SENTENCIA 1100103270002001024401(12259) de 2002

100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010005004SENTENCIACUARTA1100103270002001024401(12259)200229/08/2002SENTENCIA__CUARTA__1100103270002001024401(12259)__2002_29/08/2002100050042002GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS - Se genera cuando la entidad financiera abona en cuenta para cancelar un dep�sito a t�rmino / DEPOSITO A TERMINO - Su cancelaci�n mediante abono en cuenta genera el GMF / TRANSACCION FINANCIERA - Incluye la cancelaci�n de dep�sitos mediante abono en cuenta / ENTIDAD FINANCIERA COMO SUJETO PASIVO DEL GMF - Se presenta cuando dispone de recursos para cancelar el importe de los dep�sitos a t�rmino / AUTORRETENEDOR EN EL GMF - Lo es la entidad financiera cuando cancela dep�sitos abonando en cuentas corriente o de ahorro Como puede verificarse, el art�culo 2� del Decreto 405 de 2001 no excede la norma transcrita, porque fue �sta �ltima la que expresamente dispuso, para efectos del hecho generador del Impuesto a los movimientos financieros, que las operaciones mediante las cuales se cancela el importe de los dep�sitos a t�rmino, mediante abono en cuenta, se incluyen dentro del concepto de transacciones financieras, porque implican la disposici�n de recursos. De acuerdo con lo anterior, cuando un cliente dispone de unos fondos depositados en una cuenta corriente o de ahorros con el fin de constituir un dep�sito a t�rmino, se realiza el hecho generador de Gravamen a los movimientos financieros, toda vez que hay un traslado de fondos a un tercero y por lo tanto no se configura ninguna de las exenciones expuestas en la Ley; lo mismo ocurre cuando vencido el t�rmino o en virtud del preaviso, el banco depositario restituye el dinero, independientemente que se realice mediante abono en la cuenta del depositante, como se desprende del contenido del art�culo 871 del Estatuto Tributario. Contrario a lo afirmado por el accionante, la naturaleza del impuesto se mantiene toda vez que se grava la disposici�n de recursos que hace el banco al cancelar el dep�sito y no se est� imponiendo el tributo por el abono en la cuenta del depositante. En ese mismo sentido el art�culo 2� del Decreto acusado se�al� expresamente que "la entidad financiera que efect�e el abono en cuenta actuar� como autorretenedor", con lo que queda claro que el sujeto pasivo del tributo en esta operaci�n, sigue siendo quien dispone de los recursos, en este caso, el banco o corporaci�n, al cancelar el dep�sito a t�rmino. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejera ponente: LIGIA L�PEZ D�AZ Bogot�, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dos (2002)

Norma demandada: �El ciudadano RAFAEL ARENAS �NGEL en ejercicio de la acci�n p�blica consagrada en el art�culo 84 del C�digo Contencioso Administrativo, demanda la nulidad del art�culo 2� del Decreto Reglamentario 405 del 14 de marzo de 2001, proferido por Gobierno Nacional.

GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS - Se genera cuando la entidad financiera abona en cuenta para cancelar un dep�sito a t�rmino / DEPOSITO A TERMINO - Su cancelaci�n mediante abono en cuenta genera el GMF / TRANSACCION FINANCIERA - Incluye la cancelaci�n de dep�sitos mediante abono en cuenta / ENTIDAD FINANCIERA COMO SUJETO PASIVO DEL GMF - Se presenta cuando dispone de recursos para cancelar el importe de los dep�sitos a t�rmino / AUTORRETENEDOR EN EL GMF - Lo es la entidad financiera cuando cancela dep�sitos abonando en cuentas corriente o de ahorro

