SENTENCIA 1100103270002001012501(12007) de 2002

100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010004988SENTENCIACUARTA1100103270002001012501(12007)200229/08/2002SENTENCIA__CUARTA__1100103270002001012501(12007)__2002_29/08/2002100049882002DEMANDA CONTRA NORMA DEROGADA - Procede el estudio sobre su legalidad por las situaciones particulares y concretas que produjo la norma derogada durante su existencia / SITUACI�N NO CONSOLIDADA - Puede afectarse con la decisi�n adoptada frente a demanda contra norma derogada / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL - Rige a partir de la vigencia de la norma con lo cual se restablece el orden jur�dico perturbado Advierte la Sala que a la fecha de presentaci�n de la demanda, 6 de febrero de 2001, la disposici�n impugnada hab�a sido derogada expresamente por el art�culo 4 del Decreto. 2085 de 18 de octubre de 2000, sin embargo como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporaci�n, la Jurisdicci�n Contenciosa debe pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos de car�cter general as� hayan perdido su vigencia, por cuanto la derogatoria de una disposici�n surte efectos hacia el futuro y las situaciones particulares y concretas que produjo durante su existencia podr�an no estar consolidadas y ser objeto de debate. La declaratoria de nulidad por el contrario, rige a partir de la vigencia de la norma con lo cual se restablece el orden jur�dico perturbado si el acto impugnado es ilegal. De la estad�stica provisional de importaciones relativas a la subpartida arancelaria 23.09.90.20.00 durante los a�os 1995 a 2000, cuya fuente es la DIAN, puede extraerse el volumen de toneladas importadas de preparaciones de tipo utilizadas para la alimentaci�n animal (OBS. 23), sin que en ella se especifique la correspondiente a FOSFATO MONODICALCICO GRADO NUTRICION ANIMAL, aunque debe entenderse incluido no obstante no permite discernir sobre la suficiencia del producto en el pa�s puesto que tal dato requiere por lo menos del factor comparativo de "producci�n nacional" que posibilite, seg�n los resultados que arroje frente a las importaciones que se certifican, la suficiencia o insuficiencia del bien, pues es claro que para inaplicar la excepci�n y por ende gravar las importaciones en cuesti�n seg�n el art�culo 424 citado, la autoridad debi� previamente establecer el suficiente abastecimiento en el mercado nacional y as� fijar la tarifa promedio impl�cita que ahora se cuestiona, sin que resulte v�lido arg�ir que cualquier monto de producci�n nacional pueda equipararse a suficiencia pues en tales condiciones solo la carencia har�a operante la excepci�n y �sta no es la condici�n material que prev� la ley para que �sta se aplique. IVA EN IMPORTACION DE FOSFATO MONODICALCICO - Aunque la estad�stica provisional de importaciones no permite discernir sobre la suficiencia de producci�n nacional, la autoridad debi� previamente establecer su abastecimiento / TARIFA PROMEDIO IMPLICITA DEL IVA - Para su fijaci�n la autoridad debe fijar previamente el suficiente abastecimiento del producto en el mercado nacional / PRODUCCION NACIONAL INSUFICIENTE - No puede soslayarse su comprobaci�n para la procedencia del IVA impl�cito / IVA IMPLICITO EN FOSFATO MONODICALCICO GRADO NUTRICION ANIMAL - No se justifica al haber posibilidad de existencia de producci�n nacional pero no suficiente para el mercado interno En procura de hacer efectiva la intenci�n del legislador en punto a proteger la producci�n nacional frente a las importaciones de los mismos bienes amparados (art. 48 L.488/98), no puede soslayarse la comprobaci�n de la condici�n prevista en la misma ley para que los bienes cuya producci�n nacional sea insuficiente, est� exceptuada. La Sala no comparte el criterio de la apoderada de la Naci�n en el sentido de que el certificado del Ministerio de Comercio Exterior que obra a folio 16, carece de certeza para determinar la incidencia en la producci�n nacional dado que el registro no es obligatorio y pueden existir en el pa�s empresas que produzcan el bien en cuesti�n, pues por el contrario, esta circunstancia permite entender que puede haber producci�n nacional pero no que �sta sea suficiente frente a los vol�menes de importaciones para abastecer el mercado interno, por lo cual, como se indic�, la condici�n material prevista en la excepci�n de que trata el par�grafo 1� del art�culo 424 no ha sido desvirtuada. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA Bogot�, D. C., agosto veintinueve (29) de dos mil dos (2002)

