condiciones de enajenación. Para tal efecto es necesario llevar por centro de costos el valor del IVA cancelado en la adquisición de materiales de construcción de vivienda de interés social, objeto de la solicitud de devolución o compensación."
En concordancia con anterior disposición y lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 850, está el artículo 4° del mismo decreto cuando señala que la solicitud de devolución deberá presentarse, "con respecto a cada unidad de obra terminada y enajenada, dentro de los dos (2) bimestres siguientes a la fecha de registro de la Escritura Pública de venta de dicha unidad, ..." pues está claro que por disposición legal el derecho a solicitar la devolución, no surge por el hecho de la adquisición de los materiales de construcción, ni del simple proyecto de construcción, sino que se requiere que las unidades de vivienda, hayan sido terminadas y estén en condiciones de ser enajenadas.
Ahora bien, al disponer el mismo artículo 4° acusado, que "en todo caso" la solicitud de devolución o compensación deberá formularse "a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a la terminación total del proyecto de construcción de vivienda de interés social", se entiende que en dicho término están inmersos "los dos bimestres siguientes a la fecha de registro de la Escritura Pública de venta de cada unidad" que señala la misma norma ya que si el titular del derecho decide formular la solicitud de devolución por cada unidad de obra terminada y enajenada, deberá tener en cuenta el término de los dos bimestres siguientes al registro de la Escritura, pero en todo caso, de no hacerlo así, no perderá el derecho a la devolución ya que dispondrá del término de dos (2) años contados a partir de la terminación total del proyecto, para presentar la solicitud de devolución incluyendo todas las unidades de obra terminadas y enajenadas.
Además, de lo que se trata, es de establecer una medida de control que facilite la fiscalización del IVA cancelado y solicitado en devolución, puesto que, como se dijo antes, el derecho surge respecto de cada unidad de vivienda terminada y al final a la terminación total de las unidades que conforman el proyecto de construcción.
De otra parte, el mismo artículo 4° se refiere a "responsables o no del impuesto sobre las ventas", cuando consagra el derecho a la devolución del IVA por lo que en concordancia con los artículos 574 y 601 del Estatuto Tributario, el término para la solicitud de la devolución no puede ir referido a la presentación de la declaración.
Adicionalmente, se tiene que si bien el reglamento acusado acoge el término de dos (2) años previsto en el artículo 854 del Estatuto Tributario para solicitar la devolución de saldos a favor determinados en las declaraciones tributarias, no por ello podía señalar que dicho término se contaría "a partir de la fecha del vencimiento del término para declarar" como lo advierte el Ministerio Público, puesto que en el caso previsto en parágrafo 2° del artículo 850 del Estatuto Tributario el derecho a la devolución del IVA, no surge por la simple determinación de un saldo a favor en la declaración tributaria, sino de la construcción de unidades de vivienda de interés social que estén en condiciones de enajenarse, y a la terminación del proyecto de construcción, pues no de otra forma puede calcularse la proporción a la cual, según la norma superior está limitado el derecho a la devolución.
En conclusión, no incurre el Ejecutivo en exceso de potestad reglamentaria cuando, dentro del término límite de dos (2) años establecidos en el artículo 850 del Estatuto Tributario, para formular las solicitudes de devolución, señala un término específico de dos bimestres respecto de cada unidad de obra terminada y enajenada para presentar la solicitud de devolución, pues con tal señalamiento no está indicando que se pierda el derecho a la devolución y por el contrario, resulta adecuada tal disposición si se tiene en cuenta que es de su responsabilidad la correcta ejecución de la ley y el control efectivo del beneficio tributario otorgado. No prospera el cargo.
En cuanto a que la disposición reglamentaria resulta violatoria del derecho a la igualdad y el principio de proporcionalidad de los tributos, se advierte que el parágrafo 2 del artículo 850 del Estatuto Tributario al consagrar el derecho a la devolución no hace distinción entre la construcción de unidades de vivienda de interés social, en "sitio propio" o "nucleados", sino que se refiere de manera general a proyectos de construcción, cuyos planes estén debidamente aprobados por el Inurbe, o por quien este organismo delegue.
De manera que cuando el reglamento alude a una unidad de vivienda, no está indicando que si existe una unidad de obra y no un proyecto de construcción, el término para solicitar la devolución sea diferente, como lo entiende la actora, ya que dicha unidad hace parte del proyecto de construcción, solo que existe la posibilidad de presentar la solicitud de devolución por unidad de vivienda terminada y enajenada y en este evento, se tendrá en cuenta el término de dos bimestres que dice el reglamento; o se podrá presentar la solicitud de devolución una vez terminado totalmente el proyecto de construcción de vivienda, dentro de los dos años siguientes.
Ahora bien, tratándose de proyectos que se desarrollen por el sistema de autoconstrucción, dispone el parágrafo 3 del artículo 3° del decreto acusado:
"Cuando los proyectos de vivienda de interés social se desarrollen por el sistema de autoconstrucción, para que proceda la aprobación del proyecto y la devolución o compensación del impuesto sobre las ventas, se requiere que los mismos sean adelantados bajo la responsabilidad de una entidad vigilada, como una cooperativa, una ONG, una entidad sin ánimo de lucro, y otra entidad, que figure como titular del proyecto y satisfaga los requisitos señalados en este decreto. En este evento, las facturas de compra de los materiales utilizados deberán estar expedidas a nombre de dicha entidad." (subraya la Sala)
Implica entonces que aún tratándose de proyectos de autoconstrucción, o "construcción en sitio propio", el derecho a solicitar la devolución del IVA se ejerce en igualdad de condiciones respecto de los proyectos de construcción que involucran varias unidades de vivienda, incluido el término que se señala para solicitar la devolución, puesto que en todo caso los proyectos de autoconstrucción, deben adelantarse bajo la responsabilidad de una entidad que figure como la titular del proyecto, y cumplir con todos los requisitos que se señalan en el mismo decreto para el efecto, precisamente porque la ley señala como titulares del derecho a las entidades cuyos planes estén aprobados por el Inurbe o por el organismo que éste delegue, involucrando los proyectos de construcción realizados por constructores privados, cooperativas, organizaciones no gubernamentales y otras entidades sin ánimo de lucro.
No encuentra en consecuencia la Sala configurado el cargo, por lo que habrán de negarse las súplicas de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
F A L L A:
NIÉGANSE las súplicas de la demanda.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
Cópiese, notifíquese, comuníquese. Cúmplase.
La anterior providencia se estudio y aprobó en la Sección de la fecha.
LIGIA LÓPEZ DÍAZ GERMÁN AYALA MANTILLA
Presidente de la Sección
MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ
RAÚL GIRALDO LONDOÑO
Secretario