Como puede verificarse, el art�culo 2� del Decreto 405 de 2001 no excede la norma transcrita, porque fue �sta �ltima la que expresamente dispuso, para efectos del hecho generador del Impuesto a los movimientos financieros, que las operaciones mediante las cuales se cancela el importe de los dep�sitos a t�rmino, mediante abono en cuenta, se incluyen dentro del concepto de transacciones financieras, porque implican la disposici�n de recursos. De acuerdo con lo anterior, cuando un cliente dispone de unos fondos depositados en una cuenta corriente o de ahorros con el fin de constituir un dep�sito a t�rmino, se realiza el hecho generador de Gravamen a los movimientos financieros, toda vez que hay un traslado de fondos a un tercero y por lo tanto no se configura ninguna de las exenciones expuestas en la Ley; lo mismo ocurre cuando vencido el t�rmino o en virtud del preaviso, el banco depositario restituye el dinero, independientemente que se realice mediante abono en la cuenta del depositante, como se desprende del contenido del art�culo 871 del Estatuto Tributario. Contrario a lo afirmado por el accionante, la naturaleza del impuesto se mantiene toda vez que se grava la disposici�n de recursos que hace el banco al cancelar el dep�sito y no se est� imponiendo el tributo por el abono en la cuenta del depositante. En ese mismo sentido el art�culo 2� del Decreto acusado se�al� expresamente que "la entidad financiera que efect�e el abono en cuenta actuar� como autorretenedor", con lo que queda claro que el sujeto pasivo del tributo en esta operaci�n, sigue siendo quien dispone de los recursos, en este caso, el banco o corporaci�n, al cancelar el dep�sito a t�rmino.

El ciudadano RAFAEL ARENAS �NGEL en ejercicio de la acci�n p�blica consagrada en el art�culo 84 del C�digo Contencioso Administrativo, demanda la nulidad del art�culo 2� del Decreto Reglamentario 405 del 14 de marzo de 2001, proferido por Gobierno Nacional.

El Presidente de la Rep�blica de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales y legales, y en especial de las consagradas en el numeral 11 del art�culo 189 de la Constituci�n Pol�tica,

Art�culo 2�. Cancelaci�n del importe de los Dep�sitos a T�rmino. Se entender� que hay disposici�n de recursos en los t�rminos del art�culo 871 del Estatuto Tributario, y que se causar� el tributo en la cancelaci�n del importe de dep�sitos a t�rmino, cuando se paguen mediante abono en cuenta ya sea cuenta corriente, de ahorros o de dep�sito en el Banco de la Rep�blica.

El importe del dep�sito a t�rmino representa la base sobre la cual debe liquidarse el gravamen y est� constituido por el valor del principal y de los intereses, independientemente de la periodicidad o modalidad del pago de estos �ltimos.

La entidad financiera que efect�e el abono en cuenta actuar� como autorretenedor."

Adujo el actor que la norma transcrita viola los art�culos 113 y 189 numeral 11 de la Constituci�n Pol�tica y el art�culo 871 del Estatuto Tributario.

Se�al� que el art�culo 871 del Estatuto Tributario exige la ocurrencia de dos factores para que se genere el Gravamen sobre las Transacciones Financieras: Que medie una transacci�n financiera y que se disponga de recursos depositados en una cuenta corriente, de ahorros o de dep�sito en el Banco de la Rep�blica.

Agreg� que esta norma define por "Transacci�n financiera" a Toda operaci�n de retiro de recursos en las cuentas mencionadas, en efectivo, cheque, mediante talonario, con tarjeta d�bito o mediante cualquier otra modalidad que implique la disposici�n de recursos en tales cuentas. Tambi�n son "transacciones financieras" los d�bitos efectuados sobre los dep�sitos acreditados como saldos positivos de tarjetas de cr�dito y las operaciones mediante las cuales los establecimientos de cr�dito cancelan el importe de los dep�sitos a t�rmino mediante abono en cuenta.