Norma demandada: �Acci�n de nulidad contra el Decreto 1344 de 1999 en cuanto grav� con IVA impl�cito la importaci�n de fosfato monodic�lcico grado nutrici�n animal o biofos de la partida arancelaria 23.09

DEMANDA CONTRA NORMA DEROGADA - Procede el estudio sobre su legalidad por las situaciones particulares y concretas que produjo la norma derogada durante su existencia / SITUACI�N NO CONSOLIDADA - Puede afectarse con la decisi�n adoptada frente a demanda contra norma derogada / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL - Rige a partir de la vigencia de la norma con lo cual se restablece el orden jur�dico perturbado

Advierte la Sala que a la fecha de presentaci�n de la demanda, 6 de febrero de 2001, la disposici�n impugnada hab�a sido derogada expresamente por el art�culo 4 del Decreto. 2085 de 18 de octubre de 2000, sin embargo como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporaci�n, la Jurisdicci�n Contenciosa debe pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos de car�cter general as� hayan perdido su vigencia, por cuanto la derogatoria de una disposici�n surte efectos hacia el futuro y las situaciones particulares y concretas que produjo durante su existencia podr�an no estar consolidadas y ser objeto de debate. La declaratoria de nulidad por el contrario, rige a partir de la vigencia de la norma con lo cual se restablece el orden jur�dico perturbado si el acto impugnado es ilegal. De la estad�stica provisional de importaciones relativas a la subpartida arancelaria 23.09.90.20.00 durante los a�os 1995 a 2000, cuya fuente es la DIAN, puede extraerse el volumen de toneladas importadas de preparaciones de tipo utilizadas para la alimentaci�n animal (OBS. 23), sin que en ella se especifique la correspondiente a FOSFATO MONODICALCICO GRADO NUTRICION ANIMAL, aunque debe entenderse incluido no obstante no permite discernir sobre la suficiencia del producto en el pa�s puesto que tal dato requiere por lo menos del factor comparativo de "producci�n nacional" que posibilite, seg�n los resultados que arroje frente a las importaciones que se certifican, la suficiencia o insuficiencia del bien, pues es claro que para inaplicar la excepci�n y por ende gravar las importaciones en cuesti�n seg�n el art�culo 424 citado, la autoridad debi� previamente establecer el suficiente abastecimiento en el mercado nacional y as� fijar la tarifa promedio impl�cita que ahora se cuestiona, sin que resulte v�lido arg�ir que cualquier monto de producci�n nacional pueda equipararse a suficiencia pues en tales condiciones solo la carencia har�a operante la excepci�n y �sta no es la condici�n material que prev� la ley para que �sta se aplique.

IVA EN IMPORTACION DE FOSFATO MONODICALCICO - Aunque la estad�stica provisional de importaciones no permite discernir sobre la suficiencia de producci�n nacional, la autoridad debi� previamente establecer su abastecimiento / TARIFA PROMEDIO IMPLICITA DEL IVA - Para su fijaci�n la autoridad debe fijar previamente el suficiente abastecimiento del producto en el mercado nacional / PRODUCCION NACIONAL INSUFICIENTE - No puede soslayarse su comprobaci�n para la procedencia del IVA impl�cito / IVA IMPLICITO EN FOSFATO MONODICALCICO GRADO NUTRICION ANIMAL - No se justifica al haber posibilidad de existencia de producci�n nacional pero no suficiente para el mercado interno

