SENTENCIA 11001032600019950157501(11575)DM de 2005

100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010004295SENTENCIATERCERA11001032600019950157501(11575)DM200506/07/2005SENTENCIA__TERCERA__11001032600019950157501(11575)DM__2005_06/07/2005100042952005ENTIDADES FINANCIERAS ESTATALES - R�gimen contractual mixto / CONTRATACION ESTATAL - Excepciones aplicaci�n de la Ley 80 de 1993 / EXCEPCION AL REGIMEN DE CONTRATACION ESTATAL - Entidades financieras estatales. Giro ordinario de las actividades Trat�ndose de los establecimientos financieros de car�cter estatal, la ley 80 preceptu�, en forma expresa -aunque no de manera absoluta-, en el par�grafo 1 del art�culo 32, que este tipo de entidades no quedan sujetas a dicho estatuto, sino a las normas comunes aplicables al rango de actividades al que pertenecen. La excepci�n en la aplicaci�n de la ley 80 no es absoluta, toda vez que el par�grafo citado prescribe, para su procedencia, dos condiciones: -que no se trate de lo dispuesto en dicha ley sobre fiducia y encargo fiduciario, y -que los contratos a que se refiere la excepci�n correspondan a aquellos que son del "giro ordinario de las actividades" propias del objeto social de este tipo de entidades. Dicho de otra manera, los dem�s contratos, es decir, los que no encajen en los supuestos mencionados, se deben regir por la ley 80 de 1993. Esta excepci�n s�lo aplica para los contratos que celebren los establecimientos de cr�dito, las compa��as de seguros y las dem�s entidades financieras de car�cter estatal, conceptos que exigen precisi�n para determinar con claridad el grupo de entidades a quienes abarca esta disposici�n. Para que aplique la excepci�n al r�gimen de la ley 80, es necesario que los negocios de las anteriores entidades correspondan al "giro ordinario de las actividades" propias del objeto social, de manera que lo que no est� comprendido all� quedar� cobijado por el estatuto general de contrataci�n. Fluye de lo anterior que el r�gimen contractual de los establecimientos financieros de car�cter estatal es mixto. ESTABLECIMIENTOS FINANCIEROS ESTATALES - Enumeraci�n. Establecimiento de cr�dito. Compa��a de seguros. Sociedades de servicios financieros, de capitalizaci�n e intermediarios de seguros y reaseguros / ESTABLECIMIENTO DE CREDITO - Clases / SOCIEDADES DE SERVICIOS FINANCIEROS - Clases / ESTABLECIMIENTO FINANCIERO ESTATAL - Excepci�n r�gimen de contrataci�n estatal El par�grafo 1, del art�culo 32 de la Ley 80 de 1993, enumera a los establecimientos de cr�dito, las compa��as de seguros y las dem�s entidades financieras de car�cter estatal. Las dos primeras son entidades clara y expresamente identificadas por la norma; el tercer grupo, sin embargo requiere determinaci�n, para lo cual es menester remitirse a lo dispuesto en el Decreto 663 de 1993 -Estatuto Org�nico del sistema Financiero, en adelante EOSF-, el cual establece que: Art. 1. El sistema financiero y asegurador se encuentra conformado de la siguiente manera: -Establecimientos de cr�dito. -Sociedades de servicios financieros. -Sociedades de capitalizaci�n. -Entidades aseguradoras. -Intermediarios de seguros y reaseguros. Como se advierte, al listado que intenta hacer la ley 80 de 1993, hay que agregarle las entidades a que se refieren &$ los literales b), c) y e), pues las otras dos -literales a) y d)- ya est�n enunciadas. No obstante, el EOSF es mucho m�s detallado en la determinaci�n de las entidades mencionadas. Es as� como, en el art�culo 2 -modificado en su inciso primero por el art�culo 54 de la Ley 454 de 1998-, establece que los Establecimientos de Cr�dito, especies de las entidades financieras, pueden ser de las siguientes clases: establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compa��as de financiamiento comercial y cooperativas financieras. De otro lado, seg�n el art�culo 3, las sociedades de servicios financieros son de los siguientes tipos: las sociedades fiduciarias, los almacenes generales de dep�sito y las sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesant�a. Las sociedades de capitalizaci�n -art. 4-, las entidades aseguradoras, los intermediarios de seguros y los intermediarios de reaseguros -art. 5-, no se dividen en clases, luego, son entes �nicos en su g�nero. A todos estos tipos o clases de instituciones financieras est� destinada la excepci�n consagrada en el par�grafo 1, del art. 32, de la ley 80 de 1993. No obstante, este no es el �nico requisito legal para que la misma opere. GIRO ORDINARIO DE LAS ACTIVIDADES - concepto. Entidad financiera estatal. Funci�n principal. Actividades conexas / ENTIDAD FINANCIERA ESTATAL - Capacidad. R�gimen especial / GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS - Concepto / GIRO ORDINARIO DE LAS ACTIVIDADES - Concepto jur�dico indeterminado Para la Sala no hay duda de que una entidad de esta naturaleza puede hacer, no s�lo lo que dice la ley en forma expresa, sino tambi�n lo que se deriva del objeto o funci�n principal, a pesar de que no se encuentre expresamente definido en la ley. Esta aserto no se opone al hecho de que las entidades financieras gocen de un r�gimen especial, distinto del previsto por el C�digo de Comercio para las sociedades comerciales comunes, circunstancia por la cual la interpretaci�n sobre su capacidad es m�s restringida que las de las mentadas sociedades, de modo que el simple acuerdo entre los socios no puede extender o ampliar el objeto de la entidad; cosa que s� puede ocurrir en materia comercial. La raz�n es simple. Las entidades financieras est�n fuertemente reguladas en el EOSF, norma que define qu� puede hacer una entidad de esta naturaleza, lo que implica un l�mite a la libertad societaria en este campo. Lo anterior no significa que las entidades financieras s�lo puedan realizar las actividades estricta y precisamente relacionadas en el EOSF, pues, es claro que tambi�n deben poder hacer todo aquello que est� directamente relacionado con la funci�n principal, a fin de que puedan desarrollarla plenamente. En este caso, las actividades conexas con la principal deben guardar una estrecha relaci�n de medio a fin, es decir, que lo que se realiza debe ser necesario para desarrollar la actividad principal. Seg�n el art�culo 99 del C�digo de Comercio, el giro ordinario de las actividades de una sociedad comercial no s�lo comprende aquello que define en forma concreta su objeto social, sino todos los actos directamente relacionados con el mismo, lo que denota que entre �stos y aqu�llas debe existir una relaci�n de necesidad que los hace parte del objeto de la sociedad. Siendo as� las cosas, resulta que el concepto "giro ordinario de las actividades" -tal como lo refiere el art. 21 demandado- o tambi�n "giro ordinario de los negocios" -como lo denominan otras normas-, hace relaci�n tanto a las actividades o negocios realizados en cumplimiento del objeto social o de las funciones principales, expresamente definidas por la ley, como tambi�n a todo aquello que es conexo con ellas y que se realiza para desarrollar la funci�n principal, estableci�ndose entre estos dos una relaci�n de medio a fin, estrecha y complementaria. Pese a que se ha precisado bastante lo que debe entenderse por lo que en la norma demandada -y a su vez la que �sta reglamenta- se denomina "giro ordinario de las actividades", no puede desconocerse que se trata de un concepto especialmente problem�tico, sobre todo porque su contenido no es absolutamente preciso y concreto, sino que corresponde a un t�pico concepto jur�dico indeterminado. Nota de Relator�a: Ver concepto 1488 de la Sala de Consulta y Servicio Civil; Exp.7456 del 14 de junio de 1996 POLIZA GLOBAL BANCARIA - Finalidad. Cobertura Debido a que las entidades financieras se encuentran expuestas a riesgos de diversa �ndole, como de hecho acontece con casi todas las actividades humanas, y en especial las del mundo de los negocios, el sistema asegurador mundial -incluido el colombiano- cre� y ofreci� para la actividad bancaria un seguro que busca proteger a esta entidades de los riesgos que son propios de este tipo de negocios. Esta p�liza, si se analizan sus coberturas, cubre riesgos dis�miles, no obstante que alcanzan a especializarse, en virtud de la experiencia adquirida por las aseguradoras en este campo, lo que hace que adquiera caracter�sticas propias dise�adas para ella. COMPA�IA ASEGURADORA - P�liza global bancaria. Contrato. Funci�n principal. Excepci�n / POLIZA GLOBAL BANCARIA - Compa��a de seguros En este contexto no cabe duda alguna que la contrataci�n de la p�liza global bancaria, por parte de este tipo de entes financieros, se encuentra contenida, dentro de su funci�n principal, definida por el EOSF, lo que hace que sea legal el hecho de que los contratos que celebren con este objeto se ajusten a la exclusi�n prevista por la ley 80 de 1993. ACTIVIDAD CONEXA - Contrataci�n de p�liza global bancaria. Entidad financiera estatal / GIRO ORDINARIO DE LAS ACTIVIDADES - Funci�n principal. Funci�n conexa / POLIZA GLOBAL BANCARIA - Giro ordinario de las actividades Para la Sala es claro que la contrataci�n de esta p�liza no hace parte de la denominada por la ley "funci�n principal" de las dem�s entidades del sector financiero; no obstante, s� hace parte de las que se han denominado actividades conexas, es decir, aqu�llas que guardan relaci�n estrecha -de medio a fin- con el cumplimiento de la funci�n principal. Lo dicho no significa que este de tipo de p�lizas sea de obligatoria contrataci�n por parte del sistema financiero, como de hecho lo ha reconocido la Superintendencia bancaria. Del mismo modo, tampoco es correcto considerar que s�lo lo que es de estricta ejecuci�n y realizaci�n por parte de estas entidades hace parte del giro ordinario de sus actividades, pues, lo importante es que dichas entidades puedan realizar ciertos actos y contratos -quiz� unos de manera obligatoria y otros de manera facultativa- pero todos, al fin y al cabo, deben estar comprendidos dentro de las funciones principales o de las conexas. En este sentido, encuentra la Sala que la contrataci�n de este tipo de p�lizas, que busca -entre otros prop�sitos- proteger los valores y ofrecer seguridad a la gesti�n ordinaria de los bienes y personas que se relacionan con el sistema financiero, bien puede entenderse incluido dentro de las actividades conexas del sistema financiero, y que en esta medida hace parte del "giro ordinario de las actividades" , pues ya se dijo que �ste concepto est� integrado por el objeto o funci�n principal de la entidad, sumado a las actividades conexas, que buscan facilitar la ejecuci�n de aqu�lla. En este contexto, todo indica que existe una relaci�n estrecha entre la funci�n principal que realiza la entidad financiera y la necesidad de contar con un p�liza que cubra los riesgos de la misma actividad, de lo cual depende, en muchos casos, lo atractivo que puede resultar para los clientes contar con una entidad que tenga asegurados buena parte de los riesgos que corre por el giro ordinario de sus negocios. Seg�n esto, no resulta para nada ex�tico que los establecimientos financieros requieran estas p�lizas para cumplir de mejor manera sus actividades principales, con lo cual, en lugar de situarse por fuera de sus funciones necesarias para cumplir su objeto, resulta desarroll�ndolo de manera adecuada, pues no se puede negar que la p�liza se contrata frente al desarrollo de la actividad principal que autoriza la ley. POLIZA GLOBAL BANCARIA - Reglamentaci�n / POTESTAD REGLAMENTARIA - Espacio de configuraci�n del reglamento La norma demandada, por tanto, al se�alar que la p�liza global bancaria pertenece al giro ordinario de las actividades financieras, no excede la ley 80, sino que cumple su funci�n t�picamente reglamentaria, en la medida en que precisa el concepto contenido en la ley en relaci�n con una actividad o negocio espec�fico. Obr�, por tanto, con razonabilidad y proporcionalidad el Gobierno Nacional al expedir el inciso 3, del art�culo 21 demandado, pues es sabido que un concepto como el que se deb�a reglamentar tiene un margen de determinaci�n, que se enmarca en lo que puede denominarse el espacio de configuraci�n del reglamento, el cual contiene en su interior un poder normativo, en manos del Gobierno, que se encuentra subordinado a la ley, adem�s de la Constituci�n, obviamente. Analizado lo anterior, a la luz de estos conceptos, se encuentra que el Gobierno llen� de contenido normativo, en forma adecuada, el concepto jur�dico indeterminado que se viene analizando, y en esta medida lo hizo pasar del estado de indefinici�n en que lo tiene la ley 80, a un estado de precisi�n -con la ayuda del reglamento-, que se encuentra ajustado a lo que razonable y proporcionalmente puede indicar dicho concepto. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ Bogot� D.C., seis (6) de julio de dos mil cinco (2005)