Concluy� que de acuerdo con el art�culo 871 del Estatuto Tributario, para que la cancelaci�n del importe de los dep�sitos a t�rmino por los establecimientos de cr�dito, realizados mediante abono en cuenta, genere el Gravamen, se requiere disponer de los recursos depositados en cuentas corrientes, de ahorros o en cuentas de dep�sito, sin lo cual no se causa el tributo.

El actor consider� que el art�culo 2� del Decreto 405 de 2001 entiende que la cancelaci�n de los dep�sitos a t�rmino implica por s� sola una disposici�n de recursos.

Afirm� que de acuerdo con la norma del Estatuto Tributario, si se presenta una cancelaci�n del importe de los dep�sitos a t�rmino mediante abono en cuenta, no hay lugar al gravamen, porque no hay la disposici�n de recursos existentes en una cuenta corriente, de ahorros o de dep�sito del Banco de la Rep�blica.

Estim� que el reglamento contiene una disposici�n extra�a al sistema del Gravamen a los Movimientos Financieros previsto en nuestro pa�s, porque no est� gravando la disposici�n de recursos, sino las consignaciones o percepciones de los mismos (abonos a las cuentas corrientes, de ahorro o de dep�sito).

Por lo anterior, acus� al Gobierno Nacional de violar los art�culos 113 y 189 numeral 11 de la Constituci�n Pol�tica, porque se excedi� en el ejercicio de sus facultades reglamentarias y desconoci� las competencias de otros �rganos.

Mediante auto de fecha 27 de julio de 2001 fue negada la solicitud de suspensi�n provisional de la norma demandada, decisi�n que no fue recurrida por el actor.

La apoderada de La Naci�n - Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico, defendi� la legalidad de la norma acusada porque en primer lugar, la misma no discrepa del contenido del art�culo 871 del Estatuto Tributario, ya que ambas se�alan que la cancelaci�n del importe de los dep�sitos a t�rmino que se paguen mediante abono en cuenta, ya sea corriente, de ahorros o de dep�sito en el Banco de la Rep�blica, est� gravada con el impuesto del 3 por mil.

Advirti� que la norma demandada lo �nico que hace es repetir la voluntad del legislador, quien a partir del 1� de enero de 2001 cre� un nuevo tributo o gravamen a los movimientos financieros (GMF), cuyo hecho generador es la realizaci�n de transacciones financieras por medio de varias actuaciones descritas en los art�culos 870 y 871 del Estatuto Tributario y, dentro de la concepci�n legal del nuevo gravamen, ya no es el �nico hecho generador "la disposici�n de recursos", toda vez que tambi�n es objeto del tributo "la cancelaci�n del importe de los dep�sitos a t�rmino mediante abono en cuenta".

Concluy� que el art�culo 2� del Decreto 405 de 2001 est� en un todo conforme con lo dispuesto por el art�culo 871 del Estatuto Tributario, por lo que no existe la vulneraci�n invocada, ni el desconocimiento de principios constitucionales.

Las partes reiteraron lo expuesto con ocasi�n de la demanda y su contestaci�n.

La Procuradora Sexta Delegada ante esta Corporaci�n solicit� denegar las s�plicas de la demanda, porque consider� que carece de sustento el reproche del actor, pues es en el texto del par�grafo del art�culo 871 del E.T. donde se establece "que para los efectos del presente art�culo", es decir, para los fines del gravamen a los movimientos financieros, que se entienden como transacci�n financiera tanto las "operaciones de retiro en efectivo" como tambi�n las "operaciones de cancelaci�n de los dep�sitos a t�rmino mediante abono en cuenta".

A�adi� que es indudable la disposici�n de recursos que representan tales dep�sitos. Por lo anterior concluy� que la norma acusada simplemente ratifica la voluntad del legislador.

Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad del art�culo 2� del Decreto Reglamentario 405 del 14 de marzo de 2001, el cual reglament� el Libro VI del Estatuto Tributario, relacionado con el Gravamen a los Movimientos Financieros.

