Fecha Providencia | 22/09/2010 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA
Norma demandada: Acción de nulidad contra algunos apartes de los artículos 44 y 53, del Decreto No. 2701 de 29 de diciembre de 1988, expedido por el Gobierno Nacional, "Por el cual se reforma el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional".
Demandante: MANUEL SANABRIA CHACON
SUSPENSION PROVISIONAL - Requisitos de procedencia / ACCION DE NULIDAD - Suspensión provisional / SUSPENSION PROVISIONAL - Inexistencia de sustentación no formuló expresamente los cargos o motivos de infracción / SUSPENSION PROVISIONAL - Negada respecto de los artículos 44 y 53 del Decreto 2701 de 1988 porque no se observa manifiesta infracción de la citada norma
De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo para suspender provisionalmente los actos administrativos, se requiere que la medida sea pedida y argumentada de modo expreso en la demanda o mediante escrito separado presentado antes de su admisión y, si la acción es de nulidad, como sucede en este caso, se exige que “haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. A juicio de ésta Sala, la suspensión provisional de los actos acusados, prevista como medida cautelar en el artículo 152 del C.C.A., está concebida para evitar que actos administrativos manifiestamente ilegales puedan producir efectos jurídicos, en ocasiones graves e irreparables, mientras sobreviene el fallo de fondo que los retire del ordenamiento jurídico. De otro lado, es imprescindible destacar que la medida cautelar de suyo comporta desvirtuar provisoriamente la presunción de legalidad y acierto que acompaña los actos de la Administración, es decir, ella se erige en un juicio previo que lleva a negar transitoriamente aquella presunción. Se sigue de lo anterior que para deshacer una presunción legal, es menester demostrar que la trasgresión del ordenamiento surge de la sola descripción de lo que mandan o prohíben las normas superiores y el contenido del acto acusado, de cuyo cotejo debe aparecer de modo nítido y directo que la aplicación de este, pugna con la vigencia de la norma de orden superior. Pero, si para verificar la confrontación entre el acto acusado y las normas jerárquicamente superiores, es menester hacer algún tipo de elucubración más o menos elaborada, ya no procede la medida cautelar pues debe privilegiarse la presunción de legalidad y acierto propia de los actos de la administración, lo que sin más significa, que la suspensión provisional se aplica cuando el desconocimiento de la norma superior surge a simple vista, es decir se ofrece de manera directa y no resiste el examen de constitucionalidad y legalidad que se le hace prima facie. Así, la trasgresión del ordenamiento es ostensible si se revela a partir de la simple comparación, y no de un juicio cuya elaboración haga exigible excesivos esfuerzos a la razón, que de ser así, deben reservarse para la sentencia de fondo, la que habrá de tomarse con audiencia de la parte demandada, cosa que no es posible en el umbral cuando se decide acerca de la suspensión provisional de los actos demandados. Reiteradamente ha sostenido esta Corporación que en la solicitud de suspensión provisional debe precisarse y demostrarse específicamente la infracción manifiesta de las normas invocadas, en tanto es insuficiente afirmar en abstracto la ilegalidad del acto acusado. En el caso sub lite la medida cautelar no fue sustentada, el demandante sólo solicitó el decreto de la suspensión provisional afirmando que “esta petición la fundamento en el artículo 238 de la constitución de 1991, y el artículo 152 numeral 2° del C.C.A., pues aparece “prima facie” la contradicción entre los apartes del acto acusado y las (sic) preceptos vigentes, (…) evidenciándose la infracción manifiesta al texto superior”, pero no formula expresamente los cargos o motivos de infracción, para proceder a decretar la suspensión provisional de la disposición acusada. Es evidente que el factor urgencia e inmediatez del daño es ajeno al caso que ahora estudia el Consejo de Estado, pues la norma data de 1988, de lo cual se sigue que el tiempo pasado descarta la inminencia del daño que se denuncia. Por lo demás, el hecho de que la jurisdicción hubiera aplicado la norma, no es demostrativo del daño que se dice ella causa con su vigencia.
NOTA DE RELATORIA:Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Sección.
FUENTE FORMAL:CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ARTICULO 152
NORMA DEMANDADA:DECRETO 2701 DE 1988 - ARTICULO 44 / DECRETO 2701 DE 1988 - ARTICULO 53
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA
Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil diez (2010)
Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00028-00(0255-10)
Actor: MANUEL SANABRIA CHACON
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
Actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de simple nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., el señor Manuel Sanabria Chacón solicitó la nulidad parcial de los apartes de los artículos 44 y 53, del Decreto No. 2701 de 29 de diciembre de 1988, expedido por el Gobierno Nacional, “Por el cual se reforma el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional”.