Norma demandada: �Procede la Sala a dictar sentencia dentro del proceso de la acci�n p�blica de nulidad, interpuesta por el se�or Francisco Ignacio Herrera Ortiz, en contra del art�culo 21, inciso 3, del decreto No. 679 de 1994, reglamentario de la ley 80 de 1993.

ENTIDADES FINANCIERAS ESTATALES - R�gimen contractual mixto / CONTRATACION ESTATAL - Excepciones aplicaci�n de la Ley 80 de 1993 / EXCEPCION AL REGIMEN DE CONTRATACION ESTATAL - Entidades financieras estatales. Giro ordinario de las actividades

Trat�ndose de los establecimientos financieros de car�cter estatal, la ley 80 preceptu�, en forma expresa -aunque no de manera absoluta-, en el par�grafo 1 del art�culo 32, que este tipo de entidades no quedan sujetas a dicho estatuto, sino a las normas comunes aplicables al rango de actividades al que pertenecen. La excepci�n en la aplicaci�n de la ley 80 no es absoluta, toda vez que el par�grafo citado prescribe, para su procedencia, dos condiciones: -que no se trate de lo dispuesto en dicha ley sobre fiducia y encargo fiduciario, y -que los contratos a que se refiere la excepci�n correspondan a aquellos que son del "giro ordinario de las actividades" propias del objeto social de este tipo de entidades. Dicho de otra manera, los dem�s contratos, es decir, los que no encajen en los supuestos mencionados, se deben regir por la ley 80 de 1993. Esta excepci�n s�lo aplica para los contratos que celebren los establecimientos de cr�dito, las compa��as de seguros y las dem�s entidades financieras de car�cter estatal, conceptos que exigen precisi�n para determinar con claridad el grupo de entidades a quienes abarca esta disposici�n. Para que aplique la excepci�n al r�gimen de la ley 80, es necesario que los negocios de las anteriores entidades correspondan al "giro ordinario de las actividades" propias del objeto social, de manera que lo que no est� comprendido all� quedar� cobijado por el estatuto general de contrataci�n. Fluye de lo anterior que el r�gimen contractual de los establecimientos financieros de car�cter estatal es mixto.

ESTABLECIMIENTOS FINANCIEROS ESTATALES - Enumeraci�n. Establecimiento de cr�dito. Compa��a de seguros. Sociedades de servicios financieros, de capitalizaci�n e intermediarios de seguros y reaseguros / ESTABLECIMIENTO DE CREDITO - Clases / SOCIEDADES DE SERVICIOS FINANCIEROS - Clases / ESTABLECIMIENTO FINANCIERO ESTATAL - Excepci�n r�gimen de contrataci�n estatal

El par�grafo 1, del art�culo 32 de la Ley 80 de 1993, enumera a los establecimientos de cr�dito, las compa��as de seguros y las dem�s entidades financieras de car�cter estatal. Las dos primeras son entidades clara y expresamente identificadas por la norma; el tercer grupo, sin embargo requiere determinaci�n, para lo cual es menester remitirse a lo dispuesto en el Decreto 663 de 1993 -Estatuto Org�nico del sistema Financiero, en adelante EOSF-, el cual establece que: Art. 1. El sistema financiero y asegurador se encuentra conformado de la siguiente manera: -Establecimientos de cr�dito. -Sociedades de servicios financieros. -Sociedades de capitalizaci�n. -Entidades aseguradoras. -Intermediarios de seguros y reaseguros. Como se advierte, al listado que intenta hacer la ley 80 de 1993, hay que agregarle las entidades a que se refieren &$los literales b), c) y e), pues las otras dos -literales a) y d)- ya est�n enunciadas. No obstante, el EOSF es mucho m�s detallado en la determinaci�n de las entidades mencionadas. Es as� como, en el art�culo 2 -modificado en su inciso primero por el art�culo 54 de la Ley 454 de 1998-, establece que los Establecimientos de Cr�dito, especies de las entidades financieras, pueden ser de las siguientes clases: establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compa��as de financiamiento comercial y cooperativas financieras. De otro lado, seg�n el art�culo 3, las sociedades de servicios financieros son de los siguientes tipos: las sociedades fiduciarias, los almacenes generales de dep�sito y las sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesant�a. Las sociedades de capitalizaci�n -art. 4-, las entidades aseguradoras, los intermediarios de seguros y los intermediarios de reaseguros -art. 5-, no se dividen en clases, luego, son entes �nicos en su g�nero. A todos estos tipos o clases de instituciones financieras est� destinada la excepci�n consagrada en el par�grafo 1, del art. 32, de la ley 80 de 1993. No obstante, este no es el �nico requisito legal para que la misma opere.

GIRO ORDINARIO DE LAS ACTIVIDADES - concepto. Entidad financiera estatal. Funci�n principal. Actividades conexas / ENTIDAD FINANCIERA ESTATAL - Capacidad. R�gimen especial / GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS - Concepto / GIRO ORDINARIO DE LAS ACTIVIDADES - Concepto jur�dico indeterminado

Para la Sala no hay duda de que una entidad de esta naturaleza puede hacer, no s�lo lo que dice la ley en forma expresa, sino tambi�n lo que se deriva del objeto o funci�n principal, a pesar de que no se encuentre expresamente definido en la ley. Esta aserto no se opone al hecho de que las entidades financieras gocen de un r�gimen especial, distinto del previsto por el C�digo de Comercio para las sociedades comerciales comunes, circunstancia por la cual la interpretaci�n sobre su capacidad es m�s restringida que las de las mentadas sociedades, de modo que el simple acuerdo entre los socios no puede extender o ampliar el objeto de la entidad; cosa que s� puede ocurrir en materia comercial. La raz�n es simple. Las entidades financieras est�n fuertemente reguladas en el EOSF, norma que define qu� puede hacer una entidad de esta naturaleza, lo que implica un l�mite a la libertad societaria en este campo. Lo anterior no significa que las entidades financieras s�lo puedan realizar las actividades estricta y precisamente relacionadas en el EOSF, pues, es claro que tambi�n deben poder hacer todo aquello que est� directamente relacionado con la funci�n principal, a fin de que puedan desarrollarla plenamente. En este caso, las actividades conexas con la principal deben guardar una estrecha relaci�n de medio a fin, es decir, que lo que se realiza debe ser necesario para desarrollar la actividad principal. Seg�n el art�culo 99 del C�digo de Comercio, el giro ordinario de las actividades de una sociedad comercial no s�lo comprende aquello que define en forma concreta su objeto social, sino todos los actos directamente relacionados con el mismo, lo que denota que entre �stos y aqu�llas debe existir una relaci�n de necesidad que los hace parte del objeto de la sociedad. Siendo as� las cosas, resulta que el concepto "giro ordinario de las actividades" -tal como lo refiere el art. 21 demandado- o tambi�n "giro ordinario de los negocios" -como lo denominan otras normas-, hace relaci�n tanto a las actividades o negocios realizados en cumplimiento del objeto social o de las funciones principales, expresamente definidas por la ley, como tambi�n a todo aquello que es conexo con ellas y que se realiza para desarrollar la funci�n principal, estableci�ndose entre estos dos una relaci�n de medio a fin, estrecha y complementaria. Pese a que se ha precisado bastante lo que debe entenderse por lo que en la norma demandada -y a su vez la que �sta reglamenta- se denomina "giro ordinario de las actividades", no puede desconocerse que se trata de un concepto especialmente problem�tico, sobre todo porque su contenido no es absolutamente preciso y concreto, sino que corresponde a un t�pico concepto jur�dico indeterminado. Nota de Relator�a: Ver concepto 1488 de la Sala de Consulta y Servicio Civil; Exp.7456 del 14 de junio de 1996

Debido a que las entidades financieras se encuentran expuestas a riesgos de diversa �ndole, como de hecho acontece con casi todas las actividades humanas, y en especial las del mundo de los negocios, el sistema asegurador mundial -incluido el colombiano- cre� y ofreci� para la actividad bancaria un seguro que busca proteger a esta entidades de los riesgos que son propios de este tipo de negocios. Esta p�liza, si se analizan sus coberturas, cubre riesgos dis�miles, no obstante que alcanzan a especializarse, en virtud de la experiencia adquirida por las aseguradoras en este campo, lo que hace que adquiera caracter�sticas propias dise�adas para ella.