El cargo principal de la demanda, se concret� en que la disposici�n acusada vulner� el art�culo 871 del Estatuto Tributario, que de acuerdo con la adici�n hecha por el art�culo 1� de la Ley 633 de 2000 se�ala:

"Art�culo 871. Hecho generador del GMF. El hecho generador del gravamen a los movimientos financieros lo constituye la realizaci�n de las transacciones financieras, mediante las cuales se disponga de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorros, as� como en cuentas de dep�sito en el Banco de la Rep�blica, y los giros de cheques de gerencia.

Par�grafo.Para los efectos del presente art�culo, se entiende por transacci�n financiera toda operaci�n de retiro en efectivo, mediante cheque, con talonario, con tarjeta d�bito, a trav�s de cajero electr�nico, mediante puntos de pago, notas d�bito, o mediante cualquier otra modalidad que implique la disposici�n de recursos de cuentas de dep�sito, corrientes o de ahorros, en cualquier tipo de denominaci�n, incluidos los d�bitos efectuados sobre los dep�sitos acreditados como "saldos positivos de tarjetas de cr�dito" y las operaciones mediante las cuales los establecimientos de cr�dito cancelan el importe de los dep�sitos a t�rmino mediante abono en cuenta."

El dep�sito a t�rmino est� regulado en el art�culo 1393 del C�digo de Comercio. Sobre �ste contrato se pronunci� en su oportunidad la Superintendencia Bancaria en los siguientes t�rminos:

"El dep�sito a t�rmino es un t�pico contrato de contenido traslaticio de dominio, en virtud del cual el banco (depositario) puede servirse del dinero de los depositantes con cargo a restituirlo a �stos al vencimiento del t�rmino pactado o mediante preaviso. En estricto rigor, un dep�sito es a t�rmino cuando el depositante no puede exigir la devoluci�n de la suma sin haber transcurrido el plazo previsto en el contrato, circunstancia que constituye una excepci�n al principio general, seg�n el cual el depositante puede solicitar en cualquier momento la devoluci�n del bien objeto del contrato, excepci�n que se explica por la remuneraci�n que la entidad reconoce por los susodichos dep�sitos, a cambio de poder emplear en sus operaciones activas los recursos as� obtenidos."[1]

La entidad depositaria se convierte en propietaria del dinero y por ello debe pagar una remuneraci�n al depositante de conformidad con el art�culo 1395 del C�digo de Comercio.

De acuerdo con lo anterior, cuando un cliente dispone de unos fondos depositados en una cuenta corriente o de ahorros con el fin de constituir un dep�sito a t�rmino, se realiza el hecho generador de Gravamen a los movimientos financieros, toda vez que hay un traslado de fondos a un tercero y por lo tanto no se configura ninguna de las exenciones expuestas en la Ley; lo mismo ocurre cuando vencido el t�rmino o en virtud del preaviso, el banco depositario restituye el dinero, independientemente que se realice mediante abono en la cuenta del depositante, como se desprende del contenido del art�culo 871 del Estatuto Tributario.

Como lo se�al� el Ministerio P�blico, la obligaci�n tributaria no surgi� en el reglamento, sino que el Gobierno Nacional ratific� la voluntad del legislador de incluir la operaci�n de cancelaci�n del importe del dep�sito a t�rmino, como una transacci�n susceptible de gravamen.

Contrario a lo afirmado por el accionante, la naturaleza del impuesto se mantiene toda vez que se grava la disposici�n de recursos que hace el banco al cancelar el dep�sito y no se est� imponiendo el tributo por el abono en la cuenta del depositante.

En ese mismo sentido el art�culo 2� del Decreto acusado se�al� expresamente que "la entidad financiera que efect�e el abono en cuenta actuar� como autorretenedor", con lo que queda claro que el sujeto pasivo del tributo en esta operaci�n, sigue siendo quien dispone de los recursos, en este caso, el banco o corporaci�n, al cancelar el dep�sito a t�rmino.