En procura de hacer efectiva la intenci�n del legislador en punto a proteger la producci�n nacional frente a las importaciones de los mismos bienes amparados (art. 48 L.488/98), no puede soslayarse la comprobaci�n de la condici�n prevista en la misma ley para que los bienes cuya producci�n nacional sea insuficiente, est� exceptuada. La Sala no comparte el criterio de la apoderada de la Naci�n en el sentido de que el certificado del Ministerio de Comercio Exterior que obra a folio 16, carece de certeza para determinar la incidencia en la producci�n nacional dado que el registro no es obligatorio y pueden existir en el pa�s empresas que produzcan el bien en cuesti�n, pues por el contrario, esta circunstancia permite entender que puede haber producci�n nacional pero no que �sta sea suficiente frente a los vol�menes de importaciones para abastecer el mercado interno, por lo cual, como se indic�, la condici�n material prevista en la excepci�n de que trata el par�grafo 1� del art�culo 424 no ha sido desvirtuada.

Referencia: Acci�n de nulidad contra el Decreto 1344 de 1999 en cuanto grav� con IVA impl�cito la importaci�n de fosfato monodic�lcico grado nutrici�n animal o biofos de la partida arancelaria 23.09

El ciudadano, OSCAR JIM�NEZ LEAL en ejercicio de la acci�n consagrada en el Art�culo 84 del C�digo Contencioso Administrativo solicita la nulidad parcial del Decreto 1344 expedido por el Gobierno Nacional el 22 de julio de 1999, en cuanto grav� con IVA impl�cito del 7% la importaci�n de fosfato monodic�lcico grado nutrici�n animal o biofos de la partida arancelaria 23.09.

La norma cuya nulidad parcial se solicita es el Decreto 1344 de 1999 que se transcribe en la parte pertinente:

por el cual se reglamenta el par�grafo 1� del art�culo 424 del Estatuto Tributario.

El Presidente de la Rep�blica de Colombia, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales y en especial de las que le confieren los numerales 11 y 20 del art�culo 189 de la Constituci�n Pol�tica, y el par�grafo 1� del art�culo 424 del Estatuto Tributario,

Art�culo 1�. Tarifa del impuesto sobre las ventas en la importaci�n de los bienes del art�culo 424 del Estatuto Tributario. La tarifa promedio impl�cita en los costos de producci�n aplicable a la importaci�n de los bienes se�alados en el art�culo 424 del Estatuto Tributario, es la que se se�ala a continuaci�n para cada bien:

Seg�n el actor con el Decreto impugnado se viol� el par�grafo 1 del art�culo 424 del Estatuto Tributario, modificado por el art�culo 43 de la ley 488 de 1998 .

Aduce que fue voluntad expresa del legislador excluir del impuesto a las importaciones, aquellos productos cuya oferta dom�stica fuere insuficiente para atender la demanda interna.El fosfato monodic�lcico grado nutrici�n animal o "biofos" que se encuentra clasificado, seg�n concepto de la DIAN en la subpartida 23.09.90.20.00, de acuerdo con las reglas interpretativas 1 y 6 del Arancel de Aduanas, por semejanza con las premezclas all� descritas, no se produce en el pa�s y por lo mismo, la carencia hace que su producci�n sea absoluta, total y estructuralmente insuficiente para atender la demanda interna, como se desprende de la certificaci�n expedida por el Ministerio de Comercio Exterior de 15 de noviembre de 2000.

Por esta raz�n las importaciones defosfato monodic�lcico grado nutrici�n animal est�n legalmente exceptuadas del IVA promedio impl�cito.

Sin embargo la norma acusada grav� las importaciones con este impuesto y al hacerlo contrari� ostensiblemente la voluntad del legislador, raz�n por la cual, la infracci�n demandada se torna manifiesta, producto de la simple comparaci�n de las dos normas, la primera de alcurnia legal y la �ltima de naturaleza administrativa.

LA NACI�N - MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO, por medio de apoderada se opuso a la solicitud de nulidad por cuanto la disposici�n impugnada se ajusta a la ley.