COMPA�IA ASEGURADORA - P�liza global bancaria. Contrato. Funci�n principal. Excepci�n / POLIZA GLOBAL BANCARIA - Compa��a de seguros

En este contexto no cabe duda alguna que la contrataci�n de la p�liza global bancaria, por parte de este tipo de entes financieros, se encuentra contenida, dentro de su funci�n principal, definida por el EOSF, lo que hace que sea legal el hecho de que los contratos que celebren con este objeto se ajusten a la exclusi�n prevista por la ley 80 de 1993.

ACTIVIDAD CONEXA - Contrataci�n de p�liza global bancaria. Entidad financiera estatal / GIRO ORDINARIO DE LAS ACTIVIDADES - Funci�n principal. Funci�n conexa / POLIZA GLOBAL BANCARIA - Giro ordinario de las actividades

Para la Sala es claro que la contrataci�n de esta p�liza no hace parte de la denominada por la ley "funci�n principal" de las dem�s entidades del sector financiero; no obstante, s� hace parte de las que se han denominado actividades conexas, es decir, aqu�llas que guardan relaci�n estrecha -de medio a fin- con el cumplimiento de la funci�n principal. Lo dicho no significa que este de tipo de p�lizas sea de obligatoria contrataci�n por parte del sistema financiero, como de hecho lo ha reconocido la Superintendencia bancaria. Del mismo modo, tampoco es correcto considerar que s�lo lo que es de estricta ejecuci�n y realizaci�n por parte de estas entidades hace parte del giro ordinario de sus actividades, pues, lo importante es que dichas entidades puedan realizar ciertos actos y contratos -quiz� unos de manera obligatoria y otros de manera facultativa- pero todos, al fin y al cabo, deben estar comprendidos dentro de las funciones principales o de las conexas. En este sentido, encuentra la Sala que la contrataci�n de este tipo de p�lizas, que busca -entre otros prop�sitos- proteger los valores y ofrecer seguridad a la gesti�n ordinaria de los bienes y personas que se relacionan con el sistema financiero, bien puede entenderse incluido dentro de las actividades conexas del sistema financiero, y que en esta medida hace parte del "giro ordinario de las actividades" , pues ya se dijo que �ste concepto est� integrado por el objeto o funci�n principal de la entidad, sumado a las actividades conexas, que buscan facilitar la ejecuci�n de aqu�lla. En este contexto, todo indica que existe una relaci�n estrecha entre la funci�n principal que realiza la entidad financiera y la necesidad de contar con un p�liza que cubra los riesgos de la misma actividad, de lo cual depende, en muchos casos, lo atractivo que puede resultar para los clientes contar con una entidad que tenga asegurados buena parte de los riesgos que corre por el giro ordinario de sus negocios. Seg�n esto, no resulta para nada ex�tico que los establecimientos financieros requieran estas p�lizas para cumplir de mejor manera sus actividades principales, con lo cual, en lugar de situarse por fuera de sus funciones necesarias para cumplir su objeto, resulta desarroll�ndolo de manera adecuada, pues no se puede negar que la p�liza se contrata frente al desarrollo de la actividad principal que autoriza la ley.

POLIZA GLOBAL BANCARIA - Reglamentaci�n / POTESTAD REGLAMENTARIA - Espacio de configuraci�n del reglamento

La norma demandada, por tanto, al se�alar que la p�liza global bancaria pertenece al giro ordinario de las actividades financieras, no excede la ley 80, sino que cumple su funci�n t�picamente reglamentaria, en la medida en que precisa el concepto contenido en la ley en relaci�n con una actividad o negocio espec�fico. Obr�, por tanto, con razonabilidad y proporcionalidad el Gobierno Nacional al expedir el inciso 3, del art�culo 21 demandado, pues es sabido que un concepto como el que se deb�a reglamentar tiene un margen de determinaci�n, que se enmarca en lo que puede denominarse el espacio de configuraci�n del reglamento, el cual contiene en su interior un poder normativo, en manos del Gobierno, que se encuentra subordinado a la ley, adem�s de la Constituci�n, obviamente. Analizado lo anterior, a la luz de estos conceptos, se encuentra que el Gobierno llen� de contenido normativo, en forma adecuada, el concepto jur�dico indeterminado que se viene analizando, y en esta medida lo hizo pasar del estado de indefinici�n en que lo tiene la ley 80, a un estado de precisi�n -con la ayuda del reglamento-, que se encuentra ajustado a lo que razonable y proporcionalmente puede indicar dicho concepto.

CONTRATOS DE ENTIDADES FINANCIERAS - R�gimen jur�dico / R�gimen mixto / Condiciones.

En primer lugar, la excepci�n en la aplicaci�n a la propia ley 80 no es absoluta, toda vez que el par�grafo citado bien dice que esa excepci�n aplica con dos condiciones: i) que no se trate de lo dispuesto en la ley sobre fiducia y encargo fiduciario, y ii) que los contratos correspondan a aquellos que son del "giro ordinario de las actividades" de este tipo de entidades. Dicho de otra manera, los dem�s contratos, es decir, los que no encajen en los supuestos mencionados, se deben regir plenamente por la ley 80 de 1993. En segundo lugar, esta excepci�n s�lo aplica para los contratos que celebren los establecimientos de cr�dito, las compa��as de seguros y las dem�s entidades financieras de car�cter estatal, lo que exige ser precisado para determinar con claridad el grupo de entidades a quienes abarca esta disposici�n. En tercer lugar, para que aplique la excepci�n al r�gimen de la ley 80, es necesario que los negocios de las anteriores entidades correspondan al "giro ordinario de los actividades", de manera que lo que no est� comprendido all� quedar� cobijado por el estatuto general de contrataci�n.

GIRO ORDINARIO DE LAS ACTIVIDADES - Ejercicio de la funci�n principal / Ejercicio de funciones conexas.

Seg�n esto, parece bastante obvio concluir que las actividades descritas en los diferentes art�culos citados hacen parte del denominado giro ordinario de la actividad financiera, pues, por lo menos, a esto se pueden reducir sus actividades; pese a que este concepto no sea el que emplee la ley, sino el art. 21 del decreto 679. Y es claro que esto constituye el giro ordinario, pues es lo que pueden hacer, en desarrollo del objeto de la actividad que desean emprender.

Seg�n esta norma, el giro ordinario de las actividades de una sociedad comercial no s�lo consiste en lo que define en forma concreta su objeto social, sino todos los actos directamente relacionados con su objeto social, lo que denota que entre estos y aquellos debe existir una relaci�n de necesidad que los hace parte del objeto de la sociedad. Tal es el caso de la contrataci�n de la publicidad para promocionar la empresa o sus productos, o la contrataci�n de profesionales para que realicen una consultor�a o asesor�a relacionada con las actividades de la empresa, etc.,

GIRO ORDINARIO DE LAS ACTIVIDADES - Concepto jur�dico indeterminado / Concepto.

Pese a que se ha precisado bastante lo que debe entenderse por lo que en la norma demandada -y a su vez la que �sta reglamenta- denominan "giro ordinario de las actividades", no puede desconocerse que se trata de un concepto especialmente problem�tico, sobre todo porque su contenido no es preciso y concreto; sino que corresponde a un t�pico concepto jur�dico indeterminado.

En este sentido, debido a que las entidades financieras se encuentran expuestas a riesgos de diversa �ndole, como de hecho acontece con casi todas las actividades humanas, y en especial las del mundo de los negocios, el sistema asegurador mundial -incluido el colombiano- creo y ofreci� a la actividad bancaria un seguro que busca proteger a esta entidades de los riesgos que son propios de este tipo de negocios.

Esta p�liza, si se analizan sus coberturas, cubre riesgos dis�miles, no obstante que alcanzan a especializarse, en virtud de la experiencia adquirida por las aseguradoras en este campo, lo que hace que tenga caracter�sticas dise�adas para ella.

P�LIZA GLOBAL BANCARIA - Giro ordinario de los negocios financieros / compa��as de seguros.

En este contexto no cabe duda alguna que la contrataci�n de la p�liza global bancaria, por parte de este tipo de entes financieros -compa��a aseguradoras-, se encuentra contenida, incluso, dentro de su funci�n principal, definida por el EOSF, lo que hace que sea legal el hecho de que los contratos que celebren en este sentido se ajusten a lo que la ley 80 de 1993 dispuso a este respecto.

P�LIZA GLOBAL BANCARIA - Giro ordinario de los negocios financieros / Actividades conexas / Dem�s entidades financieras.

En este sentido, encuentra la Sala que la contrataci�n de este tipo de p�lizas, que busca -entre otros prop�sitos- proteger los valores y ofrecer seguridad a la gesti�n ordinaria de los bienes y personas que se relacionan con el sistema financiero, bien puede entenderse incluido dentro de las actividades conexas del sistema financiero, y que en esta medida hace parte del "giro ordinario de las actividades", pues ya se dijo que �ste concepto est� integrado tanto por el objeto o funci�n principal de la entidad, m�s las actividades conexas, que buscan facilitar y poder ejecutar aqu�lla.

La norma demandada, por tanto, al se�alar que la p�liza global bancaria pertenece al giro ordinario de las actividades financieras, no excedi� la ley 80, sino que cumpli� su funci�n t�picamente reglamentaria, en la medida en que precis� el concepto contenido en la ley y lo entendi� comprendido en una actividad o negocio espec�fico; encontrando la Sala que lo dicho all� se ajusta a lo que es propio de las necesidad ordinarias de una entidad de esta naturaleza.

Obr�, por tanto, con razonabilidad y proporcionalidad el Gobierno Nacional al expedir el inciso 3, del art�culo 21 demandado, pues es sabido que un concepto como el que se deb�a reglamentar tiene un margen amplio de determinaci�n, que se enmarca en lo que puede denominarse el espacio de configuraci�n del reglamento, el cual contiene en su interior un poder normativo, en manos del Gobierno, que no obstante se encuentra subordinado a la ley adem�s de la Constituci�n, obviamente.

Procede la Sala a dictar sentencia dentro del proceso de la acci�n p�blica de nulidad, interpuesta por el se�or Francisco Ignacio Herrera Ortiz, en contra del art�culo 21, inciso 3, del decreto No. 679 de 1994, reglamentario de la ley 80 de 1993.

El siguiente es el texto de la norma acusada de ilegalidad. Se subraya la parte demandada.

"ARTICULO 21. DE LOS CONTRATOS DE LOS ESTABLECIMIENTOS DE CREDITO, LAS COMPA�IAS DE SEGUROS Y LAS INSTITUCIONES FINANCIERAS. De conformidad con lo previsto en el par�grafo 1o del art�culo 32 de la Ley 80 de 1993, los contratos que celebren los establecimientos de cr�dito, las compa��as de seguros y dem�s instituciones financieras de car�cter estatal dentro del giro ordinario de sus negocios no estar�n sujetos a las disposiciones de dicho estatuto, sino a las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.