Toda vez que la norma acusada no contrar�a el art�culo 871 del Estatuto Tributario, tampoco es posible concluir que el Gobierno Nacional haya excedido sus competencias o haya vulnerado los art�culos 113 y 189 numeral 11 de la Constituci�n Pol�tica, por lo cual, la Sala negar� las s�plicas de la demanda.

En m�rito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Cuarta, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la ley.

Se deja constancia de que esta providencia se estudi� y aprob� en la sesi�n de la fecha.

DEPOSTIOS A TERMINO-La cancelaci�n medianrte abono en cuentas corrientes, de ahorro o del Banrep�blica genera el GMF%GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS-Se genera cuando se cancelan dep�sitos a t�rmino disponiendo de recursos en cuentas corriente, de ahorro o de dep�sito en el Banrep�blica

Para que hubiese una mejor ilustraci�n sobre las operaciones, se indic� en el fallo que la disposici�n de unos fondos por un particular, depositados en una cuenta corriente o de ahorros, con el fin de constituir un dep�sito a t�rmino generaba el gravamen a los movimientos financieros y se agreg� que lo mismo ocurre cuando, "el banco depositario restituye el dinero, independientemente que se realice mediante abono en la cuenta del depositante", pero es claro que para que surja el gravamen, el banco debe disponer de recursos depositados en una cuenta corriente, de ahorro o de dep�sito en el Banco de la Rep�blica. Por lo tanto, si se realiza la cancelaci�n de dep�sitos a t�rmino mediante abono en cuenta, sin que disponga de recursos depositados en cuentas corrientes, de ahorros o de dep�sito en el Banco de la Rep�blica, el impuesto no se genera. Lo anterior, porque para que se constituya el hecho generador del gravamen, el art�culo 871 del Estatuto Tributario exige que "se disponga de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorros, as� como en cuentas de dep�sito en el Banco de la Rep�blica."

El ciudadano RAFAEL ARENAS �NGEL, quien demand� la nulidad del art�culo 2� del Decreto Reglamentario 405 del 14 de marzo de 2001, present� el 23 de septiembre de 2002, un escrito ante la Secretar�a de la Secci�n Cuarta del Consejo de Estado, solicitando la aclaraci�n de la Sentencia del 29 de agosto de 2002, notificada por edicto desfijado el 18 de septiembre del mismo a�o, mediante la cual, esta Corporaci�n neg� las s�plicas de la demanda.

El actor transcribe algunos aparte de la providencia que considera influyeron en la parte resolutiva de la misma y los que estima pueden dar lugar a entender"que se causa el Gravamen a los Movimiento Financieros cuando quiera que el banco cancela un certificado de dep�sito a t�rmino, sin consideraci�n a si para efectuar tal cancelaci�n afecta o no, esto es, dispone o no, de recursos depositados en cuentas corrientes, en cuentas de ahorro o en cuentas de dep�sito en el Banco de la Rep�blica."

Para el demandante, �ste no es el sentido ni el alcance de la Ley, por lo que solicita precisar que la disposici�n de recursos que da lugar al gravamen, tanto en la constituci�n de un certificado de dep�sito a t�rmino como en la cancelaci�n del mismo, es la que afecta recursos en cuentas corrientes o de ahorros, en el caso del cliente, o en cuentas de dep�sito en el Banco de la Rep�blica, en el caso de los Bancos.

El art�culo 309 del C�digo de Procedimiento Civil, aplicable por remisi�n expresa del art�culo 267 del C�digo Contencioso Administrativo, dispone:

"ART. 309.Aclaraci�n.La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunci�. Con todo, dentro del t�rmino de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte, podr�n aclararse en auto complementario los conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que est�n contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o que influyan en ella.

La aclaraci�n de auto proceder� de oficio dentro del t�rmino de su ejecutoria, o a petici�n de parte presentada dentro del mismo t�rmino.

Las sentencias no son reformables ni revocables por el juez que las dicta, es decir, no es posible introducir modificaci�n alguna a lo decidido. La aclaraci�n es procedente para despejar o disipar los conceptos o frases que ofrezcan un verdadero motivo de duda o una redacci�n oscura, siempre que est�n contenidos en la parte resolutiva de la providencia o que influyan en ella.

Para el memorialista, el siguiente aparte de la Sentencia contiene conceptos que ofrecen verdaderos motivos de duda:

"De acuerdo con lo anterior, cuando un cliente dispone de unos fondos depositados en una cuenta corriente o de ahorros con el fin de constituir un dep�sito a t�rmino, se realiza el hecho generador de Gravamen a los movimientos financieros, toda vez que hay un traslado de fondos a un tercero y por lo tanto no se configura ninguna de las exenciones expuestas en la Ley; lo mismo ocurre cuando vencido el t�rmino o en virtud del preaviso, el banco depositario restituye el dinero, independientemente que se realice mediante abono en la cuenta del depositante, como se desprende del contenido del art�culo 871 del Estatuto Tributario."

El aparte citado por el actor no est� contenido en la parte resolutiva de la Sentencia ni influy� en ella, pues el argumento determinante para negar las s�plicas de la demanda de nulidad del art�culo 2� del Decreto 405 de 2001, es que se consider� que no excedi� el art�culo 871 del Estatuto Tributario, invocado, porque "fue �sta �ltima (norma) la que expresamente dispuso, para efectos del hecho generador del Impuesto a los movimientos financieros, quelas operaciones mediante las cuales se cancela el importe de los dep�sitos a t�rmino, mediante abono en cuenta, se incluyen dentro del concepto de transacciones financieras, porque implican la disposici�n de recursos."

Frente al aparte que el actor considera que puede interpretarse en el sentido que se causa el gravamen a los movimientos financieros cada vez que los establecimientos de cr�dito cancelan certificados de dep�sito a t�rmino mediante abono en cuenta, sin consideraci�n a si dispone o no, de recursos depositados en cuentas corrientes, en cuentas de ahorro o en cuentas de dep�sito en el Banco de la Rep�blica, debe responderse que de la providencia no se deriva tal razonamiento.

Por lo tanto, si se realiza la cancelaci�n de dep�sitos a t�rmino mediante abono en cuenta, sin que disponga de recursos depositados en cuentas corrientes, de ahorros o de dep�sito en el Banco de la Rep�blica, el impuesto no se genera.

Lo anterior, porque para que se constituya el hecho generador del gravamen, el art�culo 871 del Estatuto Tributario exige que "se disponga de recursosdepositados en cuentas corrientes o de ahorros, as� como en cuentas de dep�sito en el Banco de la Rep�blica."

Toda vez que el aparte de la providencia citado por el memorialista no ofrece motivo de duda y que adicionalmente, �ste no est� en la parte resolutiva, ni influy� en ella, la Sala negar� la solicitud de aclaraci�n de la Sentencia presentada por el actor.

En m�rito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Cuarta, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la ley.

NI�GASE la solicitud del ciudadano RAFA�L ARENAS �NGEL para aclarar la Sentencia del 29 de agosto de 2002 emitida por la Secci�n Cuarta del Consejo de Estado, en el expediente 12259.

C�piese, notif�quese, comun�quese. Devu�lvase al Tribunal de origen. C�mplase.

A trav�s de la solicitud de aclaraci�n de la Sentencia no es posible volver a exponer los mismos argumentos que ya fueron analizados por el Juez, pues su finalidad no es la de convertirse en una nueva instancia de discusi�n, sino aclarar los aspectos oscuros del fallo. En consecuencia, la Sala negar� la solicitud presentada por el actor.

[1] Concepto OJ-036 del 16 de marzo de 1982, proferido por la Superintendencia Bancaria.