Fecha Providencia | 07/12/2011 |
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Consejero ponente: Bertha Lucia Ramirez De Paez
Norma demandada: Demanda de nulidad contra los artículos 1, 2, 4 incisos tercero y cuarto, 5, 9, 10 del Decreto No. 2025 de 8 de junio de 2011
Demandante: Jorge Eliecer Manrique Villanueva | Otros
SUSPENSIONPROVISIONAL – Aportes a la seguridad social y parafiscales a cargo de las precooperativas y cooperativas de trabajo asociado. Perjuicio. Prueba. No evidencia manifiesta violación de norma superior
En el caso sub judice, estima la Sala que, no se ha causado ningún perjuicio susceptible de ser demostrado en la presente solicitud de suspensión provisional, y por lo tanto no se cumple con el requisito exigido en el artículo 152 del C.C.A. Ya que esta medida está sujeta a condiciones y requisitos exigentes como son la flagrancia y la violación de textos superiores. De la simple lectura del acto parcialmente demandado con la norma superior aludida como violada,no observa la Sala la violación flagrante de preceptos superiores ya que en el presente caso se requiere de un estudio de fondo de todas las normas que se relacionancon las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, así como las condiciones para la contratación de estas con terceros.
NORMA DEMANDADA:DECRETO 2025 DE 2011 – ARTICULO 1 (8 DE JUNIO) GOBIERNO NACIONAL (NO SUSPENDIDO) / DECRETO 2025 DE 2011 – ARTICULO 2 (8 DE JUNIO) GOBIERNO NACIONAL (NO SUSPENDIDO) / DECRETO 2025 DE 2011 – ARTICULO 4 INCISO 3 (8 DE JUNIO) GOBIERNO NACIONAL (NO SUSPENDIDO) DECRETO 2025 DE 2011 – ARTICULO 4 INCISO 4 (8 DE JUNIO) GOBIERNO NACIONAL / DECRETO 2025 DE 2011 – ARTICULO 5 (8 DE JUNIO) GOBIERNO NACIONAL (NO SUSPENDIDO) / DECRETO 2025 DE 2011 – ARTICULO 9 (8 DE JUNIO) GOBIERNO NACIONAL (NO SUSPENDIDO) / DECRETO 2025 DE 2011 – ARTICULO 10 (8 DE JUNIO) GOBIERNO NACIONAL (NO SUSPENDIDO)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ
Bogotá D.C.,siete (7) de diciembre de dos mil once (2011).
Radicación número:11001-03-25-000-2011-00390-00(1482-11)
Actor: JORGE ELIECER MANRIQUE VILLANUEVA Y OTROS
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
DECRETOS DEL GOBIERNO
SUSPENSION PROVISIONAL
El señorJORGE ELIECER MANRIQUE VILLANUEVA y OTROS, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de que trata el artículo 84 del C.C.A.,solicita la declaratoria de nulidad de los artículos 1, 2, 4 incisos tercero y cuarto, 5, 9, 10 del Decreto No. 2025 de 8 de junio de 2011 expedido por el Gobierno Nacional por medio del cual se reglamentó parcialmente el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 y la Ley 1233 de 2008 por la cual “se precisan los elementos estructurales de las contribuciones a la seguridad social, se crean las contribuciones especiales a cargo de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar, se fortalece el control concurrente y se dictan otras disposiciones”.
En lasconsideraciones del acto parcialmente demandado se estableció que mediante la Ley 1233 de 2008, se dictaron normas en relación con las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, así como las condiciones para la contratación de éstas con terceros, por lo que se contemplaron las prohibiciones para el evento en que dichas entidades actúen como empresas de intermediación laboral o “envíen trabajadores en misión”; así mismo se reglamentaron las conductas objeto de sanción.
Para resolver, la Sala
CONSIDERA
Como la demanda reúne los requisitos formales es del caso ordenar su admisión y trámite.
La suspensión provisional.-
La suspensión provisional es una medida de carácter cautelar, que busca restarle eficacia temporal a los actos administrativos demandados en acción de nulidad, durante el trámite del proceso.