Concretamente, solicitó la nulidad de los siguientes apartes de los artículos 44 y 53 del acto administrativo acusado:
“DECRETO 2701 DE 1988
(diciembre 29)
Diario Oficial No. 38.634, de 29 de diciembre de 1988
MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL
Por el cual se reforma el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional.
El Presidente de la República de Colombia,
en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 05 de 1988,
DECRETA:
(…)
ARTÍCULO 44. PENSION DE JUBILACION. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es varón, o cincuenta (50), Si es mujer, tiene derecho a que por la respectiva entidad se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de las asignaciones devengadas durante el ultimo año de servicio,tomando como base los factores salariales señalados en el artículo53de este Decreto.
No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen excepción y que la ley determine expresamente.
PARÁGRAFO. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a pensión de jubilación sólo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) horas o más. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.
ARTÍCULO 53. FACTORES DE SALARIO PARA LIQUIDACION DE CESANTIA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en laliquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario.
a) La asignación básica mensual.
b) Los gastos de representación.
c) Los auxilios de alimentación y transporte.
d) La prima de navidad.
e) La bonificación por servicios prestados.
f) La prima de servicios.
g) Los viáticos que reciban los empleados y trabajadores en comisión, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio.
h) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto–ley 710 de 1978.
i) La prima de vacaciones.
j) Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto–ley 3130 de 1988. (…)
Publíquese y cúmplase.
Dado en Bogotá, D. E., a 29 de diciembre de 1988.
VIRGILIO BARCO
El Ministro de Hacienda y Crédito Público,
LUIS FERNANDO ALARCON MANTILLA.
El Ministro de Defensa Nacional,
General MANUEL JAIME GUERRERO PAZ”.
La parte demandante, a la par que formuló las anteriores pretensiones, reclamó se decretara la suspensión provisional de los actos demandados.
Para resolver,
SE CONSIDERA
COMPETENCIA
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 128 del C.C.A., esta Sala es competente para conocer de la presente acción de nulidad, contra actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional.
LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL
De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo para suspender provisionalmente los actos administrativos, se requiere que la medida sea pedida y argumentada de modo expreso en la demanda o mediante escrito separado presentado antes de su admisión y, si la acción es de nulidad, como sucede en este caso, se exige que“haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”.
En efecto dispone la norma arriba citada:
“Procedencia de la suspensión. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:
1. Que la medida sesolicite y sustentede modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida;
2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. (…)”.(Resaltado)
A juicio de ésta Sala, la suspensión provisional de los actos acusados, prevista como medida cautelar en el artículo 152 del C.C.A., está concebida para evitar que actos administrativos manifiestamente ilegales puedan producir efectos jurídicos, en ocasiones graves e irreparables, mientras sobreviene el fallo de fondo que los retire del ordenamiento jurídico.
No obstante, como la medida cautelar se adopta sin la comparecencia de la parte demandada, corresponde al Juez Contencioso Administrativo aplicarla con todo rigor, pues con ella se puede limitar, por ejemplo, el poder reglamentario que la Constitución otorga al Presidente de la República, y hacerlo provisoriamente en el umbral del proceso y sin su audiencia.
De otro lado, es imprescindible destacar que la medida cautelar de suyo comporta desvirtuar provisoriamente la presunción de legalidad y acierto que acompaña los actos de la Administración, es decir, ella se erige en un juicio previo que lleva a negar transitoriamente aquella presunción. Se sigue de lo anterior que para deshacer una presunción legal, es menester demostrar que la trasgresión del ordenamiento surge de la sola descripción de lo que mandan o prohíben las normas superiores y el contenido del acto acusado, de cuyo cotejo debe aparecer de modo nítido y directo que la aplicación de este, pugna con la vigencia de la norma de orden superior. Pero, si para verificar la confrontación entre el acto acusado y las normas jerárquicamente superiores, es menester hacer algún tipo de elucubración más o menos elaborada, ya no procede la medida cautelar pues debe privilegiarse la presunción de legalidad y acierto propia de los actos de la administración, lo que sin más significa, que la suspensión provisional se aplica cuando el desconocimiento de la norma superior surge a simple vista, es decir se ofrece de manera directa y no resiste el examen de constitucionalidad y legalidad que se le haceprima facie. Así, la trasgresión del ordenamiento es ostensible si se revela a partir de la simple comparación, y no de un juicio cuya elaboración haga exigible excesivos esfuerzos a la razón, que de ser así, deben reservarse para la sentencia de fondo, la que habrá de tomarse con audiencia de la parte demandada, cosa que no es posible en el umbral cuando se decide acerca de la suspensión provisional de los actos demandados.
Igualmente es sabido que la urgencia es uno de los factores a tomar en cuenta, a fin de conjurar el daño que pueda causar el acto administrativo que es ilegalprima facie. Por supuesto, cuando ha pasado mucho tiempo de la expedición del acto se diluye la necesidad de la medida cautelar.