Dice que de acuerdo con el par�grafo 1 del art�culo 424 del E.T., modificado sustancialmente por el art�culo 43 de la ley 488 de 1998 se evidencia la voluntad del legislador de gravar con IVA impl�cito la importaci�n de determinados productos con el fin de proteger la producci�n nacional de la misma clase de bienes.

Lo anterior porque en la producci�n nacional de bienes excluidos, la adquisici�n de insumos gravados con IVA genera un mayor valor de los mismos que en �ltimas es pagado por el consumidor final, situaci�n que no se presenta en la importaci�n de bienes excluidos, por lo que la econom�a de orden nacional compite en desventaja.

As� las cosas contempla como excluidos de Impuesto sobre las Ventas determinados productos agr�colas y pecuarios, teniendo en cuenta tanto la producci�n nacional como su importaci�n, en aplicaci�n del principio de igualdad de las cargas fiscales, que implica para los importadores asumir el pago de un IVA proporcional a los impuestos que en el proceso de producci�n asumen los productores nacionales.

Por tanto la regla general, es que la importaci�n de bienes excluidos est� gravada con IVA impl�cito, que equipara las condiciones en el mercado, respecto de la producci�n nacional, excepto cuando se compruebe que existe oferta insuficiente del producto, evento en el cual la importaci�n del mismo es excluida.

En desarrollo del precepto legal, el gobierno expidi� el Decreto 1344 de 1999. No obstante, fue derogado expresamente por el 2085 de 2000, el cual establece que hay oferta insuficiente, cuando no existe producci�n nacional lo que se debe acreditar con certificado de la Direcci�n General de Comercio Exterior, situaci�n ante la cual la importaci�n del bien no est� gravada con el impuesto sobre las ventas.

Ese criterio trat� de consignarse en la certificaci�n que acompa�a el actor, expedida por el Ministerio de Comercio Exterior, el 16 de noviembre de 2000, donde se observa que carece de certeza al manifestar que siendo el registro no obligatorio, pueden existir en el pa�s empresas que producen el bien objeto del examen. As� la prueba carece de convicci�n, raz�n por la que no se cumple en este caso, con la exigencia probatoria que tiene incidencia determinante, toda vez que de ella depende la sujeci�n al gravamen o no del fosfato monodic�lcico.

Dada la imprecisi�n de los t�rminos de la certificaci�n, es clara la imposibilidad de una decisi�n adversa, mas cuando el Decreto 1344 de 1999, en el aparte acusado, busca la efectividad legal estableciendo de una manera clara y coherente la tarifa de impuesto sobre las ventas impl�cita en los bienes importados de que trata el art�culo 424 del Estatuto Tributario y donde el pago del tributo se aplica por existir oferta suficiente, es decir producci�n nacional para satisfacer el mercado interno, en cuyo caso, la entrada del art�culo al pa�s, necesariamente debe ocasionar el pago del impuesto sobre las ventas, con un criterio de igualdad, que permita equilibrar su precio, respecto de la producci�n interna.

La apoderada de la Naci�n en alegato reitera lo expresado en la contestaci�n de la demanda.

La Se�ora Procuradora Sexta Delegada ante esta Corporaci�n sostiene con fundamento en el Par�grafo 1� del art�culo 424 del Estatuto Tributario, modificado por el 43 de la Ley 488 de 1998, que la importaci�n de los bienes all� relacionados estar� gravada con una tarifa equivalente a la general del impuesto sobre las ventas de la misma clase de producci�n nacional, con excepci�n de aquellos productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna.

Observa que el actor obtiene esa comprobaci�n de la certificaci�n del Ministerio de Comercio Exterior en la cual se afirma que no se tiene registrada producci�n nacional de fosfato monodic�lcico grado nutrici�n animal o "biofos", que permite establecer la insuficiencia del producto en comento, para atender la demanda interna.

Esta certificaci�n no puede desconocerse porque en primer lugar, la afirmaci�n sobre inexistencia de registro de producci�n nacional, no fue desvirtuada. En segundo lugar, se aprecia de los antecedentes de la norma demandada, que no aparece demostrada por parte del Gobierno, la "insuficiencia" en que debi� fundamentarse para gravar con IVA impl�cito los bienes importados exceptuados del mismo.