El art. 152 del C.C.A. prescribe taxativamente los requisitos que deben cumplirse para la procedencia de la suspensión los cuales corresponden fundamentalmente a dos aspectos: la forma como debe formularse la petición, bien sea en la misma demanda o en escrito separado pero dentro de una determinada oportunidad; la manifiesta infracción que surja de una simple comparación, como condición fáctica que debe darse, para que la medida sea decretada y si la acción es distinta a la de nulidad se deberá demostrar el perjuicio de la ejecución del acto causa o podría causar . El tenor literal de la anterior normatividad, es el siguiente:
“…
1.Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.
2.Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.
3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar aunque sea sumariamente, el perjuicio de la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.
…”
Como se observa, la suspensión provisional es una medida procesal sujeta a condiciones y requisitos exigentes, pues además de solicitarse por escrito, el interesado debe demostrar la existencia de una manifiesta infracción entre el acto demandado y las normas violatorias invocadas.
Argumentos de la solicitud.-
La solicitud de suspensión provisional fue sustentada con los siguientes razonamientos:
Con la expedición del acto parcialmente acusado se pretende regular lo relativo al ejercicio y funcionamiento legal de las Cooperativas de Trabajo Asociado, situación que ya está establecida en las normas que rigen la materia, por lo que el Presidente en ejercicio de su poder reglamentario se extralimitó en el ejercicio de sus funciones - numeral 11 del artículo 189 del C.N.-. Dejando, además de manifiesto un yerro jurídico cuando señala, entre otras, lo que se deberá entender por intermediación, enfatizando que esta estará circunscrita a las actividades que desarrollen las Empresas de Servicios Temporales, lo que no solo es un exabrupto jurídico por violación al principio de Unidad Normativa - artículo 158 C.N.- , sino, que además desconoce la normatividad de la Seguridad Social ya que por intermediación sólo se reconoce la figura de “simple intermediario” entendida como la labor de un tercero encargado de poner en contacto dos partes interesadas en ofrecer, por lo que su actividad se limita en la verdadera intermediación, y no en ofrecer a nombre propio servicios conforme a lo dispuesto para esta clase de Empresas.
Contratar con Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado es una actividad lícita, por lo que no puede el acto parcialmente demandado imponer sanciones, menos aún prohibir dicha contratación cuando las normas que pretende reglamentar consagran precisamente dicha facultad.
Lo anterior, viola el principio Constitucional de Unidad de Materia establecido en el artículo 158, y en consecuencia no se producen los efectos perseguidos con la regulación, que son la prohibición a las Cooperativas de Trabajo Asociado de servir como intermediarios en el suministro de personal a terceros contratantes mediante la indebida utilización de la figura establecida en el acto demandado, configurándose un ejemplo típico de fraude a la Ley Laboral.
De las Normas Violadas.-
Las normas citadas como violadas disponen:
| NORMAS VIOLADAS Artículos 13, 38, 158, 189 numeral 11 de la CONSTITUCION NACIONAL | ACTO DEMANDANDO Artículos 1, 2, 4 - inciso tercero y cuarto -, 5, 9 y 10 del Decreto No. 2025 de 8 de junio de 2011."Por el cual Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley1233 de 2008y elArtículo 63 de la Ley 1429 de 2010” |
ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. … ARTICULO 38.Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad. …. ARTICULO 158. Todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella. El Presidente de la respectiva comisión rechazará las iniciativas que no se avengan con este precepto, pero sus decisiones serán apelables ante la misma comisión. La ley que sea objeto de reforma parcial se publicará en un solo texto que incorpore las modificaciones aprobadas. … ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: … 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. …” | Artículo 1°.Para los efectos de los incisos 1° y 3° del artículo63de laLey 1429 de 2010, cuando se hace mención a intermediación laboral, se entenderá como el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones. Esta actividad es propia de las empresas de servicios temporales según el artículo 71 de laLey 50 de 1990y elDecreto 4369 de 2006. Por lo tanto esta actividad no está permitida a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado. Para los mismos efectos, se entiende por actividad misional permanente aquellas actividades o funciones directamente relacionadas con la producción del bien o servicios característicos de la empresa. Para los efectos del presente decreto, cuando se hace mención al tercero contratante o al tercero que contrate, se entenderá como la institución y/o empresa pública y/o privada usuaria final que contrata a personal directa o indirectamente para la prestación de servicios. De igual manera, cuando se hace mención a la contratación, se entenderá como la contratación directa o indirecta. Parágrafo. En el caso de las sociedades por acciones simplificadas -SAS-, enunciadas en el artículo 3° de laLey 1258 de 2008, actividad permanente será cualquiera que esta desarrolle. Artículo 2°.A partir de la entrada en vigencia del artículo63de laLey 1429 de 2010, las instituciones o empresas públicas y/o privadas no podrán contratar procesos o actividades misionales permanentes con Cooperativas o Precooperativas de Trabajo Asociado. … Artículo 4.- Inciso tercero y Cuarto. Al tercero que contrate con una Cooperativa o Precooperativa de Trabajo Asociado que incurra en intermediación laboral o que esté involucrado en una o más de las conductas descritas en el artículo anterior o que contrate procesos o actividades misionales permanentes, se le impondrá una multa hasta de cinco mil (5.000) smlmv, a través de las Direcciones Territoriales del Ministerio de la Protección Social. Lo anterior, sin perjuicio de lo señalado en el numeral 4 del artículo 7° de laLey 1233 de 2008, con base en el cual el inspector de trabajo reconocerá el contrato de trabajo realidad entre el tercero contratante y los trabajadores. Ningún trabajador podrá contratarse sin los derechos y las garantías laborales establecidas en laConstitución Políticay en la Ley, incluidos los trabajadores asociados a las laLey 1429 de 2010. Artículo 5°.A una Cooperativa o Precooperativa de Trabajo Asociado se le impondrá una multa de hasta cinco mil (5.000) smmlv a través de las Direcciones Territoriales del Ministerio de la Protección Social, cuando actúe como asociación o agremiación para afiliación colectiva de trabajadores independientes a la Seguridad Social Integral. … Artículo 9°.Las multas establecidas en los artículos 4° y 5° del presente decreto serán impuestas, con base en los siguientes parámetros: … Artículo 10.Sin perjuicio del contrato de trabajo realidad que se configure entre el verdadero empleador y el trabajador, como lo establece el artículo 53 de la Constitución Política, a los terceros contratantes que contraten procesos o actividades misionales permanentes prohibidas por la ley, cuando voluntariamente formalicen mediante un contrato escrito una relación laboral a término indefinido, se les reducirá la sanción en un veinte por ciento (20%) de su valor por cada año que dicha relación se mantenga, con un cien por ciento (100%) de condonación de la misma luego del quinto año. …” |
En el caso sub judice, estima la Sala que, no se ha causado ningún perjuicio susceptible de ser demostrado en la presente solicitud de suspensión provisional, y por lo tanto no se cumple con el requisito exigido en el artículo 152 del C.C.A. Ya que esta medida está sujeta a condiciones y requisitos exigentes como son la flagrancia y la violación de textos superiores.
Por consiguiente, no le es dable al Juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos pues en los casos en que la materia ofrezca dudas, carezca de requisitos o deba examinarse el fondo del asunto no resulta procedente la medida.
De la simple lectura del acto parcialmente demandado con la norma superior aludida como violada,no observa la Sala la violación flagrante de preceptos superiores ya que en el presente caso se requiere de un estudio de fondo de todas las normas que se relacionan con las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, así como las condiciones para la contratación de estas con terceros.
Por lo anterior,es del caso negar la suspensión provisional del acto parcialmente demandado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. Admítese en acción de nulidad y restablecimiento del derecho la demanda instaurada por JORGE ELIECER MANRIQUE VILLANUEVA y OTROS contra el Gobierno Nacional.
2. Notifíquese personalmente al Agente del Ministerio Público.
3. Notifíquese personalmente la admisión de esta demanda al Ministro de la Protección Social, o a quien haga sus veces.
4. Fíjese el asunto en lista por el término de diez (10) días para los efectos previstos en el artículo 207-5 del C.C.A.
5. No hay lugar a señalar suma alguna por concepto de gastos ordinarios del proceso.
6. Niégase la suspensión provisional solicitada.
COPIESE, NOTIFIQUESE y CUMPLASE
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ GERARDO ARENAS MONSALVE
GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO
ALFONSO MARIA VARGAS RINCON VICTOR H. ALVARADO ARDILA
/AHM