"Por tanto no estar�n sujetos a dicha Ley los contratos que celebren dichas entidades para desarrollar directamente operaciones autorizadas o reguladas por el Estatuto Org�nico del Sistema Financiero. Tampoco estar�n sujetos a dicha Ley aquellos contratos que se efect�en en forma conexa con tales operaciones, siempre y cuando el valor del contrato conexo no exceda de mil salarios m�nimos legales mensuales o del dos por ciento (2%) del presupuesto de la entidad, si esta cifra fuere superior a aquella.

"Se entiende incluida dentro del giro ordinario la p�liza global bancaria.

"PARAGRAFO 1o. Los negocios fiduciarios que celebren las entidades estatales est�n sujetos a las disposiciones contenidas sobre el particular en la Ley 80 de 1993. Las sociedades fiduciarias de car�cter estatal s�lo deber�n dar aplicaci�n a dichas disposiciones cuando se trate de negocios fiduciarios que celebren con entidades estatales.

"PARAGRAFO 2o. La contrataci�n de seguros por parte de las instituciones financieras p�blicas continuar� sujeta a las disposiciones legales pertinentes y, en particular, al art�culo 10098, numeral 2o., del Estatuto Org�nico del Sistema Financiero."

Mediante escrito presentado el 27 de noviembre de 1995 -folios 4 a 6-, el se�or Francisco Ignacio Herrera Ortiz, obrando en su propio nombre, formul� demanda contra la Naci�n Colombiana, para que se declare la nulidad del art�culo 21, inciso 3, del Decreto 679 del 28 de marzo de 1994, proferido por el Gobierno Nacional, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993, en materia de contrataci�n estatal.

En particular, la norma legal reglamentada con la disposici�n acusada es el art�culo 32, par�grafo 1, de la ley 80 de 1993, el cual establece que:

PAR. 1�-Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de cr�dito, las compa��as de seguros y las dem�s entidades financieras de car�cter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estar�n sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regir�n por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.

Como fundamento de su pretensi�n, el actor present� los siguientes argumentos:

2.1. Con el prop�sito de reglamentar dicha norma legal el Gobierno Nacional expidi� el art. 21, del decreto 679 de 1994, el cual estableci� en el inciso 3, que "Se entiende incluida dentro del giro ordinario la p�liza global bancaria.

Para el actor el reglamento viola el art�culo 189, num. 11, de la Constituci�n Pol�tica, y la ley 80, de 1993, ya que "en el presente caso es claro que el legislador dispuso que el Estatuto General de Contrataci�n de la Administraci�n P�blica contenido en la ley 80 de 1993 no se aplicar�a a los contratos que celebraran los establecimientos de cr�dito, las compa��as de seguro y dem�s entidades financieras estatales que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social. No obstante lo expuesto el Gobierno, mediante el acto acusado, dispuso que dentro del giro ordinario de los negocios de las entidades en menci�n en desarrollo de su objeto social deb�a entenderse incluida la p�liza de seguro global bancario, con lo cual simplemente dio aplicaci�n a la ley reglamentada a una situaci�n no contemplada en ella, desbordando de esta manera su potestad reglamentaria, motivo que hace que la parte transcrita de la norma adolezca de nulidad." (C. 2, fl. 5)

El actor resume su cargo en la idea de que la exclusi�n de la aplicaci�n de la ley 80, para dichas entidades, se reduce s�lo a las actividades que guarden relaci�n con su objeto social; y resulta que la contrataci�n de la p�liza global bancaria no encaja dentro de esas actividades, luego su contrataci�n exige la aplicaci�n de la ley 80 de 1993.

2.2. En el mismo escrito de la demanda, el actor solicit� la suspensi�n provisional de la norma demandada. Fund� su petici�n en el hecho de que exist�a una manifiesta infracci�n de las disposiciones constitucionales citadas en la demanda.

3.1.Admisi�n dela demanda y suspensi�n provisional. Mediante auto del 18 de abril de 1996, esta Sala admiti� la demanda y neg� la petici�n de suspensi�n provisional. Se expres� en esta providencia que el actor no explic� los fundamentos que ten�a para solicitar la suspensi�n del acto, de modo que, al no sustentar el concepto de violaci�n, no se cumpli� con el requisito que exige la ley para decretar esta medida (C. 2, fls. 14-19):

3.2.Contestaci�n de la demanda. Notificada la demanda a los representantes de la Naci�n -Ministerio Hacienda, Ministerio del Interior, Ministerio de Desarrollo Econ�mico, Ministerio de Comercio Exterior, Ministerio de Transporte-, algunos de ellos le dieron contestaci�n, en la siguiente forma:

El apoderado de la Naci�n-Ministerio de Comercio Exterior dijo que la p�liza global bancaria es una especie de los seguros, que busca proteger a los bancos de ciertos riesgos financieros propios de su actividad -como actos fraudulentos de los trabajadores, p�rdida de valores, tr�nsito de valores, protecci�n de cajillas de seguridad, etc.-. La contrataci�n de esta p�liza tiene como finalidad salvaguardar los activos de dichas entidades y, en esa medida, hace parte de las actividades propias de sus negocios. (C. 2, fls. 47-52)

El apoderado de la Naci�n - Ministerio de Desarrollo Econ�mico, por su parte, consider� que el Estatuto Org�nico del Sistema Financiero contempla, expresamente, dentro del objeto social de las compa��as de seguros, la realizaci�n de operaciones de seguro, dentro de lo cual se incluye l�gicamente la p�liza global bancaria a que se refiere el art. 21 demandado. (C. 2, fls. 53-56)

El apoderado de la Naci�n - Ministerio del Interior, consider� que la norma demandada no desbord� el art. 189.11 de la CP, pues, por el objeto mismo de las entidades a que se refiere el art�culo 32, par. 1, de la ley 80, ellas deben contratar en un mercado que le exige igualdad de condiciones, para lo cual requieren tr�mites no muy extensos ni dispendiosos.

Agreg� que la norma no viola el ordenamiento jur�dico, pues las entidades estatales deben amparar sus bienes, finalidad que se busca desarrollar con la protecci�n de los dineros del Estado y de los particulares, conducta que, por dem�s, hace parte del giro ordinario de los negocios bancarios. (C. 2, fls. 73-77)

El apoderado de la Naci�n - Ministerio de Hacienda consider� que la contrataci�n de la p�liza global bancaria hace parte del giro ordinario de los negocios de las entidades a que se refiere el art. 32, par. 1, de la ley 80, porque las actividades complementarias de una entidad financiera hacen parte del giro ordinario de sus negocios.

Adicionalmente, dijo que la contrataci�n de este tipo de seguros se caracteriza por ser un acto de confidencialidad m�xima, raz�n por la cual no puede cualquier persona conocer las instalaciones bancarias y los sistemas de seguridad. (C. 2, fls. 82-86)

3.3.Pruebas. Mediante oficio del 7 de junio de 1996, el Ministerio de Hacienda expres� -en respuesta a la petici�n hecha por la Sala- que, revisados los archivos, no se encontr� antecedente administrativo alguno de la disposici�n demandada (C. 2, fl. 21).

3.4.Traslado. El 30 de octubre de 1997, se orden� correr traslado a las partes, para que presentaran sus alegatos de conclusi�n, y al agente del Ministerio P�blico, para que rindiera el concepto respectivo (fl. 80).

El Ministerio de Hacienda present� alegatos de conclusi�n y, en �l, reiter� la posici�n expresada al momento de contestar la demanda. (Fls. 82-86). Lo propio hizo el Ministerio de Desarrollo Econ�mico (C. 2, fls. 89-91)

Antes de analizar el caso concreto, es necesario hacer algunas precisiones conceptuales acerca de i) el r�gimen contractual aplicable a las entidades financieras estatales, en los t�rminos contemplados en la ley 80 de 1993, ii) la p�liza global bancaria, iii) el entendimiento del giro ordinario de los negocios de este tipo de entidades financieras, iv) las definiciones finales sobre si la contrataci�n de la p�liza global bancaria se debe realizar con base en la ley 80 de 1993, o con base en el derecho privado.

El art�culo 21, que se demanda -en forma parcial- se encuentra contenido en el decreto 679 de 1994, "por el cual se reglamenta parcialmente la ley 80 de 1993". En virtud de la naturaleza jur�dica de esta norma, que reviste car�cter reglamentario, de aqu�llas cuya expedici�n corresponde al Gobierno Nacional, en ejercicio de la potestad contenida en el art�culo 189.11 de la CP., es competente el Consejo de Estado para conocer de las demandas contra su contenido, en virtud de lo dispuesto en el art�culo 238 de la CP y en los art�culos 82, 84 y 128.1 del CCA.

La Sala debe resolver el siguiente problema jur�dico planteado por el actor, y discutido por el Gobierno en la contestaci�n de la demanda:

�Pod�a el Gobierno Nacional, mediante el decreto 679 de 1994, establecer que las entidades financieras de car�cter estatal pueden contratar, al margen de la ley 80, la p�liza global bancaria El actor considera que ese negocio no hace parte del "giro ordinario de las actividades" de este tipo de entidades, circunstancia que a su juicio, genera el exceso del decreto demandado.

3. Los contratos de los establecimientos de cr�dito, las compa��as de seguros y las dem�s entidades financieras de car�cter estatal.

3.1.R�gimen jur�dico de derecho privado en la actividad contractual de las entidades financieras de car�cter estatal.

La ley 80 de 1993, si bien se denomin� a s� misma "estatuto general de contrataci�n estatal", estableci�, sin embargo, algunas excepciones a su aplicaci�n, y, en algunos casos, contempl� la posibilidad de que, ciertas entidades y, en otros, ciertos contratos, se rigieran por el derecho privado.

Esta posibilidad prevista, como se dijo, por la propia ley 80, ha sido sucesivamente ampliada por m�ltiples leyes posteriores, que han contemplado excepciones adicionales al "Estatuto General", para remitir a la aplicaci�n del derecho civil y del comercial[1].

Precisamente, trat�ndose de los establecimientos financieros de car�cter estatal, la ley 80 preceptu�, en forma expresa -aunque no de manera absoluta-, en el par�grafo 1 del art�culo 32, que este tipo de entidades no quedan sujetas a dicho estatuto, sino a las normas comunes aplicables al rango de actividades al que pertenecen. Dice la norma:

De esta norma se pueden deducir varias conclusiones cuya expresi�n, es �til para una comprensi�n adecuada del texto legal, y para la soluci�n del problema jur�dico planteado por el actor.

En primer lugar, la excepci�n en la aplicaci�n de la ley 80 no es absoluta, toda vez que el par�grafo citado prescribe, para su procedencia, dos condiciones: i) que no se trate de lo dispuesto en dicha ley sobre fiducia y encargo fiduciario[2], y ii) que los contratos a que se refiere la excepci�n correspondan a aquellos que son del "giro ordinario de las actividades" propias del objeto social de este tipo de entidades.

Dicho de otra manera, los dem�s contratos, es decir, los que no encajen en los supuestos mencionados, se deben regir por la ley 80 de 1993.

En segundo lugar, esta excepci�n s�lo aplica para los contratos que celebren los establecimientos de cr�dito, las compa��as de seguros y las dem�s entidades financieras de car�cter estatal, conceptos que exigen precisi�n para determinar con claridad el grupo de entidades a quienes abarca esta disposici�n.

En tercer lugar, para que aplique la excepci�n al r�gimen de la ley 80, es necesario que los negocios de las anteriores entidades correspondan al "giro ordinario de las actividades" propias del objeto social, de manera que lo que no est� comprendido all� quedar� cobijado por el estatuto general de contrataci�n.

Fluye de lo anterior que el r�gimen contractual de los establecimientos financieros de car�cter estatal es mixto. Precisamente esa doble normaci�n aplicable es lo que torna el tema algo confuso, raz�n por la cual hay necesidad de precisar los anteriores conceptos, a fin de determinar si la p�liza global bancaria -objeto de esta demanda- puede o no ser contratada sin los procedimientos establecidos la ley 80 de 1993.

3.2.�Cu�les son los establecimientos financieros, de car�cter estatal, a los cuales les aplica el par�grafo 1, del art. 32, de la ley 80 de 1993

El par�grafo 1, citado, enumera a los establecimientos de cr�dito, las compa��as de seguros y las dem�s entidades financieras de car�cter estatal. Las dos primeras son entidades clara y expresamente identificadas por la norma; el tercer grupo, sin embargo requiere determinaci�n, para lo cual es menester remitirse a lo dispuesto en el Decreto 663 de 1993 -Estatuto Org�nico del sistema Financiero, en adelante EOSF-, el cual establece que:

Art. 1. El sistema financiero y asegurador se encuentra conformado de la siguiente manera:

Como se advierte, al listado que intenta hacer la ley 80 de 1993, hay que agregarle las entidades a que se refieren &$los literales b), c) y e), pues las otras dos -literales a) y d)- ya est�n enunciadas.

No obstante, el EOSF es mucho m�s detallado en la determinaci�n de las entidades mencionadas. Es as� como, en el art�culo 2 -modificado en su inciso primero por el art�culo 54 de la Ley 454 de 1998-, establece que los Establecimientos de Cr�dito, especies de las entidades financieras, pueden ser de las siguientes clases: establecimientos bancarios[3], corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compa��as de financiamiento comercial y cooperativas financieras.

De otro lado, seg�n el art�culo 3, las sociedades de servicios financieros son de los siguientes tipos: las sociedades fiduciarias, los almacenes generales de dep�sito y las sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesant�a.

Las sociedades de capitalizaci�n -art. 4-, las entidades aseguradoras, los intermediarios de seguros y los intermediarios de reaseguros -art. 5-, no se dividen en clases, luego, son entes �nicos en su g�nero.

A todos estos tipos o clases de instituciones financieras est� destinada la excepci�n consagrada en el par�grafo 1, del art. 32, de la ley 80 de 1993. No obstante, este no es el �nico requisito legal para que la misma opere; es necesario que, adem�s, se cumpla el que se analiza a continuaci�n.

3.3.El concepto "giro ordinario de las actividades"propias del objeto social de las entidades financieras.

Para determinar la aplicaci�n precisa de la excepci�n al r�gimen p�blico de contrataci�n, en la materia que se est� analizando, es necesario precisar el concepto de giro ordinario de las actividades propias del objeto social de las entidades financieras, toda vez que la demanda se centra en este punto, al decir que el inciso 3, del art. 21, demandado, es nulo porque incluye la contrataci�n de la p�liza global bancaria, como si hiciera parte el giro ordinario de las actividades; cuando, a juicio del actor, no hace parte del mismo.

3.3.1.El giro ordinario de las actividades propias del objeto social de las entidades financieras, en primer lugar, lo constituye el ejercicio de su "funci�n principal". Para aproximarse a este concepto baste decir, pues parece bastante obvio, que hace parte del giro ordinario de las actividades propias del objeto social de estas entidades la realizaci�n de las actividades descritas para cada una de ellas, en el EOSF.

As�, por ejemplo, el art. 2.1, inc. 2, del EOSF, define, bajo el nombre de "funci�n principal", las actividades que pueden realizar los establecimientos de cr�dito: "Se consideran establecimientos de cr�dito las instituciones financieras cuya funci�n principal consista en captar en moneda legal recursos del p�blico en dep�sitos, a la vista o a t�rmino, para colocarlos nuevamente a trav�s de pr�stamos, descuentos, anticipos u otras operaciones activas de cr�dito." (Negrillas fuera de texto)

A continuaci�n, el mismo art�culo 2 describe, una a una, la "funci�n principal" que puede realizar cada uno de los entes que conforman el g�nero Establecimientos de Cr�dito[4].

Luego, en los art�culo 6 a 9 se detallan a�n m�s las "facultades" que tienen los establecimientos bancarios; en los arts. 11 a 13 las de las Corporaciones Financieras, en los arts. 24 y 26 las de las compa��as de financiamiento comercial; en los arts. 27 y 28 las de las Cooperativas Financieras.

De la lectura de esas normas, se puede deducir que la funci�n principal de tales entidades es la de captar recursos, por distintos medios y para los distintos fines indicados para cada tipo de establecimiento.

Luego, el art�culo 3 describe como "funci�n principal" que pueden realizar las sociedades de servicios financieros: "la realizaci�n de las operaciones previstas en el r�gimen legal que regula su actividad."

No obstante, a continuaci�n, en los art�culo 29 y 30, se describen las autorizaciones especiales que tienen las Sociedades Fiduciarias; en el art. 31 las de las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesant�as; y en el art. 33 las de los Almacenes generales de Dep�sito.

Las sociedades de capitalizaci�n, por su lado, tienen como "objeto" -el art. 4 del EOSF, extra�amente, no lo denomina funci�n principal, como lo hab�a hecho con los dem�s - "... estimular el ahorro mediante la constituci�n, en cualquier forma, de capitales determinados, a cambio de desembolsos �nicos o peri�dicos, con posibilidad o sin ella de reembolsos anticipados por medio de sorteos." Esta norma es complementada por los art�culos 36 y 37 de mismo estatuto.

A las Entidades Aseguradoras, por su parte, se les define su objeto en el art�culo 38.3. A los intermediarios de seguros en el art. 40.1 y a los intermediarios de reaseguros en el art. 44.1.

Seg�n esto, parece bastante obvio concluir que las actividades descritas en los diferentes art�culos citados hacen parte del denominado giro ordinario de las actividad propias del objeto social de la entidad financiera, pese a que este concepto no sea el que emplee el EOSF, sino la ley 80 y el art. 21 del decreto 679. Y es claro que esto constituye el giro ordinario, pues es lo que pueden hacer, en desarrollo del objeto de la actividad para la cual fueron creados.

3.3.2.Tambi�n hacen parte del giro ordinario de las entidades financieras, en segundo lugar, las actividades conexas. La conclusi�n del numeral anterior, para ser completa, exige formular y dar respuesta a una pregunta adicional: �pueden las entidades financieras realizar actividades, entre ellas celebrar contratos, para cumplir prop�sitos relacionados y afines con la funci�n principal, pero no incluidas expresamente en lo estrictamente referido en las normas citadas en el punto anterior

La respuesta a esta pregunta es de gran importancia, porque se pretende establecer la posibilidad de realizar actividades no expresamente descritas en la funci�n principal de las entidades financieras, aunque relacionadas con ella.

Esta aserto no se opone al hecho de que las entidades financieras gocen de un r�gimen especial, distinto del previsto por el C�digo de Comercio para las sociedades comerciales comunes, circunstancia por la cual la interpretaci�n sobre su capacidad es m�s restringida que las de las mentadas sociedades, de modo que el simple acuerdo entre los socios no puede extender o ampliar el objeto de la entidad; cosa que s� puede ocurrir en materia comercial.

La raz�n es simple. Las entidades financieras est�n fuertemente reguladas en el EOSF, norma que define qu� puede hacer una entidad de esta naturaleza, lo que implica un l�mite a la libertad societaria en este campo. En palabras de Jos� Ignacio Narv�ez Garc�a:

"La capacidad es todav�a m�s restringida en aquellas compa��as que por la dimensi�n y trascendencia de su actividad empresarial est�n dotadas de r�gimen especial (bancos, corporaciones financieras, compa��as de capitalizaci�n... compa��as de seguros, etc.). En todas ellas la voluntad privada , inclusive para la determinaci�n de su objeto, y obviamente para la realizaci�n de este, cede el paso al principio de derecho p�blico, seg�n el cual los sujetos no tienen facultades distintas de las expresamente contempladas para ellos en la ley..."[5]

Lo anterior no significa que las entidades financieras s�lo puedan realizar las actividades estricta y precisamente relacionadas en el EOSF, pues, es claro que tambi�n deben poder hacer todo aquello que est� directamente relacionado con la funci�n principal, a fin de que puedan desarrollarla plenamente. En este caso, las actividades conexas con la principal deben guardar una estrecha relaci�n de medio a fin, es decir, que lo que se realiza debe ser necesario para desarrollar la actividad principal.

En este campo, entonces, es posible, sin detrimento de la especialidad que constituye el EOSF, aplicar normas del C�digo de Comercio a las instituciones financieras, y en particular el art�culo 99 de dicho estatuto, el cual establece que:

Art. 99. La capacidad de la sociedad se circunscribir� al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entender�n incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad."

Seg�n esta norma, el giro ordinario de las actividades de una sociedad comercial no s�lo comprende aquello que define en forma concreta su objeto social[6], sino todos los actos directamente relacionados con el mismo, lo que denota que entre �stos y aqu�llas debe existir una relaci�n de necesidad que los hace parte del objeto de la sociedad. Tal es el caso de la contrataci�n de la publicidad para promocionar la empresa o sus productos, o la contrataci�n de profesionales para que realicen una consultor�a o asesor�a relacionada con las actividades de la empresa, etc.,

En estos casos, mal podr�a decirse que la sociedad no puede realizar este tipo de actos necesarios para el buen desempe�o de sus actividades comerciales. Lo propio cabe decir de las entidades financieras. De manera que la norma comercial citada es perfectamente trasladable al campo financiero.

Siendo as� las cosas, resulta que el concepto "giro ordinario de las actividades" -tal como lo refiere el art. 21 demandado- o tambi�n "giro ordinario de los negocios" -como lo denominan otras normas-, hace relaci�n tanto a las actividades o negocios realizados en cumplimiento del objeto social o de las funciones principales, expresamente definidas por la ley, como tambi�n a todo aquello que es conexo con ellas y que se realiza para desarrollar la funci�n principal, estableci�ndose entre estos dos una relaci�n de medio a fin, estrecha y complementaria.

Desde luego que la realizaci�n de una actividad que no cumpla estos requisitos estar� prohibida, y esto tanto en el derecho financiero como en el societario com�n.

A esta misma conclusi�n lleg� la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[7], organismo que, haciendo un interesante an�lisis del concepto "giro ordinario de los negocios", en materia financiera, cita la circular externa N� 055 de 1.997 de la Superintendencia Bancaria, la cual hizo el an�lisis sobre los actos y contratos conexos con las operaciones financieras y de seguros, y estableci� que:

(...) la doctrina de la especialidad en punto del objeto social que consagra el art�culo 99 del C�digo de Comercio resulta aplicable a las sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria en raz�n a lo preceptuado por el art�culo 2034 ib�dem, toda vez que ella no pugna en forma alguna con las disposiciones imperativas de car�cter especial que rigen tales entidades y, por el contrario, se acompasa arm�nicamente con los referidos estatutos excepcionales en la medida en que ambas figuras apuntan a la misma finalidad, cual es la de que las sociedades comerciales ordinarias en el primer caso y financieras en el segundo, hagan uso de su capacidad jur�dica dentro de los precisos l�mites de su respectivo objeto social.

Frente a las actividades que tengan por finalidad ejercer derechos o cumplir obligaciones, se debe imperativamente entrar a analizar el hecho de an�lisis, respecto de los actos directamente relacionados con el objeto social o actividades conexas al mismo.

Para tal menester es del caso establecer, por el principio del objeto social reglado, que los actos conexos que se realicen deben necesariamente guardar estrecha relaci�n con la capacidad legal particular. Cuando se trate de actos conexos, su armon�a con el objeto social debe expresarse siempre por medio de una relaci�n de medio a fin, cuyos extremos ser�n, en su orden, el acto considerado y la empresa o actividades previstas en la ley para las instituciones financieras.

(...) "No toda actividad de un establecimiento de cr�dito se restringe a las operaciones de intermediaci�n financiera, que constituyen su objeto social, sino que tambi�n, al igual que los dem�s particulares pueden realizar una serie de operaciones que se dirijan a crear o modificar las condiciones requeridas para el desarrollo de su actividad o a la conservaci�n, reparaci�n y mejora de los bienes que integran su patrimonio, o a la soluci�n de situaciones coyunturales de iliquidez. Estas son operaciones para financiarse y funcionar como empresas, no comprendidas entre las propias de la intermediaci�n financiera, pero s� dentro del giro ordinario de sus negocios y a las que se extiende el objeto social como actos requeridos para su adecuado funcionamiento."

Desde ese punto de vista, los cr�ditos Interinstitucionales no son medios de captaci�n de recursos sino fuente de financiamiento a los que puede acceder la instituci�n por disposici�n expresa de la ley o como operaci�n conexa a su objeto social, por virtud de lo previsto en el art�culo 99 del C�digo de Comercio".

La Sala de Consulta, a partir de esta -y de otras citas de la doctrina y de los conceptos de la Superintendencia Bancaria- concluye aceptando tal criterio, y dice que:

As� las cosas, en los t�rminos del Estatuto Org�nico del Sistema Financiero, los actos y contratos de las entidades comprendidas bajo su regulaci�n que se enmarcan en la funci�n principal y las operaciones autorizadas (con las limitaciones o alcances que se definan a su vez en las normas estatutarias y en la autorizaci�n de funcionamiento), son los que sujetos a la autorizaci�n y control de la superintendencia bancaria justifican y explican la raz�n por la cual est�n sometidos a los estatutos excepcionales del sistema financiero y, por lo mismo, dada su naturaleza corresponden al concepto de giro ordinario de sus negocios.

Lo anterior tiene un l�mite obvio. Si bien se ampl�a el concepto "giro ordinario de los negocios"[8], abarcando en �l las denominadas actividades principales y las actividades conexas, en todo caso no permite incluir los actos que no guarden ning�n tipo de relaci�n con el objeto principal, pues esto no se acomoda al art�culo 99 del C�digo de comercio, y menos a�n al EOSF.

3.3.3.El concepto giro ordinario de las actividades, constituye un concepto jur�dico indeterminado. Pese a que se ha precisado bastante lo que debe entenderse por lo que en la norma demandada -y a su vez la que �sta reglamenta- se denomina "giro ordinario de las actividades", no puede desconocerse que se trata de un concepto especialmente problem�tico, sobre todo porque su contenido no es absolutamente preciso y concreto, sino que corresponde a un t�pico concepto jur�dico indeterminado.

Para a Sala se trata de un concepto de esta naturaleza porque, tal como lo ha precisado Eduardo Garc�a de Enterr�a, en su Curso de Derecho Administrativo:

"Por su referencia a la realidad, los conceptos utilizados por las leyes pueden ser determinados o indeterminados. Los conceptos determinados delimitan el �mbito de realidad a que se refieren de una manera precisa e inequ�voca. Por ejemplo: la mayor�a de edad se produce a los dieciocho a�os; el plazo para interponer el 'recurso ordinario' es de un mes; la jubilaci�n se declarar� al cumplir el funcionario 65 a�os. El n�mero de a�os, o el n�mero de d�as as� precisados, est�n perfectamente determinados, y la aplicaci�n de tales conceptos en los casos concretos se limita a la pura constataci�n, sin que se suscite (una vez precisado por la ley el modo del c�mputo y efectuada la prueba correspondiente ) duda alguna en cuanto al �mbito material a que tales conceptos se refieren. Por el contrario, con la t�cnica del concepto jur�dico indeterminado la ley refiere una esfera de realidad cuyos l�mites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro que intenta delimitar un supuesto concreto. As�, proceder� tambi�n la jubilaci�n cuando el funcionario padezca incapacidad permanente para el ejercicio de sus funciones; buena fe; falta de probidad. La ley no determina con exactitud los limites de esos conceptos porque se trata de conceptos que no admiten una cuantificaci�n o determinaci�n rigurosas, pero en todo caso es manifiesto que se est� refiriendo a un supuesto de la realidad que, no obstante la indeterminaci�n del concepto, admite ser precisado en el momento de la aplicaci�n. La ley utiliza conceptos de experiencia (incapacidad para el ejercicio de sus funciones, premeditaci�n, fuerza irresistible) o de valor (buena fe, est�ndar de conducta del buen padre de familia, justo precio) porque las realidades referidas no admiten otro tipo de determinaci�n m�s precisa. Pero al estar refiri�ndose a supuestos concretos y no a vaguedades imprecisas o contradictorias, es claro que la aplicaci�n de tales conceptos o la calificaci�n de circunstancias concretas no admite m�s que una soluci�n: o se da o no se da el concepto; o hay buena fe o no la hay; o el precio es justo o no lo es ; o se ha faltado a la probidad o no se ha faltado. Tertium non datur . Esto es lo esencial del concepto jur�dico indeterminado: la indeterminaci�n del enunciado no se traduce en una indeterminaci�n de las aplicaciones del mismo las cuales solo permiten una "unidad de soluci�n justa" en cada caso" (Negrilla fuera de texto).

En este caso, la Sala tiene necesidad de precisar el alcance de este concepto en orden a definir la legalidad de la norma demandada, es decir el art. 21, inciso 3, del decreto 679 de 1994; para ello se atendr� a lo analizado en los precedentes numerales, por cuanto una determinaci�n m�s precisa no es posible en abstracto, sino caso por caso -partiendo del anterior an�lisis y llev�ndolo al problema particular-, a fin de evaluar su adecuaci�n normativa.

En esta ocasi�n la Sala debe hacerlo en relaci�n con la denominada p�liza global bancaria, sobre la cual hay que resolver si pertenece o no al giro ordinario de los negocios financieros.

Como quiera que la demanda se circunscribe al hecho de que el Decreto impugnado establece que la p�liza global bancaria hace parte del giro ordinario de las actividades financieras, es necesario analizar de qu� tipo de seguro se trata, para poder -luego- determinar si encaja dentro del alcance estudiado en el punto anterior, sobre el concepto del giro ordinario de las actividades financieras.

En este sentido, debido a que las entidades financieras se encuentran expuestas a riesgos de diversa �ndole, como de hecho acontece con casi todas las actividades humanas, y en especial las del mundo de los negocios, el sistema asegurador mundial -incluido el colombiano- cre� y ofreci� para la actividad bancaria un seguro que busca proteger a esta entidades de los riesgos que son propios de este tipo de negocios. Jorge Eduardo Narv�ez Bonnet explica, sobre el origen de esta p�lizas, que:

... contrariamente a lo que pudiera pensarse, no son de reciente aparici�n. Su g�nesis se remonta a la mitad del segundo decenio del siglo XX, cuando algunas compa��as inglesas iniciaron su promoci�n y venta en la Gran Breta�a y en los Estados Unidos. Desde entonces han venido depur�ndose en la medida en que la experiencia ha exigido el perfeccionamiento de este tipo de coberturas tanto en el mercado ingl�s como en el norteamericano. En �ste �ltimo la American Banker�s Asociation y la Surety Asociation of American elaboraron de consuno en la estandarizaci�n de las p�lizas y el fruto m�s digno de menci�n de ese esfuerzo mancomunado es la reputada Forma No. 24."

En Colombia, la utilizaci�n de este tipo de p�lizas se inicia en la d�cada de los 70, con base en clausulados que se redactaron siguiendo los lineamientos de las denominadas p�lizas DDD..., que resultaban confusos, ambiguos y restrictivos; sin embargo, de la existencia de estas p�lizas poco o nada se sab�a, pues las aseguradoras que las exped�an les exig�an a sus asegurados absoluta reserva sobre sus existencia, pues se tem�a que dieran pie a un mayor n�mero de defraudaciones a las entidades bancarias.

S�lo hacia finales de a d�cada se inici� la utilizaci�n m�s extendida de los clausulados DHP y LPO..."[9]

Ahora bien, esta p�liza se caracteriza -bajo la gu�a del autor citado- porque puede contener amparos m�ltiples -de ah� que se defina, a s� misma, como "global"-, tales como:

ii) Bienes transportados. Se refiere a la protecci�n a los bienes que se trasladan de un lugar a otro, desde luego que con alg�n nivel de protecci�n, desde el punto de vista de su vigilancia.

vi) Predios y locales. Entre estos se cuentan, adem�s, distintos tipos de bienes, como joyas, documentos, metales preciosos, p�rdida de bienes de los clientes que a�n no se encuentran en posesi�n de la entidad financiera -caso de pagos o de cheques consignados en cajeros- o que est�n a�n en los bancos, p�rdidas de dinero en los cajeros o m�quinas que entregan dinero -puede llegar a abarcar fraudes electr�nicos-, cajillas de seguridad, puede eventualmente incluir protecci�n por la falsificaci�n de tarjetas de cr�dito, cuando son duplicadas en forma fraudulenta, e inclusive puede llegar a abarcar la protecci�n a los predios y bienes de los clientes cuando en ellos se realizan actividades bancarias -como cuando se paga la n�mina laboral en el sitio de trabajo, con personal del banco-.

5. El caso concreto: �La p�liza global bancaria hace parte del giro ordinario de los negocios financieros

Dando aplicaci�n a los an�lisis hechos hasta ahora, para la Sala el fragmento de la norma acusada resulta ajustado a lo dispuesto por el art�culo 32, par�grafo 1, de la ley 80 de 1993, como en seguida se puntualizar�.

5.1. La contrataci�n de la p�liza global bancaria, por parte las compa��as aseguradoras, es una "funci�n principal" suya.

Para la Sala existe una parte del tema que no ofrece dificultad alguna en toda esta discusi�n. Se trata de que entre las instituciones financieras se encuentran las compa��as de seguros, cuyo objeto, en los t�rminos del art. 38.3 del EOSF, "... ser� la realizaci�n de operaciones de seguro, bajo las modalidades y los ramos facultados expresamente, aparte de aquellas previstas en la ley con car�cter especial. As� mismo, podr�n efectuar operaciones de reaseguro, en los t�rminos que establezca el Gobierno Nacional."

(...) "El objeto social de las reaseguradoras consistir� exclusivamente en el desarrollo de operaciones de reaseguro."

5.2. La contrataci�n de la p�liza global bancaria, por parte las dem�s entidades financieras estatales, es una "actividad conexa".

Lo dicho no significa que este de tipo de p�lizas sea de obligatoria contrataci�n por parte del sistema financiero, como de hecho lo ha reconocido la Superintendencia bancaria[10]. Del mismo modo, tampoco es correcto considerar que s�lo lo que es de estricta ejecuci�n y realizaci�n por parte de estas entidades hace parte del giro ordinario de sus actividades, pues, lo importante es que dichas entidades puedan realizar ciertos actos y contratos -quiz� unos de manera obligatoria y otros de manera facultativa- pero todos, al fin y al cabo, deben estar comprendidos dentro de las funciones principales o de las conexas.

En este sentido, encuentra la Sala que la contrataci�n de este tipo de p�lizas, que busca -entre otros prop�sitos- proteger los valores y ofrecer seguridad a la gesti�n ordinaria de los bienes y personas que se relacionan con el sistema financiero, bien puede entenderse incluido dentro de las actividades conexas del sistema financiero, y que en esta medida hace parte del "giro ordinario de las actividades" , pues ya se dijo que �ste concepto est� integrado por el objeto o funci�n principal de la entidad, sumado a las actividades conexas, que buscan facilitar la ejecuci�n de aqu�lla.

Para la Sala el tema no debe ofrecer mayor dificultad, si se tiene en cuenta que a trav�s de esta p�liza la entidad financiera cubre, por ejemplo -y tal como se dijo antes-, los bienes transportados, la falsificaci�n de la moneda, cheques y t�tulos valores, las joyas, documentos, metales preciosos, p�rdida de bienes de los clientes que a�n no se encuentran en posesi�n de la entidad financiera -caso de pagos o de cheques consignados en cajeros- o que est�n a�n en los bancos, p�rdidas de dinero en los cajeros o m�quinas que entregan dinero -puede llegar a abarcar fraudes electr�nicos-, cajillas de seguridad, puede eventualmente incluir protecci�n por la falsificaci�n de tarjetas de cr�dito, cuando son duplicadas en forma fraudulenta, e inclusive puede llegar abarcar la protecci�n a los predios y bienes de los clientes cuando en ellos se realizan actividades bancarias -por ejemplo cuando se paga la n�mina laboral en el sitio de trabajo, con personal del banco-.

En este contexto, todo indica que existe una relaci�n estrecha entre la funci�n principal que realiza la entidad financiera y la necesidad de contar con un p�liza que cubra los riesgos de la misma actividad, de lo cual depende, en muchos casos, lo atractivo que puede resultar para los clientes contar con una entidad que tenga asegurados buena parte de los riesgos que corre por el giro ordinario de sus negocios.

Seg�n esto, no resulta para nada ex�tico que los establecimientos financieros requieran estas p�lizas para cumplir de mejor manera sus actividades principales, con lo cual, en lugar de situarse por fuera de sus funciones necesarias para cumplir su objeto, resulta desarroll�ndolo de manera adecuada, pues no se puede negar que la p�liza se contrata frente al desarrollo de la actividad principal que autoriza la ley.

Obr�, por tanto, con razonabilidad y proporcionalidad el Gobierno Nacional al expedir el inciso 3, del art�culo 21 demandado, pues es sabido que un concepto como el que se deb�a reglamentar tiene un margen de determinaci�n, que se enmarca en lo que puede denominarse el espacio de configuraci�n del reglamento, el cual contiene en su interior un poder normativo, en manos del Gobierno, que se encuentra subordinado a la ley, adem�s de la Constituci�n, obviamente.

Analizado lo anterior, a la luz de estos conceptos, se encuentra que el Gobierno llen� de contenido normativo, en forma adecuada, el concepto jur�dico indeterminado que se viene analizando, y en esta medida lo hizo pasar del estado de indefinici�n en que lo tiene la ley 80, a un estado de precisi�n -con la ayuda del reglamento-, que se encuentra ajustado a lo que razonable y proporcionalmente puede indicar dicho concepto.

Finalmente, para ratificar lo dicho, en el EOSF se encuentran algunas normas -arts. 7.1, lit. L) ; 12, lit. K); 27.8; 29 lit. b); 33 nums. 1 y 4 ; 34, 38.3, 40.1 y 44.1[11]-, de las cuales es posible deducir que este tipo de entidades pueden y deben realizar funciones de protecci�n a los bienes, negocios y actividades, lo que ratifica la razonabilidad de la norma reglamentaria demandada y evidencia su ajuste adecuado a la ley 80 de 1993.

En m�rito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Tercera, administrando justicia en nombre de la Rep�blica de Colombia y por autoridad de la ley,

[1]Tal es el caso de la ley 100 de 1993, para las empresas sociales del estado y de la ley 142 de 1994, para las empresas prestadoras de servicios p�blicos domiciliaros, entre otras normas.

[2]Tambi�n hay que tener en cuenta lo dispuesto el literal c), del numeral 1, del art�culo 24, de la ley 80.

"1. Banco comercial. Las palabras banco comercial significan un establecimiento que hace el negocio de recibir fondos de otros en dep�sito general y de usar �stos, junto con su propio capital, para prestarlo y comprar o descontar pagar�s, giros o letras de cambio.

"2. Banco hipotecario. Las palabras banco hipotecario significan un establecimiento que hace el negocio de prestar dinero garantizado con propiedades ra�ces, que debe cubrirse por medio de pagos peri�dicos y para emitir c�dulas de inversi�n.

"3. Secciones. Los establecimientos bancarios podr�n establecer y mantener las siguientes secciones, previa autorizaci�n del Superintendente Bancario, con los derechos y facultades concedidos en el presente Estatuto:

"b. Secci�n de Ahorros para recibir, reconociendo intereses, dep�sitos a la vista o a t�rmino, con sujeci�n a lo previsto en este Estatuto, en el C�digo de Comercio y en las reglamentaciones que con car�cter general dicte el Gobierno Nacional.

"c. La secci�n comercial de un banco hipotecario es aquella que hace el negocio de recibir fondos de otros en dep�sito general y de usar �stos junto con su propio capital, para prestarlos y para comprar o descontar pagar�s, giros o letras de cambio."

[4]Dice esta norma que "..." "2. Establecimientos bancarios. Son establecimientos bancarios las instituciones financieras que tienen por funci�n principal la captaci�n de recursos en cuenta corriente bancaria, as� como tambi�n la captaci�n de otros dep�sitos a la vista o a t�rmino, con el objeto primordial de realizar peraciones activas de cr�dito.

"3. Corporaciones Financieras. Son corporaciones financieras aquellas instituciones que tienen por funci�n principal la captaci�n de recursos a t�rmino, a trav�s de dep�sitos o de instrumentos de deuda a plazo, con el fin de realizar operaciones activas de cr�dito y efectuar inversiones, con el objeto primordial de fomentar o promover la creaci�n, reorganizaci�n, fusi�n, transformaci�n y expansi�n de empresas en los sectores que establezcan las normas que regulan su actividad.

"4. Corporaciones de Ahorro y Vivienda.<Numeral modificado por el art�culo 13 de la Ley 510 de 1999. El nuevo texto es el siguiente:> Son corporaciones de ahorro y vivienda aquellas instituciones que tienen por funci�n principal la captaci�n de recursos para realizar primordialmente operaciones activas de cr�dito hipotecario de largo plazo.

"5. Compa��as de financiamiento comercial.<Numeral modificado por el art�culo 16 de la Ley 510 de 1999. El nuevo texto es el siguiente:> Son compa��as de financiamiento comercial las instituciones que tienen por funci�n principal captar recursos a t�rmino, con el objeto primordial de realizar operaciones activas de cr�dito para facilitar la comercializaci�n de bienes y servicios, y realizar operaciones de arrendamiento financiero o leasing.

"6. Cooperativas financieras.<Sustituido por el art�culo 40 de la Ley 454 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Son cooperativas financieras los organismos cooperativos especializados cuya funci�n principal consiste en adelantar actividad financiera, su naturaleza jur�dica se rige por las disposiciones de la Ley 79 de 1988 y se encuentran sometidas al control, inspecci�n y vigilancia de la Superintendencia Bancaria. Estas cooperativas son establecimientos de cr�dito.