Es claro que al tratarse de una excepci�n, el Gobierno debi� acatarla y la opositora no puede pretender interpretar la defensa que hace del producto nacional frente al importado, a partir de esa exclusi�n expresa.

Considera no v�lida la definici�n del Decreto 2085 de 2000 que derog� el decreto 1344 de 1999 al equiparar "oferta insuficiente a la "no producci�n".

En su sentido m�s natural y obvio la ausencia es falta de suficiencia mientras que la no producci�n implica carencia absoluta y �sta no es la condici�n establecida en el par�grafo 1 del art�culo 424 del Estatuto Tributario para obtener la exenci�n del IVA promedio impl�cito.

Se debate en este proceso la legalidad o ilegalidad parcial del Decreto 1344 de 1999 en cuanto estableci� IVA promedio impl�cito para las importaciones de fosfato monodic�lcico grado nutrici�n animal o biofos de la partida arancelaria 23.09.

Por lo anterior, aunque el Decreto 1344 de 1999 est� derogado, procede la Sala a pronunciarse de fondo sobre la litis.

La disposici�n impugnada era reglamentaria del par�grafo 1� del art�culo 424 del Estatuto Tributario que con anterioridad a la vigencia de la ley 633 de 2000, dec�a:

"Art�culo 424.-Modificado por el 43 de la Ley 488 de 1998. Bienes que no causan el impuesto. Los siguientes bienes se hallan excluidos del impuesto y por consiguiente su venta o importaci�n no causa el impuesto a las ventas. Para tal efecto se utiliza la nomenclatura arancelaria Nandina vigente:

23.09 Preparaciones del tipo de las utilizadas para la alimentaci�n de los animales

PAR. 1�-Modificado. Art�culo 43 de la ley 488 de 1998. La importaci�n de los bienes previstos en el presente art�culo estar� gravada con una tarifa equivalente a la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio impl�cita en el costo de producci�n de bienes de la misma clase de producci�n nacional con excepci�n de aquellos productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna.

Para efectos de la liquidaci�n y pago del impuesto sobre las ventas por las importaciones de esta clase de bienes, el Gobierno Nacional deber� publicar la base gravable mencionada en el inciso anterior aplicable a la importaci�n de cada bien, teniendo en cuenta la composici�n en su producci�n nacional.

Tampoco ser� aplicable lo dispuesto en este par�grafo a la importaci�n de energ�a el�ctrica, de los combustibles derivados del petr�leo, de gas propano o natural, y de los bienes de las partidas 27.01, 27.02 y 27.03."

"Art�culo 1�. Tarifa del impuesto sobre las ventas en la importaci�n de los bienes del art�culo 424 del Estatuto Tributario. La tarifa promedio impl�cita en los costos de producci�n aplicable a la importaci�n de los bienes se�alados en el art�culo 424 del Estatuto Tributario, es la que se se�ala a continuaci�n para cada bien:

El par�grafo 1 del art�culo 424 modificado por el 43 de la Ley 488 de 1998 establec�a como excepci�n que no pod�an gravarse con la tarifa general del IVA promedio impl�cito en el costo de producci�n de bienes, la importaci�n de productos relacionados en el art�culo 424 del E.T. cuya oferta fuera insuficiente para atender la demanda interna. Esto es, que se previ� como condici�n para que la importaci�n de esos bienes est� excluida del impuesto, la insuficiencia del producto.

En el caso que se examina observa la Sala que dentro de los productos relacionados en el citado art�culo 424 del E.T. se contemplaban las "Preparaciones del tipo de las utilizadas para la alimentaci�n de los animales", partida arancelaria 23.09.

Seg�n comunicaci�n No. 1103 de julio 21 de 1999 de la Jefe de la Divisi�n de Arancel de la Subdirecci�n T�cnica Aduanera de la DIAN, el producto "BIOFOS" se clasifica en la subpartida 23.09.90.20.00 (fls. 17 y 18).