Al respecto, esta Corporación se ha pronunciado en los siguientes términos:
“Al estudiar el libelo de la demanda se observa que sólo aparecen los argumentos tendientes a lograr la anulación del acto acusado, mas no los dirigidos a obtener la suspensión provisional, hecho que de por sí denota lo acertado de la medida denegatoria, pero que, en gracia de discusión, lleva a suponer que el memorialista se refería a estos mismos argumentos, pretendiendo hacerlos valer igualmente tanto para la pretensión de nulidad, como para la de la medida provisional, lo cual, de acuerdo con lo dicho antes, es inadmisible, por cuanto se trata de dos fenómenos distintos, con distintos requisitos, respecto de los cuales son procedentes diferentes tipos de argumentaciones no confundibles entre sí.”
El demandante pretende haber demostrado objetivamente con las normas constitucionales citadas y el concepto de su quebrantamiento, para lo cual aportó con la demanda copia de una sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Proceso No. 2005 - 8175, Actor Faraón León, Magistrado Ponente Dr. Serveleón Padilla Linares, en la que se concluyó que los únicos factores para el cálculo del monto pensional de estos servidores públicos son los enunciados taxativamente en el artículo 53 del Decreto No. 2701 de 1988, excluyendo factores como las horas extras, dominicales y festivos, recargos nocturnos.
Esta petición la fundamentó en el artículos 238 de la constitución de 1991, y en el artículo 152 numeral 2º del C.C.A., pues aparece "prima facie" la contradicción entre los apartes del acto acusado y los preceptos vigentes, en especial con los establecidos en la constitución de 1991, evidenciándose la infracción manifiesta al texto superior, y el perjuicio inminente actual a la pensión y la cesantía de los empleados públicos, trabajadores oficiales a quienes va dirigido este decreto.
Reiteradamente ha sostenido esta Corporación que en la solicitud de suspensión provisional debe precisarse y demostrarse específicamente la infracción manifiesta de las normas invocadas, en tanto es insuficiente afirmar en abstracto la ilegalidad del acto acusado.
En el casosub litela medida cautelar no fue sustentada, el demandante sólo solicitó el decreto de la suspensión provisional afirmando que“esta petición la fundamento en el artículo 238 de la constitución de 1991, y el artículo 152 numeral 2° del C.C.A., pues aparece “prima facie” la contradicción entre los apartes del acto acusado y las (sic) preceptos vigentes, (…) evidenciándose la infracción manifiesta al texto superior”, pero no formula expresamente los cargos o motivos de infracción, para proceder a decretar la suspensión provisional de la disposición acusada.
Es evidente que el factor urgencia e inmediatez del daño es ajeno al caso que ahora estudia el Consejo de Estado, pues la norma data de 1988, de lo cual se sigue que el tiempo pasado descarta la inminencia del daño que se denuncia. Por lo demás, el hecho de que la jurisdicción hubiera aplicado la norma, no es demostrativo del daño que se dice ella causa con su vigencia.
En consecuencia, la Sala habrá de denegar la medida cautelar solicitada y habida cuenta de que la demanda reúne los requisitos legales, dispondrá su admisión.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B,
RESUELVE:
Por reunir los requisitos legales,SE ADMITEla demanda instaurada en ejercicio de la acción de simple nulidad por el ciudadano Manuel Sanabria Chacón contra el Gobierno Nacional, en virtud de lo cual se dispone:
1º. Notifíquese personalmente a los señores Ministros de Hacienda y Crédito Público, y de Defensa Nacional o a quienes hagan sus veces, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del C.C.A., a quienes se les hará entrega de una copia de la demanda con sus anexos.
2º. Notifíquese personalmente al Agente del Ministerio Público.
3º. Fíjese el negocio en lista por el término de diez (10) días para los efectos previstos en el numeral 5º del artículo 207 del C.C.A., modificado por el artículo 58 de la Ley 446 de 1998.
4º. Solicítese a la demandada el envío de los antecedentes administrativos del acto acusado. Adviértaseles que el desacato constituye falta disciplinaria. Término diez (10) días.
5º. Niégase la suspensión provisional de las disposiciones acusadas.
6º. Con el fin de llevar a cabo las notificaciones personales de rigor, debe la parte demandante suministrar la suma de $26.000, dentro del término de diez (10) días contados a partir de la notificación de esta providencia.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.
VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS MONSALVE
GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ
ALFONSO VARGAS RINCÓN LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO
NORMA DEMANDADA:DECRETO 2701 DE 1988 ARTICULO 44; DECRETO 2701 DE 1988 ARTICULO 53
Auto de junio 14 de 1991, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Expediente 3470 Consejero Ponente Dr. Guillermo Chahín Lizcano.