"7. Operaciones espec�ficas.<Numeral incorporado por disposici�n del art�culo 57 de la Ley 454 de 1998. Antes identificado con el numeral 6o. El texto es el siguiente:> Lo dispuesto en el presente art�culo se entender� sin perjuicio del r�gimen de las instituciones financieras reguladas por normas especiales.

"Las funciones que el presente art�culo se�ala para las distintas clases de establecimientos de cr�dito se entender�n sin perjuicio de aquellas operaciones que por disposiciones especiales puedan realizar cada una de ellas y de las condiciones o limitaciones que se se�alen para el efecto, conforme a los Estatutos especiales que rigen su actividad.

"PARAGRAFO. Tambi�n son instituciones financieras los organismos cooperativos de grado superior de car�cter financiero actualmente existentes, cuyafunci�n consiste en la captaci�n de recursos del p�blico y la realizaci�n primordial de operaciones activas de cr�dito de acuerdo con el r�gimen legal que regula su actividad.

"7. <Numeral Adicionado por el art�culo 5o. de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:> Los establecimientos de cr�dito podr�n adquirir y conservar acciones y bonos obligatoriamente convertibles en acciones emitidos por otros establecimientos de cr�dito. En todo caso ning�n establecimiento de cr�dito podr� tener el car�cter de beneficiario real de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones emitidos por otra entidad de la misma clase. Para este efecto se tomar�n en cuenta las siguientes clases: establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda y compa��as de financiamiento comercial. Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en el r�gimen de inversiones internacionales.

"PARAGRAFO 1o. Las compa��as de financiamiento comercial podr�n invertir en acciones y bonos obligatoriamente convertibles en acciones emitidos por sociedades comerciales cuyo objeto exclusivo sea el de realizar operaciones de leasing operativo.

"PARAGRAFO TRANSITORIO. Las inversiones de los establecimientos de cr�dito en acciones y bonos obligatoriamente convertibles en acciones que no se ajusten a lo dispuesto en el presente Estatuto, deber�n enajenarse en un plazo m�ximo de tres (3) a�os contados a partir de la entrada en vigencia de esta ley.

"Sin embargo, trat�ndose de inversiones en acciones y bonos convertibles en acciones emitidos por las empresas descritas en los art�culos 2o. de la Ley 218 de 1995 y134o. del Decreto 890 de 1997, que no se ajusten a lo dispuesto en el presente Estatuto, el plazo m�ximo para su enajenaci�n ser� de cinco (5) a�os."

[5]Teor�a General de las Sociedades, Ed. Legis, octava edici�n. Bogot�. 1998.

En este mismo sentido dijo el Consejo de Estado -Sentencia del 7 de julio de 1989, Secci�n Cuarta, exp. No. 1012- que:

"(...) por tratarse de un servicio p�blico del que es responsable el Estado y en el cual est� de por medio el inter�s p�blico, la actividad bancaria no es una actividad libre, sino que est� limitada y condicionada por regulaciones expresas en cuanto su iniciativa, organizaci�n, desarrollo, operaciones posibles, condiciones de las mismas, vigilancia, terminaci�n, liquidaci�n, etc, y todas esas limitaciones tienen como finalidad, la protecci�n de los intereses de la colectividad y no el �nimo de lucro que pudieran tener los particulares cuando prestan dicho servicio p�blico".

[6]Dice el art. 110.4 del C�digo de Comercio "&$Art. 110. REQUISITOS PARALA CONSTITUCION DEUNA SOCIEDAD.La sociedad comercial se constituir� por escritura p�blica en la cual se expresar�: (...)

"4) El objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciaci�n clara y completa de las actividades principales. Ser� ineficaz la estipulaci�n en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una relaci�n directa con aqu�l;" (...)

[7]A nivel de l�nea jurisprudencial debe destacarse que, mediante la sentencia de la Secci�n Cuarta, de junio 14 de 1996 -Rad. 7450-, ya el Consejo de Estado hab�a reflexionado de manera similar a este respecto. En particular, dijo sobre las sociedades fiduciarias, que "... como sociedades mercantiles que son (art. 100 C. Co.), en armon�a con lo previsto en el art. 99 del C. Co., se halla restringida a las operaciones que constituye su objeto social, las cuales, se encuentran expresamente autorizadas por la ley; as� mismo, dicho atributo se extiende a aquellos actos que tengan por finalidad ejercer los derechos y cumplir las obligaciones legal o convencionalmente derivadas de la existencia de la actividad de la compa��a y a los actos directamente relacionados con la actividad principal, cuya armon�a con esta, tal como lo expresa la Superintendencia Bancaria en la resoluci�n por la cual se mult� a... 'deber� siempre expresarse a trav�s de una relaci�n instrumental -de medio a fin- cuyos extremos ser�n, en su orden, el acto considerado y la empresa o actividad prevista en los estatutos de la compa��a' " (Negrillas fuera de texto)

[8]Criterio que comparte tambi�n N�stor Humberto Mart�nez Neira, quien dice que "Adem�s del ejercicio de las actividades principales o actividades estrictamente bancarias, las instituciones financieras tienen capacidad para desarrollar los actos civiles o comerciales necesarios para el cumplimiento de su objeto.

"No podr�a ser que la capacidad de una instituci�n financiera naciera y se agotara en las operaciones y servicios bancarios propiamente dichos. Se requiere al mismo tiempo que jur�dicamente le sea factible estar en condiciones de atender aquellos, a partir de la ejecuci�n de actos intermedios que le permitan, a guisa de ejemplo, adquirir sedes, contratar funcionarios..." (C�tedra de derecho bancario colombiano.Ed. Legis. Bogot�. 2000. p�g. 266)

[9]El contrato de seguro en el sector financiero. Librer�a Ediciones del Profesional. Segunda edici�n. Bogot�. 2004. P�gs. 27-28

[10] Dijo la superintendencia, al respecto, que "En tal virtud, la contrataci�n de la p�liza global bancaria corresponde a una decisi�n que se enmarca dentro de la �rbita de la autonom�a de gesti�n del representante legal y/o los administradores de la instituci�n financiera, orientada al cubrimiento de los riesgos que por prudencia y en forma voluntaria la contratan a fin de asegurar los riesgos inherentes al desarrollo de sus operaciones.

"En este sentido...la eventual determinaci�n respecto de la contrataci�n o no de la p�liza para cubrir algunos riesgos que puedan surgir con ocasi�n de la realizaci�n de alguna delas operaciones (como la relacionada con la p�rdida de dineros depositados en cuenta corriente bancaria) tal decisi�n corresponde a la autonom�a de los participantes en la misma en virtud de la libertad contractual que gozan para el efecto." (Concepto marzo 5 de 2003, rad. 2003003736-1)

"ARTICULO 7o. OPERACIONES.1. Operaciones autorizadas. Todo establecimiento bancario organizado de conformidad con este Estatuto tendr� las siguientes facultades, con sujeci�n a las restricciones y limitaciones impuestas por las leyes:

"l. Otorgar avales y garant�as, con sujeci�n a los l�mites y prohibiciones que establezcan la Junta Directiva del Banco de la Rep�blica y el Gobierno Nacional, cada uno dentro de su competencia."

"ARTICULO 12. OPERACIONES AUTORIZADAS CON LAS EMPRESAS. Las corporaciones financieras, en relaci�n con las empresas a que se refiere el art�culo1179 del presente Estatuto, s�lo podr�n realizar las siguientes operaciones:

"k. Otorgar y recibir avales y garant�as en moneda legal o extranjera de acuerdo con las disposiciones de la Junta Directiva del Banco de la Rep�blica y del Gobierno Nacional, cada uno dentro de su competencia;"

"ARTICULO 24. OPERACIONES AUTORIZADAS. Las compa��as de financiamiento comercial en desarrollo de su objeto principal podr�n:

"g. Otorgar avales y garant�as en los t�rminos que para el efecto autoricen la Junta Directiva del Banco de la Rep�blica y el Gobierno Nacional, cada uno seg�n sus facultades legales;"

"ARTICULO 29. OPERACIONES AUTORIZADAS.1. Operaciones autorizadas. Las sociedades fiduciarias especialmente autorizadas por la Superintendencia Bancaria podr�n, en desarrollo de su objeto social:

"b. Celebrar encargos fiduciarios que tengan por objeto la realizaci�n de inversiones, la administraci�n de bienes o la ejecuci�n de actividades relacionadas con el otorgamiento de garant�as por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones, la administraci�n o vigilancia de los bienes sobre los que recaigan las garant�as y la realizaci�n de las mismas, con sujeci�n a las restricciones que la ley establece."

"ARTICULO 33. OBJETO Y FUNCIONES.1. Operaciones relativas a las mercanc�as. Las empresas de almacenes generales de dep�sito ya constituidas o que se constituyan en el futuro tienen por objeto el dep�sito, la conservaci�n y custodia, el manejo y distribuci�n, la compra y venta por cuenta de sus clientes de mercanc�as y de productos de procedencia nacional o extranjera.

"4. Vigilancia de bienes dados en garant�a. Los almacenes generales de dep�sito podr�n, por cuenta del acreedor, ejercer la vigilancia de los bienes dados en prenda sin tenencia y {contratar por cuenta de sus clientes el transporte de las mercanc�as}.

"ARTICULO 34. RESPONSABILIDAD POR SU GESTION. Los almacenes generales de dep�sito ser�n responsables por la conservaci�n, custodia y oportuna restituci�n de las mercanc�as que les hayan sido depositadas, pero en ning�n caso responsables por p�rdidas, mermas o aver�as que se causen por fuerza mayor o caso fortuito; ni por p�rdidas, da�os, mermas o deterioros que provengan de vicios propios de las mismas mercanc�as, salvo que el dep�sito sea a granel; en silos o recipientes an�logos; ni ser�n responsables por el lucro cesante que ocasione la p�rdida, da�o, merma o aver�a de las mercanc�as quedando limitada, su obligaci�n a restituir especies iguales, cuando fuere el caso, en igual cantidad y calidad a las depositadas, o si as� lo prefieren los almacenes, el valor por el cual dichas especies se hubieren registrado en su contabilidad.

"PARAGRAFO. En caso de que el almac�n general de dep�sito opte por pagar el valor por el cual las mercanc�as se encuentren registradas en su contabilidad, puede hacer el pago por consignaci�n, deposit�ndolo en un banco legalmente autorizado para recibir dep�sitos judiciales, que funcione en el lugar donde debe hacerse el pago, con obligaci�n de dar aviso al beneficiario."