De otra parte la Jefe de Grupo de Origen y Producci�n Nacional del Ministerio de Comercio Exterior, en comunicaci�n No. 2-2000-34149 S de 16 de noviembre de 2000 informa que el producto "FOSFATO MONODICALCICO GRADO NUTRICION ANIMAL" no se encuentra registrado en el Ministerio como producto nacional. Sin embargo advierte que el registro como productor nacional no es de car�cter obligatorio, por lo tanto pueden existir en el pa�s empresas que lo producen y no se encuentran inscritas en el Ministerio de Comercio Exterior (fl. 16).

As� las cosas la Sala advierte que el producto "BIOFOS" corresponde a la partida arancelaria 23.09 y que no hay registro en el Ministerio de Comercio Exterior sobre producci�n nacional de "FOSFATO MONODICALCICO GRADO NUTRICION ANIMAL", por no ser obligatorio el registro.

Para determinar si es aplicable la excepci�n prevista en el Par�grafo 1� del art�culo 424 del E.T. es preciso demostrar que el producto en cuesti�n cumple la condici�n de insuficiencia para atender la demanda nacional en cuyo caso el bien no estar� gravado. En el presente caso, de las pruebas allegadas no se deduce que exista en el pa�s oferta suficiente.

En efecto, de la estad�stica provisional de importaciones relativas a la subpartida arancelaria 23.09.90.20.00 durante los a�os 1995 a 2000, cuya fuente es la DIAN (fls. 63 a 77), puede extraerse el volumen de toneladas importadas de preparaciones de tipo utilizadas para la alimentaci�n animal (OBS. 23), sin que en ella se especifique la correspondiente a FOSFATO MONODICALCICO GRADO NUTRICION ANIMAL, aunque debe entenderse incluido no obstante no permite discernir sobre la suficiencia del producto en el pa�s puesto que tal dato requiere por lo menos del factor comparativo de "producci�n nacional" que posibilite, seg�n los resultados que arroje frente a las importaciones que se certifican, la suficiencia o insuficiencia del bien, pues es claro que para inaplicar la excepci�n y por ende gravar las importaciones en cuesti�n seg�n el art�culo 424 citado, la autoridad debi� previamente establecer el suficiente abastecimiento en el mercado nacional y as� fijar la tarifa promedio impl�cita que ahora se cuestiona, sin que resulte v�lido arg�ir que cualquier monto de producci�n nacional pueda equipararse a suficiencia pues en tales condiciones solo la carencia har�a operante la excepci�n y �sta no es la condici�n material que prev� la ley para que �sta se aplique.

La Sala no comparte el criterio de la apoderada de la Naci�n en el sentido de que el certificado del Ministerio de Comercio Exterior que obra a folio 16, carece de certeza para determinar la incidencia en la producci�n nacional dado que el registro no es obligatorio y pueden existir en el pa�s empresas que produzcan el bien en cuesti�n, pues por el contrario, esta circunstancia permite entender que puede haber producci�n nacional pero no que �sta sea suficiente frente a los vol�menes de importaciones para abastecer el mercado interno, por lo cual, como se indic�, la condici�n material prevista en la excepci�n de que trata el par�grafo 1� del art�culo 424 no ha sido desvirtuada.

As� las cosas, en armon�a con lo expuesto por la Representante del Ministerio P�blico, la Sala anular� el art�culo 1� del Decreto 1344 de 1999 en cuanto fij� la tarifa promedio impl�cita en los costos de producci�n del bien denominado FOSFATO MONODICALCICO GRADO NUTRICION ANIMAL, vale decir el producto de la Subpartida 23.09, por extralimitaci�n de las facultades reglamentarias del Gobierno.

En m�rito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Cuarta, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la Ley,

Decl�rase la nulidad del art�culo 1� del Decreto Reglamentario 1344 de 1999, en cuanto grav� con IVA promedio impl�cito la importaci�n del producto FOSFATO MONODICALCICO GRADO NUTRICION ANIMAL de la partida arancelaria 23.09, cuyo texto es el siguiente: