100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010004859SENTENCIACUARTA1100103270002000070601(11105)200115/06/2001SENTENCIA__CUARTA__1100103270002000070601(11105)__2001_15/06/2001100048592001INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL - Es procedente respecto de normas del Acuerdo de Cartagena mas no del derecho interno / TRIBUNAL ANDINO DE JUSTICIA - Sus normas no se pueden aplicar para decidir sobre la legalidad de un decreto reglamentario La interpretación prejudicial a que se refiere las citadas disposiciones versa sobre las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena, y nó sobre las normas que integran el derecho interno nacional. Adicionalmente, la interpretación prejudicial solo está prevista en el evento en que las normas que conforman dicho ordenamiento supranacional deban aplicarse a un proceso específico, cuyo conocimiento corresponda a los jueces nacionales. Lo demandado en el presente proceso es la nulidad parcial del Decreto 2685 de 1999 expedido por el Presidente de la República en desarrollo de las facultades constitucionales que le confiere el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución Política, con sujeción a las leyes marco de comercio exterior (ley 7ª de 1991) y de aduanas (ley 6ª de 1971), luego sobre las normas que integran dicho reglamento carece el Tribunal Andino de competencia para emitir interpretación prejudicial alguna, tal como lo dispone el artículo 30 del mismo Tratado que reza: "ART. 30.- En su interpretación, el Tribunal deberá limitarse a precisar el contenido y alcances de las normas del ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena: El Tribunal no podrá interpretar el contenido y alcances del derecho nacional ni calificar los hechos materia del proceso." No se trata en el presente proceso de definir una controversia suscitada en virtud de la aplicación de normas del ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena por parte de autoridad administrativa alguna, sino de decidir sobre el juicio de ilegalidad propuesto contra un Decreto Nacional por presunta violación a los mandatos constitucionales. Si bien se refiere el actor y el tercero coadyuvante a las Decisiones 370 y 371 del Acuerdo de Cartagena, no se indican ni en la demanda ni el escrito de coadyuvancia, de manera expresa las normas de esos estatutos supranacionales presuntamente quebrantadas y tampoco se exponen razones de contradicción. ZONAS FRANCAS - Su objeto principal es promover el comercio exterior / BIENES E INSUMOS PRODUCIDOS EN ZONAS FRANCAS - No están sujetos al régimen aduanero / ACTIVIDAD INDUSTRIAL EN ZONAS FRANCAS - Sus bienes están destinados a la exportación La Ley 109 de 1985 "por la cual se establece el estatuto de las zonas francas" definió las zonas francas como "establecimientos públicos del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscritas al Ministerio de Desarrollo Económico" (art. 1º), y en cuanto a su objeto dispuso:"ARTICULO 2º.- Del objeto. Las zonas francas tendrán por objeto promover el comercio exterior, generar empleo, divisas y servir de polo de desarrollo industrial de las regiones donde se establezcan mediante la utilización de recursos humanos y naturales, dentro de las condiciones especiales fijadas en la presente Ley y en los decretos que la desarrollen y reglamenten." El Decreto 2233 de 1996 "Por el cual se establece el régimen de las zonas francas industriales de bienes y de servicios", se ocupó igualmente de definir las zonas francas así: "... las zonas francas fueron concebidas fundamentalmente para promover el comercio exterior otorgándose a los usuarios de las mismas tratamientos preferenciales relacionados básicamente con la exención al pago de impuestos, contribuciones y gravámenes arancelarios, entre ellos el contenido en el artículo 34 del mismo decreto. En virtud de lo anterior disposición la introducción de bienes, materias primas o insumos a las zonas francas está fuera del régimen aduanero y por ende no sujetos a los tributos aplicables a las importaciones. Ahora bien, aun cuando atendiendo a la naturaleza y objeto de las zonas francas se supone que la actividad industrial allí desarrollada está encaminada primordialmente a producir bienes destinados a la exportación con destino a terceros países, también se prevé en el Decreto 2233 de 1996 que tales bienes sean ingresados al resto del territorio nacional. IMPORTACIÓN DE BIENES DE ZONAS FRANCAS - Comprende bienes amparados con Arancel Externo Común y sujetos al SAFP / SISTEMA ANDINO DE FRANJAS DE PRECIOS - Su objeto es la estabilización del costo de importación de bienes / BIENES INTRODUCIDOS A ZONAS FRANCAS - Están exentos de gravámenes arancelarios / ARANCEL EXTERNO COMUN Comoquiera que la norma (art. 400 del decreto 2586 de 1999) no hace ninguna distinción respecto de la clase de bienes que pueden ser importados de las zonas francas y establece de manera general el gravamen para todas las importaciones de los mismos, se entiende que aquellos pueden corresponder a bienes en cuya elaboración se hayan incorporado productos amparados bajo el régimen del Arancel Externo Común (Decisión 370), o a bienes en los cuales se hayan incorporado productos agropecuarios o agroindustriales sujetos al Sistema Andino de Franjas de Precios (Decisión 371), unos y otros ingresados a la zona franca sin el pago de gravamen arancelario alguno por disposición del artículo 34 del Decreto 2233 de 1996, no por efectos de la aplicación del aparte acusado. Según el artículo 1º de la Decisión 371 el objeto del Sistema Andino de Franjas de Precios Agropecuarios, es "estabilizar el costo de importación de un grupo especial de productos agropecuarios caracterizados por una marcada inestabilidad de sus precios internacionales, o por graves distorsiones de los mismos. Con tal fin, los Países Miembros aplicarán, a las importaciones de esos productos procedentes de terceros países, derechos variables adicionales al Arancel Externo Común (AEC), cuando los precios internacionales de referencia de dichos productos sean inferiores a determinados niveles piso. Asimismo, los Países Miembros aplicarán rebajas al AEC para reducir el costo de importación cuando los precios internacionales de referencia sean superiores a determinados niveles techo." Como se observa, el sistema de aranceles variables propuesto por el Sistema Andino de Franjas de Precios apunta a la estabilización del costo de importación de bienes provenientes de terceros países, luego no puede afirmarse válidamente que por efectos de la aplicación del gravamen arancelario impuesto en la norma acusada a las importaciones provenientes de zonas francas se llegue al rompimiento del equilibrio que constituye el objeto del sistema de aranceles variables. Ahora bien el hecho de que en el ejemplo propuesto por el accionante, el azúcar introducido en una zona franca se transforme en un bien final, y éste sea importado al territorio nacional aduanero, sin que el usuario de la Zona Franca hubiese pagado el arancel que le corresponde por tratarse de un producto amparado bajo el SAFP, es una circunstancia de aparente iniquidad que no se deriva de la norma acusada, sino de todo el régimen aplicable a las zonas francas, pues es virtud del mismo que los bienes introducidos a dichas zonas ya sean provenientes de terceros países o de los de la Comunidad Andina, están excluidos del gravamen arancelario, independiente de que se trate de productos sujetos al Arancel Externo Común o de productos agropecuarios sujetos al Sistema Andino de Franjas de Precios. ZONAS FRANCAS - Tratamiento diferencial frente a los demás productores del territorio aduanero / PRODUCTORES EN ZONAS FRANCAS Y EN EL RESTO DEL TERRITORIO NACIONAL - Inequidad y desequilibrio en materia aduanera no surge de la norma demandada sino de la aplicación integral del régimen de zonas francas La situación de inequidad y desequilibrio competitivo que crea la norma demandada, se predica respecto a los productores que se encuentran en el territorio aduanero nacional, frente a los ubicados en zonas francas, pues quien fabrica en el territorio nacional bienes con materias primas importadas, ya sea que provengan de los países de la Comunidad Andina o de terceros países, tienen que pagar el arancel correspondiente y los derechos adicionales que genera el SAFP, mientras que quien fabrica en zona franca no paga el arancel por sus materias primas importadas, cualquiera sea el país de donde provengan, y si lo introduce al país solo paga el arancel del bien final, ahorrándose los derechos adicionales que en materia arancelaria genera el SAFP para materias primas utilizadas en procesos industriales. En síntesis, no encuentra la Sala configurados los cargos de violación a los preceptos constitucionales que se indican como infringidos por la disposición demandada, en cuanto está claro que los efectos que se pretenden derivados de su expedición no surgen del contenido y alcance de la misma, sino de la aplicación integral del régimen aduanero previsto para las zonas francas, situación que ponen en evidencia los mismos impugnantes al proponer una reforma al régimen existente, que permita corregir los posibles desequilibrios y distorsiones de los mercados nacionales derivados de su aplicación, y concretamente en los aspectos que hacen relación al beneficio previsto en el artículo 34 del Decreto 2233 de 1996. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejero ponente: GERMAN AYALA MANTILLA Bogotá, D.C., Quince (15) de junio de dos mil uno (2001).
Sentencias de Nulidad por InconstitucionalidadGERMAN AYALA MANTILLALUIS CARLOS SACHICA APONTEEn ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita el actor la nulidad parcial del Decreto 2685 de 1996 expedido por el Gobierno Nacional.Identificadores10010004860true5795Versión original10004860Identificadores

Fecha Providencia

15/06/2001

Sección:  CUARTA

Consejero ponente:  GERMAN AYALA MANTILLA

Norma demandada:  En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita el actor la nulidad parcial del Decreto 2685 de 1996 expedido por el Gobierno Nacional.

Demandante:  LUIS CARLOS SACHICA APONTE


INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL - Es procedente respecto de normas del Acuerdo de Cartagena mas no del derecho interno / TRIBUNAL ANDINO DE JUSTICIA - Sus normas no se pueden aplicar para decidir sobre la legalidad de un decreto reglamentario

La interpretación prejudicial a que se refiere las citadas disposiciones versa sobre las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena, y nó sobre las normas que integran el derecho interno nacional. Adicionalmente, la interpretación prejudicial solo está prevista en el evento en que las normas que conforman dicho ordenamiento supranacional deban aplicarse a un proceso específico, cuyo conocimiento corresponda a los jueces nacionales. Lo demandado en el presente proceso es la nulidad parcial del Decreto 2685 de 1999 expedido por el Presidente de la República en desarrollo de las facultades constitucionales que le confiere el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución Política, con sujeción a las leyes marco de comercio exterior (ley 7ª de 1991) y de aduanas (ley 6ª de 1971), luego sobre las normas que integran dicho reglamento carece el Tribunal Andino de competencia para emitir interpretación prejudicial alguna, tal como lo dispone el artículo 30 del mismo Tratado que reza: "ART. 30.- En su interpretación, el Tribunal deberá limitarse a precisar el contenido y alcances de las normas del ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena: El Tribunal no podrá interpretar el contenido y alcances del derecho nacional ni calificar los hechos materia del proceso." No se trata en el presente proceso de definir una controversia suscitada en virtud de la aplicación de normas del ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena por parte de autoridad administrativa alguna, sino de decidir sobre el juicio de ilegalidad propuesto contra un Decreto Nacional por presunta violación a los mandatos constitucionales. Si bien se refiere el actor y el tercero coadyuvante a las Decisiones 370 y 371 del Acuerdo de Cartagena, no se indican ni en la demanda ni el escrito de coadyuvancia, de manera expresa las normas de esos estatutos supranacionales presuntamente quebrantadas y tampoco se exponen razones de contradicción.

ZONAS FRANCAS - Su objeto principal es promover el comercio exterior / BIENES E INSUMOS PRODUCIDOS EN ZONAS FRANCAS - No están sujetos al régimen aduanero / ACTIVIDAD INDUSTRIAL EN ZONAS FRANCAS - Sus bienes están destinados a la exportación

La Ley 109 de 1985 "por la cual se establece el estatuto de las zonas francas" definió las zonas francas como "establecimientos públicos del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscritas al Ministerio de Desarrollo Económico" (art. 1º), y en cuanto a su objeto dispuso:"ARTICULO 2º.- Del objeto. Las zonas francas tendrán por objeto promover el comercio exterior, generar empleo, divisas y servir de polo de desarrollo industrial de las regiones donde se establezcan mediante la utilización de recursos humanos y naturales, dentro de las condiciones especiales fijadas en la presente Ley y en los decretos que la desarrollen y reglamenten." El Decreto 2233 de 1996 "Por el cual se establece el régimen de las zonas francas industriales de bienes y de servicios", se ocupó igualmente de definir las zonas francas así: "... las zonas francas fueron concebidas fundamentalmente para promover el comercio exterior otorgándose a los usuarios de las mismas tratamientos preferenciales relacionados básicamente con la exención al pago de impuestos, contribuciones y gravámenes arancelarios, entre ellos el contenido en el artículo 34 del mismo decreto. En virtud de lo anterior disposición la introducción de bienes, materias primas o insumos a las zonas francas está fuera del régimen aduanero y por ende no sujetos a los tributos aplicables a las importaciones. Ahora bien, aun cuando atendiendo a la naturaleza y objeto de las zonas francas se supone que la actividad industrial allí desarrollada está encaminada primordialmente a producir bienes destinados a la exportación con destino a terceros países, también se prevé en el Decreto 2233 de 1996 que tales bienes sean ingresados al resto del territorio nacional.

IMPORTACIÓN DE BIENES DE ZONAS FRANCAS - Comprende bienes amparados con Arancel Externo Común y sujetos al SAFP / SISTEMA ANDINO DE FRANJAS DE PRECIOS - Su objeto es la estabilización del costo de importación de bienes / BIENES INTRODUCIDOS A ZONAS FRANCAS - Están exentos de gravámenes arancelarios / ARANCEL EXTERNO COMUN

Comoquiera que la norma (art. 400 del decreto 2586 de 1999) no hace ninguna distinción respecto de la clase de bienes que pueden ser importados de las zonas francas y establece de manera general el gravamen para todas las importaciones de los mismos, se entiende que aquellos pueden corresponder a bienes en cuya elaboración se hayan incorporado productos amparados bajo el régimen del Arancel Externo Común (Decisión 370), o a bienes en los cuales se hayan incorporado productos agropecuarios o agroindustriales sujetos al Sistema Andino de Franjas de Precios (Decisión 371), unos y otros ingresados a la zona franca sin el pago de gravamen arancelario alguno por disposición del artículo 34 del Decreto 2233 de 1996, no por efectos de la aplicación del aparte acusado. Según el artículo 1º de la Decisión 371 el objeto del Sistema Andino de Franjas de Precios Agropecuarios, es "estabilizar el costo de importación de un grupo especial de productos agropecuarios caracterizados por una marcada inestabilidad de sus precios internacionales, o por graves distorsiones de los mismos. Con tal fin, los Países Miembros aplicarán, a las importaciones de esos productos procedentes de terceros países, derechos variables adicionales al Arancel Externo Común (AEC), cuando los precios internacionales de referencia de dichos productos sean inferiores a determinados niveles piso. Asimismo, los Países Miembros aplicarán rebajas al AEC para reducir el costo de importación cuando los precios internacionales de referencia sean superiores a determinados niveles techo." Como se observa, el sistema de aranceles variables propuesto por el Sistema Andino de Franjas de Precios apunta a la estabilización del costo de importación de bienes provenientes de terceros países, luego no puede afirmarse válidamente que por efectos de la aplicación del gravamen arancelario impuesto en la norma acusada a las importaciones provenientes de zonas francas se llegue al rompimiento del equilibrio que constituye el objeto del sistema de aranceles variables. Ahora bien el hecho de que en el ejemplo propuesto por el accionante, el azúcar introducido en una zona franca se transforme en un bien final, y éste sea importado al territorio nacional aduanero, sin que el usuario de la Zona Franca hubiese pagado el arancel que le corresponde por tratarse de un producto amparado bajo el SAFP, es una circunstancia de aparente iniquidad que no se deriva de la norma acusada, sino de todo el régimen aplicable a las zonas francas, pues es virtud del mismo que los bienes introducidos a dichas zonas ya sean provenientes de terceros países o de los de la Comunidad Andina, están excluidos del gravamen arancelario, independiente de que se trate de productos sujetos al Arancel Externo Común o de productos agropecuarios sujetos al Sistema Andino de Franjas de Precios.

ZONAS FRANCAS - Tratamiento diferencial frente a los demás productores del territorio aduanero / PRODUCTORES EN ZONAS FRANCAS Y EN EL RESTO DEL TERRITORIO NACIONAL - Inequidad y desequilibrio en materia aduanera no surge de la norma demandada sino de la aplicación integral del régimen de zonas francas

La situación de inequidad y desequilibrio competitivo que crea la norma demandada, se predica respecto a los productores que se encuentran en el territorio aduanero nacional, frente a los ubicados en zonas francas, pues quien fabrica en el territorio nacional bienes con materias primas importadas, ya sea que provengan de los países de la Comunidad Andina o de terceros países, tienen que pagar el arancel correspondiente y los derechos adicionales que genera el SAFP, mientras que quien fabrica en zona franca no paga el arancel por sus materias primas importadas, cualquiera sea el país de donde provengan, y si lo introduce al país solo paga el arancel del bien final, ahorrándose los derechos adicionales que en materia arancelaria genera el SAFP para materias primas utilizadas en procesos industriales. En síntesis, no encuentra la Sala configurados los cargos de violación a los preceptos constitucionales que se indican como infringidos por la disposición demandada, en cuanto está claro que los efectos que se pretenden derivados de su expedición no surgen del contenido y alcance de la misma, sino de la aplicación integral del régimen aduanero previsto para las zonas francas, situación que ponen en evidencia los mismos impugnantes al proponer una reforma al régimen existente, que permita corregir los posibles desequilibrios y distorsiones de los mercados nacionales derivados de su aplicación, y concretamente en los aspectos que hacen relación al beneficio previsto en el artículo 34 del Decreto 2233 de 1996.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: GERMAN AYALA MANTILLA

Bogotá, D.C., Quince (15) de junio de dos mil uno (2001).

Radicación número: 11001-03-27-000-2000-0706-01(11105)

Actor: LUIS CARLOS SACHICA APONTE

Referencia: ACCION DE NULIDAD

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita el actor la nulidad parcial del Decreto 2685 de 1996 expedido por el Gobierno Nacional.

ACTO DEMANDADO.

Es acto demandado el Decreto 2685 de 1999 expedido por el Presidente de la República en su artículo 400 numeral 1º en la parte que se subraya, cuyo texto es el siguiente:

"DECRETO NUMERO 2685 DE 1999

(diciembre 28)

Por el cual se modifica la Legislación Aduanera

El Presidente de la República de Colombia, en uso de las facultades que le confiere el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución Política, con sujeción a los artículos 3º de la Ley 6ª de 1971 y 2º de la Ley 7ª de 1991, oído el Consejo Superior de Comercio Exterior y,

CONSIDERANDO

DECRETA:

(…)

Artículo 400. Tributos aduaneros.

Cuando se importen al resto del territorio aduanero nacional bienes producidos, elaborados, transformados o almacenados por un usuario de Zona Franca, los derechos de aduana se liquidarán y pagarán sobre el valor en aduana, de acuerdo con lo siguiente:

1. Si se trata de bienes elaborados o transformados en Zona Franca, se liquidará el gravamen arancelario correspondiente a la subpartida del bien final, sobre el valor en aduana de las materias primas e insumos extranjeros que participen en su fabricación."

LA DEMANDA.

Indica el actor como violados los artículos 95-9, 226, 333, 334 y 363 de la Constitución Política.

El concepto de la violación se resume así:

Nuestro régimen económico debe garantizar como "un derecho de todos" el de la competencia en el mercado, sobre la idea de que la empresa libre es la base del desarrollo. Estas directrices implican igualdad ante la ley de todos los empresarios competidores, eliminación de privilegios que favorezcan a los empresarios pertenecientes al mismo sector productivo, eliminación de los monopolios privados, restricción de las medidas de intervención económica a los objetivos señalados en la Constitución por la acción del Estado.

Los principios enunciados en el artículo 363 de la Constitución Política, más explícitos en el numeral 9 del artículo 95 ib, constituyen una reiteración del derecho a un tratamiento igual, sin discriminaciones injustificadas sean positivas o negativas, sin olvidar que la intervención estatal en la economía (art. 334 ib.) tiene que orientarse a "la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo".

El derecho secundario que producen los órganos de la Comunidad Andina, de la cual forma parte Colombia, es de aplicación directa y preferente sobre el derecho interno de los Países Miembros, en consecuencia, las Decisiones 370 y 371 por las que se adoptó el Arancel Externo Común Andino (AEC) y el Sistema Andino de Franjas de Precios (SAFP) son derecho comunitario que están obligados a respetar y aplicar los jueces y autoridades administrativas colombianas.

La Decisión 370 estableció desde 1994 el Arancel Externo Común Andino con cuatro niveles arancelarios, 5%, 10%, 15% y 20% y la Decisión 371 estableció aranceles variables que buscan estabilizar el costo de importación de un grupo de productos agropecuarios y agroindustriales cuyos precios internacionales son muy volátiles.

La estabilización del costo de importación se logra mediante la aplicación a las importaciones de productos procedentes de terceros países, de derechos variables adicionales al AEC, cuando los precios internacionales de referencia están por debajo del nivel piso de la franja, y rebajas arancelarias al AEC cuando los precios internacionales de referencia son superiores al nivel techo de la franja.

El SAFP incorpora para algunas cadenas agroindustriales como la de arroz, carne de cerdo y maíz blanco a todos los productos de la cadena.

Otras cadenas productivas están parcialmente incluidas en el sistema como ocurre con el del azúcar, que excluye sus derivados y con otras cadenas alimenticias como la de trigo y las pastas, situación que se repite en la cadena de semillas oleaginosas y la de avicultura.

Los aranceles totales aplicados para los productos del SAFP han sido en los últimos años superiores al AEC que aplica la CAN para los demás productos, como se muestra a manera de ejemplo en el caso del azúcar blanco.

El arancel aplicado para la importación de chicles confitería y demás alimentos con contenido de azúcar es del 20% (Decisión 370)

Por lo anterior, los productores de bienes derivados del azúcar y otros productores del sistema han decidido aprovechar las disposiciones de la Zonas Francas para producir en ellas bienes con destino al mercado interno colombiano, pagando por las materias primas importadas cero (0) arancel e ingresando el bien final a Colombia con el solo pago del arancel correspondiente al bien final (20%) aplicado sobre el valor aduanero del azúcar.

La práctica que se deriva de la redacción del numeral 1º del artículo 400 del Decreto 2685 de 1999, perfora el AEC andino, en cuanto permite el ingreso a territorio colombiano y al de los demás países andinos, de azúcar importado de terceros países (transformado en un bien final) sin el pago del arancel que le correspondía por estar en el SAFP.

La anterior afirmación se confirma por cuanto las normas que regulan las zonas francas excluyen del territorio aduanero colombiano el área de los zonas francas para efectos de los derechos de importación y exportación (art. 34 Decreto 2233 de 1996), y a su vez, establecen que para efectos de la calificación de origen se considerará exportación la venta a los mercados externos de los bienes producidos o transformados en dichas zonas (art. 39 ib.)

Quiere decir que las mercancías producidas en estas Zonas, que son exportadas a los países miembros, son originarias de Colombia, así ellas hayan sido elaboradas totalmente con materias primas importadas y no cumplan las normas de origen establecidas en la Decreto 416 del Acuerdo de Cartagena.

Debe repararse que el artículo 2º de la Decisión 371 dispuso que "para la aplicación de los mencionados derechos variables adicionales y rebajas arancelarias, los Países Miembros se sujetarán a lo dispuesto en la presente Decisión" y que en su parte considerativa la Decisión expreso: "Que dichos mecanismos -las franjas de precios en el mercado de productos agrícolas- deben ser armonizados como parte del Arancel Externo Común Andino para evitar tratamientos arancelarios diferentes a productos iguales, que pudieran generar distorsiones en las condiciones de competencia en el mercado subregional."

Corresponde al Tribunal de la Comunidad Andina, definir previamente y con fuerza vinculante, si la armonización y aplicación de la Decisión 371 en el Decreto acusado está de acuerdo con ese ordenamiento, por lo que debe obtenerse para la decisión que corresponde al Consejo de Estado, tal pronunciamiento.

La disposición acusada crea una distorsión de los mercados nacionales y del espacio de la integración comunitaria, afectando la industria y agroindustria interna, gravando inequitativamente a un sector o subsector de la cadena productiva con la consiguiente ventaja para otro, en cuanto todos los productores intentan cobijarse bajo el régimen de la zona franca, evitando el impacto del régimen aduanero exterior o territorial.

En la Constitución Política solo existe una excepción al régimen arancelario ordinario, la del artículo 310, para el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, autorización que no puede generalizarse por vía del reglamento administrativo.

Solicita a la Corporación se ordene en la oportunidad procesal que corresponda el cumplimiento de lo previsto en el Tratado suscrito en 1979 para la organización del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, requiriendo a ese Tribunal su pronunciamiento previo y vinculante sobre la cuestión sub judice.

Según la norma supranacional citada las autoridades están obligadas a cumplir la Decisión de la Comisión y a no obstaculizar su aplicación, los países Miembros solo pueden complementar las decisiones en lo no legislado por la Comisión y reglamentarlas para hacer viable su aplicación, pero no pueden sustituirlas ni contrariarlas como ocurre con la disposición acusada y las Decisiones 370 y 371de 1994.

PARTE COADYUVANTE.

El ciudadano LUIS ALFREDO DE LA TORRE RUEDA, reconocido en el proceso como parte coadyuvante (auto de marzo 9 de 2001 fl.312) expuso como fundamentos de ilegalidad de la disposición acusada los siguientes:

La disposición acusada contiene un tratamiento injusto e inequitativo para los empresarios y/o importadores que se encuentran en el resto del país, que tienen que someterse a todos los tributos y gravámenes existentes para producir y vender sus productos en el territorio nacional, distorsionando así la naturaleza y objeto de las zonas francas de que tratan los Decretos 2685 de 1999 y 2233 de 1996, que permiten a las empresas que están allí ubicadas gozar de beneficios competitivos y exportar al país en condiciones favorables los bienes o materias transformados.

El Decreto 049 de enero 19 de 2000 crea las zonas especiales económicas de exportación y extiende a ellas el régimen de beneficios de las zonas francas, lo cual hace más gravosa la situación de iniquidad para el resto de empresarios e importadores del país, ya que desde estas zonas especiales se podrán importar materias primas con todos los beneficios y exportar al resto del país los bienes producidos en las mismas.

La norma acusada implica para los empresarios y/o importadores ubicados en zonas francas o especiales, frente a los ubicados en el resto del país la siguiente diferencia con respecto a las ventas de productos que se elaboran en el interior del país:

Los empresarios no ubicados en zonas francas o especiales que traigan al país insumos o materias primas para elaborar productos para su venta en el interior del país deben pagar los aranceles de los insumos o materias primas que requirieron en los respectivos procesos productivos, y la base gravable sobre la cual se aplica la tarifa arancelaria es el valor aduanero de las respectivas materias primas o insumos. En cambio, los empresarios ubicados en zonas francas o especiales, no pagarán aranceles por las materias primas o insumos utilizados en sus procesos productivos y únicamente pagarán el gravamen establecido para el producto final o elaborado a partir de ellas, el cual a menudo es inferior al de la materia prima.

Se crea entonces una situación de desigualdad y desequilibrio competitivo entre dos tipos de empresarios y/o importadores que se encuentran ubicados en el país, situación que afecta el principio de equidad de los tributos previsto en el artículo 363 de la Constitución Política.

La desigualdad de la norma contribuye a que sea más rentable trasladarse a zona franca o especial para producir los bienes e importarlos al país, desfigurando el sentido de las zonas francas, cuyo eje central radica en la producción para exportación y no en la producción para la introducción al país.

El artículo 400 demandado no vislumbra equidad entre las contribuciones que hacen los empresarios y/o importadores ubicados en zonas francas y las que hacen los que se encuentran en el resto del país y rompe el equilibrio entre las cargas que corresponden a los usuarios como contribuyentes en igualdad de condiciones, infringiendo el mandato previsto en el artículo 95-9 de la Constitución Política.

El artículo sobre tributos arancelarios para las importaciones desde zonas francas acusado contiene elementos que instauran ventajas competitivas para los empresarios y/o importadores que se encuentran en dichas zonas, situación autorizada y auspiciada por el Gobierno Nacional que infringe el artículo 333 de la Constitución Política.

La disposición acusada infringe normas supranacionales particularmente las Decisiones 370 y 371, ya que la importación al territorio colombiano y al de los demás países andinos, de bienes finales producidos en zonas francas mediante transformación de materia prima importada sin el pago de los gravámenes arancelarios, perfora el Arancel Externo Común y elude el Sistema de Franjas de Precios en la medida en que las materias primas están sometidas al mismo pero los bienes elaborados no.

Finalmente considera el tercero coadyuvante, que si bien el demandante con su acción de nulidad pretende equilibrar la situación entre productores o empresarios ubicados en zona franca y los que están en el resto del país o en el territorio de la Comunidad Andina, aplicando para aquellos el pago de los aranceles correspondientes a materias primas e insumos extranjeros que utilicen en la fabricación de bienes destinados a la importación al resto del país. A su juicio, corresponde al Consejo de Estado señalar en el fallo las directrices para que el Gobierno Nacional expida un decreto corrigiendo la situación de iniquidad, e indicando los casos en los cuales se aplican los aranceles aduaneros a las materias primas que se traen a zonas francas con el propósito de elaborar bienes no destinados a exportación, sino a su comercialización en el mercado interno colombiano.

Manifiesta que otra opción que soluciona la inconstitucionalidad del decreto acusado, es la expedición de una norma que establezca que los productos agropecuarios sujetos al Sistema Andino de Franjas de Precios no podrán entrar a las zonas francas ni a zonas especiales de exportación, sin el pago del gravamen total derivado del Arancel Externo Común Andino, gravamen que el Estado les devolvería siempre que el productor demuestre que los bienes transformados fueron exportados a terceros países distintos de los que forman la comunidad Andina. Y que otra alternativa sería excluir de los beneficios del Decreto 2685 de 1999 las materias primas agropecuarias o pesqueras, alternativa que acogió el Congreso en la Ley 383 de 1997(art. 37) precisamente para eliminar las distorsiones generadas por los beneficios de la Ley Paez.

OPOSICION.

El apoderado de la Nacion-Ministerio d e Hacienda y Crédito Público se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y al efecto expuso en resumen lo siguiente:

Se argumenta que nuestro régimen económico está diseñado como un sistema en el cual se debe garantizar el "derecho de todos." Si lo que se pretende en un gravamen más fuerte a las materias primas e insumos importados, con afectación evidente para el comercio internacional y notable incidencia en los objetivos del acuerdo regional, entonces no debió el demandante referirse al citado principio, porque según interpretación dada al artículo. 333 por la Corte Constitucional, sentencia C-398 de septiembre 7 de 1995, la libre competencia económica no es un derecho absoluto. Además los consumidores son quienes a la larga padecen las consecuencias de unos aranceles altos.

En cuanto a la supuesta afectación de las directrices, cabe anotar que la igualdad ante la ley de todos los empresarios competidores no es absoluta y ella debe entenderse dentro de los límites del bien común. En el caso concreto no se trata de ningún privilegio, sino de una determinación justa, por cuanto el gravamen más alto se trasladaría al consumidor.

La tesis expuesta por el demandante sobre el principio de equidad parece desconocer la naturaleza y objetivo de las zonas francas. Además en su cuestionamiento a la norma acusada no se toma en cuenta lo dispuesto en el artículo 402 del Decreto 2685 de 1999 sobre agregado nacional.

Es equivocado el planteamiento en cuanto a la supuesta violación de las Decisiones 370 y 371 ya que lo que allí se contempla es diferente, así es como la Decisión 370 artículo 4º, para los productos no producidos a nivel subregional, dispone que aplicará lo establecido en el artículo 65 del Acuerdo de Cartagena, pudiendo los países miembros diferir el arancel externo común hasta un nivel del 5% y para el caso de materias primas y bienes de capital se podrá diferir hasta 0%". El mismo artículo permite a los países miembros mantener el nivel 0% para los artículos ajenos a su producción.

Por su parte la Decisión 371 en sus considerandos contempla: "Dentro de los procesos de apertura económica y modernización productiva, los países miembros han iniciado un proceso de eliminación de controles directos a las importaciones de alimentos procedente de terceros países, sustituyéndolos por mecanismos de estabilización de precios." En ningún momento cercena la Decisión la facultad de los países miembros para determinar, si el arancel se predica sobre el valor en aduana de las materias primas o insumos o sobre el valor del bien final.

En cuanto al sistema andino de franjas de precios, no se estructura un cargo, porque la referencia a los listados de algunas cadenas agroindustriales, no prueba la supuesta afectación que se considera en la demanda cuando el arancel se fija sobre el valor en aduana de las materias primas o insumos.

Los efectos negativos que considera el demandante en la comparación de la variación porcentual arancelaria de los últimos cuatro años, como resultado del sistema andino de franjas de precios, no pueden endilgarse a la aplicación del gravamen arancelario a la subpartida del bien final sobre el valor en aduana de las materias primas, puesto que los supuestos de hecho corresponden a situaciones anteriores a la disposición acusada.

Las ventajas o desventajas entre los operadores de las zonas francas y los productores en el resto del país no dependen de la modalidad de liquidación del gravamen arancelario contemplado en la disposición que se impugna, sino de la calidad en los productos que se ofrecen al consumidor.

Se anota que los artículos 34 a 50 del Decreto 2233 de 1996 fueron derogados por el artículo 571 del Decreto 2685 de 1999 en lo relativo al alcance del régimen aduanero y la definición de exportación y que del artículo 2º de la Decisión 371 se colige la libertad que tienen los países miembros para aplicar a las importaciones procedentes de terceros países derechos variables adicionales al arancel externo común e incluso aplicar rebajas al mismo arancel para reducir el costo de importación, cuando los precios internacionales de referencia sean superiores a los determinados en los niveles de techo.

La apoderada del Ministerio de Comercio Exterior presentó igualmente consideraciones de oposición a las pretensiones de la demanda, que se resumen así: De los argumentos expuestos por el demandante no se establece relación causal alguna entre la norma acusada y los artículos 95-9, 333, 334 y 363 de la Constitución Política de la que pueda inferirse su violación.

Es contradictoria la apreciación del actor contenida en el numeral 8, en el sentido en que expresa que para no pagar el 20% del gravamen arancelario correspondiente a la importación de los productos mencionados en el numeral 7, los productores de bienes derivados del azúcar, aprovechando las disposiciones de Zonas francas se han instalado en ellas para producir bienes con destino al mercado interno colombiano, pagando por las materias primas importadas cero (0) arancel (frente al que tendrían que pagar si su proceso de transformación se hiciera en el resto del territorio colombiano), e ingresando el bien final a Colombia con el solo pago del arancel correspondiente al bien final (20%).

Se anota que la norma acusada está ubicada en el Capítulo V de las operaciones de zonas francas industriales de bienes y de servicios al resto del territorio aduanero nacional. En estos términos, es natural que la norma le dé tratamiento igualitario a las importaciones desde cualquier país frente a las que se realizan desde una zona franca, luego no es cierta la apreciación del actor por lo siguiente:

Si un importador desarrolla su actividad productiva en el territorio aduanero nacional, en el momento de importar productos derivados del azúcar, debe pagar el 20% de gravamen arancelario sobre el valor en aduana del producto importado para poderlo nacionalizar y comercializar en el mercado interno.

Si un importador radicado en zona franca desarrolla su actividad productiva en ella, en el momento en que interna el insumo o bien de importación a dicha zona, no paga ningún gravamen arancelario, pero si pretende llevar el bien importado o transformado al resto del territorio aduanero nacional o mercado interno, deberá efectuar el tramite correspondiente a una importación ordinaria como si se tratase de un bien importado desde un tercer país, cumpliendo con todos los requisitos legales para el efecto entre otros el pago de los tributos aduaneros.

En el caso concreto, el pago del gravamen arancelario correspondiente a la subpartida del bien final, liquidado sobre el insumo o materia prima importada, sería el 20% sobre el azúcar de origen extranjero involucrado en la producción del bien final. No se cobra sobre el valor en aduana de la totalidad de los insumos porque sobre las materias primas nac ionales no se pagan derechos de importación.

Se colige que la afirmación del actor no es correcta, dado que si el producto importado se quiere comercializar en el mercado interno debe pagar igual gravamen arancelario, independientemente de que haya llegado en principio a zona franca o al territorio aduanero nacional, la diferencia radica en el valor en aduana del producto importado cuando se trata de un producto terminado o bien final (en el cual no hay materias primas de origen nacional) y de un producto terminado o bien final transformado en zona franca, en el cual se ha involucrado un insumo importado mezclado con insumos nacionales.

No es cierto que no se pague gravamen arancelario sobre las mercancías importadas, porque en todos los casos en que la mercancía se pretenda importar (en este caso despachar al resto del territorio aduanero nacional desde una zona franca) se pagará el gravamen en los términos de la norma acusada, caso diferente es que el bien final se destine a otros países miembros del CAN, los cuales en virtud del certificado de origen que acredita que el producto es de origen colombiano (por transformación, por salto de partida arancelaria, por valor agregado nacional frente al valor agregado externo, etc.), no pagan gravamen arancelario o si lo pagan se liquida a la tarifa preferencial, todo en desarrollo de los mecanismos de promoción a las exportaciones.

Igual posibilidad tienen los productores radicados en el territorio aduanero nacional que se han acogido a otro de los mecanismos de promoción de exportaciones, como es el régimen de sistemas especiales de importacion-exportacion (Plan Vallejo), no pagarán tributos aduaneros asumiendo el compromiso de exportar los bienes importados.

Según el artículo 44 parágrafo segundo del Decreto 2233 de 1996 "para efectos del presente artículo se considerarán nacionales las materias primas, insumos y bienes intermedios, provenientes de terceros países, desgravados en desarrollo de acuerdos de libre comercio celebrados por Colombia cuando dichos productos cumplan con los requisitos de origen exigidos." El parágrafo tercero establece que el usuario operador expedirá el certificado de integración de las materias primas e insumos nacionales y extranjeros utilizados en la fabricación.

Por lo anterior no es acertada la afirmación del actor cuando expresa que se concede certificado de origen a mercancías elaboradas totalmente con materias primas importadas y que no cumple con las normas de origen establecidas en la Decisión 416 del Acuerdo de Cartagena.

Se aclara que el procedimiento para determinar criterios de origen y posteriormente aprobar los certificados, es exactamente igual para los usuarios que desarrollan su actividad en el territorio aduanero nacional y los que la desarrollan en zona franca, en todos los casos se verifica el cumplimiento de los requisitos de origen antes de certificar que un producto es originario o no de Colombia.

Las zonas francas fueron creadas como mecanismo de promoción a las exportaciones, pero tratándose de importaciones el procedimiento es igual para todos indistintamente si las mercancías provienen de Zona Franca o de un tercer país, no existen privilegios que afecten a un sector y favorezcan a otro, ya que el gravamen arancelario es un derecho de aduana aplicable a todos los importadores y sobre todas las mercancías.

ALEGATOS DE CONCLUSION.

El apoderado sustituto del Ministerio de Comercio Exterior reproduce en su totalidad los fundamentos expuestos en la contestación de la demanda.

La parte actora se manifiesta en contra de los fundamentos expuestos por el apoderado del Ministerio de Hacienda, aclarando que lo controvertido en la demanda es que como consecuencia de la ficción de extraterritorialidad para efectos aduaneros, al ingreso de materias primas o insumos al territorio de zona franca no se cobre el SAFP y que después de ser transformados en bienes finales pueden ingresar al resto del territorio nacional, sin que al componente extranjero se le aplique el AEC, hecho que perfora el arancel común, y por ello, estima que los cuadros incorporados en la demanda son relevantes, toda vez que demuestran que los aranceles aplicados para productos del SAFP han sido superiores al AEC que aplica la CAN para los demás productos, con lo que se prueban las violaciones alegadas.

Agrega que del escrito de la parte opositora parece deducirse que la competencia entre productores de un país o una zona aduanera se deriva, no de su propia productividad y competitividad, sino de tratamientos excepcionales que el Estado les otorgue, reiterando que según el artículo 2º de la Decisión 371 para la aplicación de los mencionados derechos variables adicionales y rebajas arancelarias, los países miembros se sujetarán a lo dispuesto en la citada Decisión.

En cuanto a los argumentos de la apoderada del Ministerio de Comercio Exterior, precisa que lo que se cuestiona en la demanda es la condición de los productores y no de los importadores de bienes derivados de los productos que forman parte del SAFP, ya que es incuestionable que quien fabrica en territorio colombiano o andino bienes derivados de los productos incluidos en el SAFP, lo hacen en condiciones desventajosas frente a quienes se ubican en zona franca, porque estos últimos no pagan arancel por sus materias primas, aunque ellas vengan de un tercer país, mientras que los primeros si deben hacerlo.

Solicita se tenga en cuenta, que lo que se cuestiona es que a través de las zonas francas se permita la perforación del AEC, y agrega, que los usuarios del Plan Vallejo no tienen la posibilidad de importar materias primas sin el pago del arancel para transformarlos y venderlos en el mercado interno, que es lo que se controvierte de las zonas francas.

Reitera la petición de que no se profiera sentencia sin que el Tribunal Andino de Justicia se pronuncie sobre la interpretación de las normas objeto de la demanda, en cumplimiento de los artículos 28 a 31 del Tratado Orgánico de dicho Tribunal.

La parte coadyuvante aclara en primer término que la situación de iniquidad y desequilibrio competitivo que crea la norma demandada, se predica con respecto a los productores que se encuentran en el territorio aduanero nacional, frente a sus homólogos ubicados en zonas francas, observando que los opositores desvían la discusión al tratar de demostrar que existe una situación de equilibrio entre los importadores que están en zonas francas y los que se encuentran en el resto del país.

Señala que el argumento incuestionable es que quien fabrica en el territorio nacional bienes con materias primas importadas (quiere decir que provengan de países distintos de la CAN o de aquellos con los cuales no existen acuerdo de integración), tienen que pagar el arancel correspondiente y los derechos adicionales que genera el SAFP, y quien fabrica en zona franca no paga el arancel por sus materias primas importadas, (provengan de cualquier parte), y si las introduce al país solo paga el arancel del bien final, ahorrándose los derechos adicionales que en materia arancelaria general el SAFP para materias primas utilizadas en procesos industriales.

También aclara que no se discute el tema de las importaciones provenientes de los países del CAN, pues es bien sabido que es libre la circulación de bienes entre países andinos, y señala que lo que no analizaron los opositores, es qué ocurre con la importación de materias primas sujetas al SAFP y procedentes de terceros países, para los productores de zona franca frente a los del resto de territorio aduanero, ya que es obvio que aquellos no pagan arancel por sus materias primas procedentes de terceros países, mientras que estos tienen que traer sus insumos con todo el régimen del SAFP y el Arancel Externo Común.

Acerca de los argumentos del Ministerio Exterior manifiesta que el análisis del demandante mediante el cual se demuestra que quien fabrica en el resto del territorio colombiano los mismos bienes finales si debe pagar al importar las paterias primas sujetas al SAFP el arancel, mientras que quien se ubica en la zona franca para producir bienes con destino al mercado interno evade el pago del arancel de las materias primas, resulta muy relevante y que posiblemente el Ministerio no encontró argumentos para desvirtuar la desigualdad en el tratamiento de los productores ubicados dentro y fuera de la zona franca y por ello, desvío la atención de la Corporación de los irrefutables argumentos de la demanda.

Reitera que lo planteado en la demanda es la diferencia de tratamientos de quienes a partir de una materia prima sujeta al SAFP producen bienes no sujetos al sistema de zona franca para atender el mercado interno colombiano, y quienes los producen en el resto del territorio nacional para atender el mismo mercado. Señala que el artículo 38 de la Decisión 371 según el cual a partir del 31 de diciembre de 1995 se eliminarán para el comercio intraregional los sistemas de importación para perfeccionamiento activo en lo que respeta a los bienes comprendidos en el sistema andino de franjas de precios, no ha sido derogado ni modificado y que por tanto el argumento del Ministerio referido al régimen de importación y exportación Plan Vallejo, desconoce otro incumplimiento del Estado Colombiano a la norma andina.

Cuestiona los argumentos del Ministerio de Hacienda afirmando que es inaceptable sostener que las desventajas que se imponen a los productores que no están en zonas francas obedecen a una política de apertura económica que permite privilegiar a unos productores en desmedro de otros también ubicados en el país, ya que el derecho que da la competencia busca todo lo contrario, evitar cualquier tipo de privilegios entre productores nacionales que ponga en peligro el empleo y las empresas legalmente establecidas.

Considera erróneo el argumento del Ministerio en cuanto remite al artículo 4º de la Decisión 370, pues los diferimientos arancelarios previstos en este artículo son solo aplicables a los bienes no producidos en la subregion andina, bienes cuya lista es aprobada por la Secretaría General de la Comunidad Andina, tal como lo establece el inciso 7 del mismo artículo y se encuentran contenidos en las Resoluciones 262, 384 y 425 (anexas), no incluyéndose en ellas los bienes que forman parte del SAFP y tampoco permiten la reducción arancelaria de los bienes ingresados a zonas francas, ni faculta a los países miembros para determinar un arancel externo distinto al aprobado por la Decisión.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público reitera en esta oportunidad los fundamentos expuestos en la contestación de la demanda.

MINISTERIO PUBLICO.

Representado por la Procuradora Sexta Delegada ante la Corporación estima que las súplicas de la demanda deben ser denegadas y al efecto expone en resumen lo siguiente:

La antijuricidad de la norma acusada consiste en síntesis, en permitir la aplicación de un tratamiento discriminatorio e injustificado a los productores de bienes derivados del azúcar y de otros productos incorporados al Sistema Andino de Franja de Precios, que se encuentran ubicados en el territorio aduanero nacional y que realizan aquí el proceso de transformación de las materias primas, en relación con quienes se han instalado en las zonas francas, con el propósito de elaborar bienes finales para ingresarlos al mercado interno colombiano, pues mientras éstos pagan el arancel cero (0) sobre el valor de la materia prima importada de terceros países (azúcar blanco), aquellos otros, deben responder por el gravamen total correspondiente a la misma materia prima.

Se estima que pese a la dificultad para realizar la confrontación entre la frase demandada y los preceptos constitucionales y normas supranacionales señalados como vulnerados, es procedente concretar la razón de la impugnación, al hecho de que quienes están situados en zonas francas e importan materias primas sin el pago de aranceles para producir bienes que son ingresados en el país, están en posición ventajosa frente a los demás productores nacionales en la medida en que a sus productos finales se les liquida el arancel 20% sobre el valor en aduana de las materias primas, es decir, sobre una base que legalmente no debe incluir rubros por concepto de aranceles, por lo que por efecto de tal incentivo logran un crecimiento y promoción de su mercado y una mayor participación en el desarrollo de políticas de comercio exterior.

Quien coadyuva la demanda hizo una descripción clara de las zonas francas y según esta, no se evidencia por qué la norma acusada distorsiona sus objetivos y funcionamiento, pues es contradictoria la censura a la disposición acusada.

Sobre las argumentaciones esgrimidas por el demandante se observa que en el ámbito tributario aduanero la introducción de mercancías a las zonas francas no está gravada y que frente a tales disposiciones no fue confrontada la norma acusada para demostrar su contradicción, por lo que estando aquellas vigentes, no podía el numeral acusado dejar de establecer una base gravable que refleje la aplicación en zona franca del tratamiento especial que tales disposiciones consagran para liquidar el gravamen arancelario correspondiente a la importación de productos elaborados o transformados en dichas áreas.

En cuanto el derecho de igualdad, se anota que con apoyo en pronunciamientos del Consejo de Estado dicha igualdad no es absoluta sino que depende de las condiciones en que se encuentre cada grupo de personas, por lo que en este caso se deduce que las condiciones en que desarrollan los usuarios de las zonas francas

sus operaciones están previstas en normas legales encaminadas a estimular la competencia y lograr su concurrencia al mercado.

Acerca de la transgresión a las Decisiones 370 y 371 el actor no indica expresamente en que consiste y cuales son las normas de esos estatutos presuntamente quebrantadas.

Frente a la pretensión del demandante se expresa que con fundamento en la jurisprudencia de la Corporación, es potestativo de la Sala solicitar al Tribunal de Justicia la interpretación por vía prejudicial de las respectivas normas del ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena que permita asegurar la aplicación uniforme de ellas en el artículo demandado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Procede en primer término definir sobre la viabilidad o nó de la petición formulada por la parte actora con fundamento en los artículos 28 a 31 del Tratado Orgánico del Tribunal Andino de Justicia, en el sentido de solicitar ante dicho Tribunal por parte de la Sala un pronunciamiento previo a la decisión que habrá de adoptarse respecto de la acción de nulidad instaurada contra el artículo 400 numeral 1º del Decreto 2685 de 1999.

Según el Tratado Orgánico del Tribunal Andino de Justicia, "Corresponderá al Tribunal interpretar por vía prejudicial las normas que conforman elordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los países miembros" (art. 28).

Para efectos del cumplimiento de la función allí prevista dispone el mismo ordenamiento: "Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en quedeba aplicarse alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena, podrán solicitar la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, …." (art. 29), interpretación que deberá adoptar el juez que conozca del proceso (art. 31). (subraya la Sala).

Como se observa, la interpretación prejudicial a que se refiere las citadas disposiciones versa sobre las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena, y nó sobre las normas que integran el derecho interno nacional. Adicionalmente, la interpretación prejudicial solo está prevista en el evento en que las normas que conforman dicho ordenamiento supranacional deban aplicarse a un proceso específico, cuyo conocimiento corresponda a los jueces nacionales.

Lo demandado en el presente proceso es la nulidad parcial del Decreto 2685 de 1999 expedido por el Presidente de la República en desarrollo de las facultades constitucionales que le confiere el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución Política, con sujeción a las leyes marco de comercio exterior (ley 7ª de 1991) y de aduanas (ley 6ª de 1971), luego sobre las normas que integran dicho reglamento carece el Tribunal Andino de competencia para emitir interpretación prejudicial alguna, tal como lo dispone el artículo 30 del mismo Tratado que reza:

"ART. 30.- En su interpretación, el Tribunal deberá limitarse a precisar el contenido y alcances de las normas del ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena: El Tribunal no podrá interpretar el contenido y alcances del derecho nacional ni calificar los hechos materia del proceso."

Ahora bien, tal como está planteada la demanda, no se trata en el presente proceso de definir una controversia suscitada en virtud de la aplicación de normas del ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena por parte de autoridad administrativa alguna, sino de decidir sobre el juicio de ilegalidad propuesto contra un Decreto Nacional por presunta violación a los mandatos constitucionales previstos en los artículos 95-9, 226, 333, 334 y 363 de la Carta Política. Y si bien se refiere el actor y el tercero coadyuvante a las Decisiones 370 y 371 del Acuerdo de Cartagena, no se indican ni en la demanda ni el escrito de coadyuvancia, de manera expresa las normas de esos estatutos supranacionales presuntamente quebrantadas y tampoco se exponen razones de contradicción.

De acuerdo con lo expuesto y al no encontrar la Sala procedente la interpretación prejudicial previa pretendida por el actor, se procede a decidir sobre la legalidad de la disposición materia de acusación.

La disposición y el aparte acusado establecen:

"Articulo 400.- Tributos aduaneros.

Cuando se importen al resto del territorio aduanero nacional bienes producidos, elaborados, transformados o almacenados por un usuario de Zona Franca, los derechos de aduana se liquidarán y pagarán sobre el valor en aduana, de acuerdo con lo siguiente:

1. Si se trata de bienes elaborados o transformados en Zona Franca, se liquidará el gravamen arancelario correspondiente a la subpartida del bienfinal, sobre el valor en aduana de las materias primas e insumos extranjeros que participen en su fabricación."

Según el actor, el aparte que se subraya de la norma es violatorio de los artículos 95-9, 226, 333, 334 y 363 de la Constitución Política.

De acuerdo con los términos de la demanda y la argumentación presentada por el ciudadano que la coadyuva, el concepto de infracción se orienta a demostrar que la disposición acusada distorsiona la naturaleza y objetivo de las zonas francas, vulnera los principios de equidad y justicia en la aplicación de los tributos aduaneros, así como las normas constitucionales que consagran la promoción de la competencia y libertad económica, y rompe el equilibro a que tienden las Decisiones 370 y 371 del Acuerdo de Cartagena, en materia de integración e internacionalización de la economía.

Las razones de las infracciones denunciadas se concretan así:

La Decisión 370 por la cual se adopta el "Arancel Externo Común" (AEC) establece cuatro niveles arancelarios: 5%, 10%, 15% y 20%. La Decisión 371 consagra el "Sistema Andino de Franjas de Precios" (SAFP) aranceles variables que buscan estabilizar el costo de importación de un grupo de productos agropecuarios y agroindustriales.

Los aranceles aplicados para los productos del SAFP han sido en los últimos años superiores al AEC, como se demuestra manera de ejemplo en el caso del azúcar blanco. Esta situación conlleva a que los productores de bienes derivados del azúcar y otros productos del sistema han decidido aprovechar las disposiciones de las Zonas Francas para producir en ellas bienes con destino al mercado interno colombiano, pagando por las materias primas importadas cero(0), e ingresando el bien final a Colombia con el solo pago del arancel correspondiente al bien final (20%).

La situación de iniquidad y desequilibrio competitivo que crea la norma demandada, se predica respecto a los productores que se encuentran en el territorio aduanero nacional, frente a los ubicados en zonas francas, pues quien fabrica en el territorio nacional bienes con materias primas importadas, ya sea que provengan de los países de la Comunidad Andina o de terceros países, tienen que pagar el arancel correspondiente y los derechos adicionales que genera el SAFP, mientras que quien fabrica en zona franca no paga el arancel por sus materias primas importadas, cualquiera sea el país de donde provengan, y si lo introduce al país solo paga el arancel del bien final, ahorrándose los derechos adicionales que en materia arancelaria genera el SAFP para materias primas utilizadas en procesos industriales.

Con la accion de nulidad impetrada se pretende equilibrar la situacion entre productores ubicados en zona franca y los que están en el resto del país, aplicando a los primeros el pago de aranceles correspondiente a materias primas o insumos extranjeros que utilicen en la fabricación de bienes destinados a la importación al resto del país. Para el efecto se considera que corresponde a esta Corporación señalar en el fallo las directrices para que el Gobierno Nacional expida un decreto corrigiendo la situación de iniquidad, e indicando los casos en los cuales se aplican aranceles aduaneros a materias primas que se traen a zonas francas con el propósito de elaborar bienes no destinados a exportación, sino a su comercialización en el mercado interno colombiano.

Igualmente se sugiere la expedición de una norma que establezca que los productos agropecuarios sistema al SAFP no podrán entrar a las zonas francas sin el pago del gravamen total derivado del AEC, gravamen que el Estado les devolvería siempre que el productor demuestre que los bienes transformados fueron exportados a terceros países distintos de los que forman la comunidad andina y que otra alternativa sería excluir de los beneficios del Decreto 2685 de 1999 las materias primas agropecuarias o pesqueras.

Atendiendo a las razones en que se sustentan las infracciones denunciadas, procede la Sala a definir sobre la legalidad de la disposición demandada, conforme a las siguientes consideraciones.

La Ley 109 de 1985 "por la cual se establece el estatuto de las zonas francas" definió las zonas francas como "establecimientos públicos del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscritas al Ministerio de Desarrollo Económico" (art. 1º), y en cuanto a su objeto dispuso:

"ARTICULO 2º.-Del objeto. Las zonas francas tendrán por objeto promover el comercio exterior, generar empleo, divisas y servir de polo de desarrollo industrial de las regiones donde se establezcan mediante la utilización de recursos humanos y naturales, dentro de las condiciones especiales fijadas en la presente Ley y en los decretos que la desarrollen y reglamenten."

El Decreto 2233 de 1996 "Por el cual se establece el régimen de las zonas francas industriales de bienes y de servicios", se ocupó igualmente de definir las zonas francas así:

"ART. 2º.-Definición. Las zonas francas industriales de bienes y de servicios son áreas geográficas delimitadas del territorio nacional cuyo objeto es promover y desarrollar el proceso de industrialización de bienes y la prestación de servicios, destinados primordialmente a los mercados externos."

De acuerdo con las anteriores disposiciones está claro que las zonas francas fueron concebidas fundamentalmente para promover el comercio exterior otorgándose a los usuarios de las mismas tratamientos preferenciales relacionados básicamente con la exención al pago de impuestos, contribuciones y gravámenes arancelarios, entre ellos el contenido en el artículo 34 del mismo decreto que reza:

"ART. 34.-Alcance del régimen aduanero. Los bienes que se introduzcan a las zonas francas industriales de bienes y de servicios por parte de los usuarios, se consideraran fuera del territorio nacional para efectos de los tributos aduaneros aplicables a las importaciones e impuestos a las exportaciones"

En virtud de lo anterior disposición la introducción de bienes, materias primas o insumos a las zonas francas está fuera del régimen aduanero y por ende no sujetos a los tributos aplicables a las importaciones.

Ahora bien, aun cuando atendiendo a la naturaleza y objeto de las zonas francas se supone que la actividad industrial allí desarrollada está encaminada primordialmente a producir bienes destinados a la exportación con destino a terceros países, también se prevé en el Decreto 2233 de 1996 que tales bienes sean ingresados al resto del territorio nacional así:

"ART.43.- Régimen de importación. La introducción al resto del territorio nacional de bienes provenientes de un usuario de la zonas franca será considerada una importación y se someterá a las normas y requisitos exigidos a las importaciones, de conformidad con la legislación aduanera vigente."

La norma anterior es sustituida por el artículo 399 del Decreto 2586 de 1999 objeto de la demanda así:

"Articulo 399. Régimen de importación. La introducción al resto del territorio aduanero nacional de bienes procedentes de la Zona Franca será considerada una importación y se someterá a las normas y requisitos exigidos a las importaciones de acuerdo con lo previsto en este Decreto."

Para el evento previsto en las normas transcritas, se consagró en el Decreto 2233 de 1996 (art. 44 num. 1º) similar gravamen arancelario al que ahora se establece en el artículo 400 demandado, esto es que si se trata de introducir al territorio nacional bienes elaborados o transformados en Zona franca, "se liquidará el gravamen arancelario correspondiente a ls subpartida del bien final, sobre el valor en aduana de las materias primas e insumos extranjeros que participen en su fabricación".

No se discute por parte de los impugnantes la facultad del Gobierno Nacional para gravar la importación al resto del territorio nacional, cuando el bien importado provenga de las Zonas francas, ni tampoco que el gravamen allí impuesto exceda los términos de los niveles arancelarios del Arancel Externo Común previstos en el artículo 1º de la Decisión 370 para los Países de la Comunidad Andina Nacional, luego de lo hasta aquí expuesto puede concluirse que carece de fundamento el argumento según el cual se afirma que la disposición acusada desvirtúa la naturaleza y objeto de las zonas francas y contraría el estatuto supranacional referenciado.

Acerca de las razones de iniquidad que según los impugnantes surgen de la aplicación de la norma acusada se observa:

De acuerdo con los términos del artículo 400 del Decreto 2586 de 1999 objeto de la demanda, el gravamen arancelario correspondiente a las importaciones de bienes provenientes de zonas francas al resto del territorio aduanero nacional se liquidará "a la subpartida del bien final, sobre el valor en aduana de las materias primas e insumos extranjeros que participen en su fabricación"

Comoquiera que la norma no hace ninguna distinción respecto de la clase de bienes que pueden ser importados de las zonas francas y establece de manera general el gravamen para todas las importaciones de los mismos, se entiende que aquellos pueden corresponder a bienes en cuya elaboración se hayan incorporado productos amparados bajo el régimen del Arancel Externo Común (Decisión 370), o a bienes en los cuales se hayan incorporado productos agropecuarios o agroindustriales sujetos al Sistema Andino de Franjas de Precios (Decision 371), unos y otros ingresados a la zona franca sin el pago de gravamen arancelario alguno por disposición del artículo 34 del Decreto 2233 de 1996, no por efectos de la aplicación del aparte acusado.

Según el artículo 1º de la Decisión 371 el objeto del Sistema Andino de Franjas de Precios Agrupecuarios, es "estabilizar el costo de importación de un grupo especial de productos agropecuarios caracterizados por una marcada inestabilidad de sus precios internacionales, o por graves distorsiones de los mismos. Con tal fin, los Países Miembros aplicarán, a las importaciones deesos productos procedentes de terceros países, derechos variables adicionales al Arancel Externo Común (AEC), cuando los precios internacionales de referencia de dichos productos sean inferiores a determinados niveles piso. Asimismo, los Países Miembros aplicarán rebajas al AEC para reducir el costo de importación cuando los precios internacionales de referencia sean superiores a determinados niveles techo." (subraya la Sala).

Como se observa, el sistema de aranceles variables propuesto por el Sistema Andino de Franjas de Precios apunta a la estabilización del costo de importación de bienes provenientes de terceros países, luego no puede afirmarse válidamente que por efectos de la aplicación del gravamen arancelario impuesto en la norma acusada a las importaciones provenientes de zonas francas se llegue al rompimiento del equilibrio que constituye el objeto del sistema de aranceles variables.

Ahora bien el hecho de que en el ejemplo propuesto por el accionante, el azúcar introducido en una zona franca se transforme en un bien final, y éste sea importado al territorio nacional aduanero, sin que el usuario de la Zona Franca hubiese pagado el arancel que le corresponde por tratarse de un producto amparado bajo el SAFP, es una circunstancia de aparente iniquidad que no se deriva de la norma acusada, sino de todo el régimen aplicable a las zonas francas, pues es virtud del mismo que los bienes introducidos a dichas zonas ya sean provenientes de terceros países o de los de la Comunidad Andina, están excluidos del gravamen arancelario, independiente de que se trate de productos sujetos al Arancel Externo Común o de productos agropecuarios sujetos al Sistema Andino de Franjas de Precios.

Ahora bien, no puede pretenderse que con la expedición de la norma acusada se corrigieran las supuestas distorsiones e iniquidades que según los mismos accionantes se derivan del tratamiento preferencial que en materia arancelaria está previsto para las zonas francas respecto a la introducción a dichas zonas de materias primas o insumos provenientes de cualquier país para su elaboración o transformación y posterior introducción al territorio nacional, porque según el artículo 399 del Decreto 2685 de 1999, "la introducción al resto del territorio nacional de bienes procedentes de la Zona Franca será considerada una importación y se someterá a las normas y requisitos exigidos a las importaciones de acuerdo con los previsto en este Decreto." Lo cual implica que en concordancia con la anterior disposición debe estar el artículo 400, al definir el gravamen arancelario que corresponde a tales importaciones, es decir dentro de los niveles arancelarios preestablecidos para las importaciones provenientes de terceros países.

Así las cosas, no puede acusarse el aparte demandado de crear una situación de desigualdad y desequilibrio entre los empresarios y/o importadores que se encuentran ubicados en el territorio nacional aduanero y los que se encuentran ubicados en las zonas francas, que afecta el principio de equidad de los tributos, como se afirma por parte de los impugnantes, porque los elementos que contribuyen a generar esa posible desigualdad surgen del régimen aplicable a las zonas francas, no de la norma impugnada, ya que en la forma en que ella está concebida no está llamada a garantizar que los usuarios de las zonas francas paguen los aranceles aduaneros por las materias primas o insumos que introduzcan a dichas zonas con el propósito de elaborar bienes destinados a la comercialización en el mercado interno colombiano, (operaciones excluidas del régimen aduanero- art. 34 del Decreto 2233 de 1986), que es precisamente la circunstancia de la cual se pretende derivar la desigualdad entre las cargas impositivas que deben afrontar unos y otros por las importaciones realizadas.

Acerca del propósito que según el coadyuvante se persigue con la acción de nulidad incoada, esto es que se equilibre la situación entre los empresarios ubicados en zona franca y los que están en el resto del país, aplicando a los primeros el pago de aranceles por las materias primas o insumos extranjeros que utilicen en la fabricación de bienes destinados a la importación al resto del país, debe decirse que tal pretensión confirma el criterio ya expuesto en el sentido de señalar que la situación de desequilibrio que se denuncia no surge de la norma acusada, sino del régimen aplicable a las zonas francas, situación que se reitera no estaba llamada a corregir la disposición impugnada, y por la misma razón no puede aceptarse como demostrativa de su ilegalidad e inconstitucionalidad.

En síntesis, no encuentra la Sala configurados los cargos de violación a los preceptos constitucionales que se indican como infringidos por la disposición demandada, en cuanto está claro que los efectos que se pretenden derivados de su expedición no surgen del contenido y alcance de la misma, sino de la aplicación integral del régimen aduanero previsto para las zonas francas, situación que ponen en evidencia los mismos impugnantes al proponer una reforma al régimen existente, que permita corregir los posibles desequilibrios y distorsiones de los mercados nacionales derivados de su aplicación, y concretamente en los aspectos que hacen relación al beneficio previsto en el artículo 34 del Decreto 2233 de 1996.

En efecto, se pretende que la Sala proceda a señalar en el presente fallo, las directrices que permitan al Gobierno Nacional mediante la expedición de un decreto corregir la situación de iniquidad, indicando los casos en los cuales se aplican aranceles a las materias primas que se traen a zonas francas con el propósito de elaborar bienes no destinados a exportación, sino a su comercialización en el mercado interno colombiano; y se sugiere la expedición de una norma que establezca que los productos agropecuarios sujetos al Sistema Andino de Franjas de Precios no podrán entrar en las zonas francas sin el pago del gravamen derivado del AEC.

Si bien tales pretensiones se apartan de la finalidad de la acción pública de simple nulidad, pues no es ésta la vía para proponer reformas legislativas al régimen aplicable a las zonas francas, ni tampoco es competencia de la Corporación decidir sobre la viabilidad o no de las mismas y menos aun fijar los criterios que debe considerar el Gobierno Nacional para regular los concerniente al régimen aduanero, lo cierto es que ellas contribuyen a desvirtuar las razones de ilegalidad que se aducen respecto de la norma acusada, y ponen de manifiesto una situación de desequilibrio que requiere la revisión del régimen aludido, pero que en manera alguna es determinante de la inconstitucionalidad o ilegalidad de la norma objeto de impugnación, ni responsabilidad de la jurisdicción, sino de las autoridades administrativas a quienes por mandato constitucional y legal corresponde regular el régimen de aduanas y de comercio exterior bajo los criterios y objetivos constitucionales que orientan la acción reguladora de la economía por parte del Estado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A:

NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

Cópiese, Notifíquese, Comuníquese. Cúmplase.

Se deja constancia de que ésta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIE GERMÁN AYALA MANTILLA

Presidente de la Sección.

LIGIA LÓPEZ DÍAZ MARÍA INÉS ORTÍZ BARBOSA

RAUL GIRALDO LONDOÑO

secretario