100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010004007SENTENCIASEGUNDA11001032500020080012100(265408)200906/08/2009SENTENCIA__SEGUNDA__11001032500020080012100(265408)__2009_06/08/2009100040072009REGIMEN DE TRANSICION – Aplicación nuevos requisitos / TRASLADO DE REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA – Suspensión provisional / SUSPENSION PROVISIONAL – Manifiesta violación de norma superior / PORTESTAD REGLAMENTARIA – Límites NOTA DE RELATORIA: Se está a lo resuelto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, auto de 15 de marzo de 2009, Rad. 1975-08, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, que suspendió el artículo 3 del Decreto 3800 de 2003 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ Bogotá D.C.,agosto seis (6) de dos mil nueve (2009). Radicación número: 11001-03-25-000-2008-00121-00(2654-08) Actor: FERNANDO RUIZ ACOSTA DECRETOS DEL GOBIERNO
Sentencias de Nulidad por InconstitucionalidadBERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZFERNANDO RUIZ ACOSTAAcción de nulida contra el artículo 3º del Decreto Reglamentario No.3800 de 2003Identificadores10010004008true4833Versión original10004008Identificadores

Fecha Providencia

06/08/2009

Sección:  SEGUNDA

Consejero ponente:  BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Norma demandada:  Acción de nulida contra el artículo 3º del Decreto Reglamentario No.3800 de 2003

Demandante:  FERNANDO RUIZ ACOSTA


REGIMEN DE TRANSICION – Aplicación nuevos requisitos / TRASLADO DE REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA – Suspensión provisional / SUSPENSION PROVISIONAL – Manifiesta violación de norma superior / PORTESTAD REGLAMENTARIA – Límites


NOTA DE RELATORIA:Se está a lo resuelto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, auto de 15 de marzo de 2009, Rad. 1975-08, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, que suspendió el artículo 3 del Decreto 3800 de 2003





CONSEJO DE ESTADO



SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO



SECCION SEGUNDA



Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ



Bogotá D.C.,agosto seis (6) de dos mil nueve (2009).


Radicación número: 11001-03-25-000-2008-00121-00(2654-08)


Actor: FERNANDO RUIZ ACOSTA


DECRETOS DEL GOBIERNO


En ejercicio de la acción de simple nulidad el señor FERNANDO RUIZ ACOSTA actuando en nombre propio, solicita la declaratoria de nulidad por inconstitucionalidad del artículo 3º del Decreto Reglamentario No.3800 de 2003 expedido por el Presidente de la República, por el cual reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003.


Pide, además, la suspensión provisional del Decreto parcialmente demandado por infringir las normas legales en que debía fundarse, como son, los artículos 2º, 48, 53, 58, 189 ordinal 11 de la Constitución Nacional; 36, 272 y 289 de la Ley 100 de 1993.


Para resolver, la Sala



CONSIDERA


Como la demanda reúne los requisitos formales es del caso ordenar su admisión y trámite.


De la Suspensión Provisional.-


La suspensión provisional es una medida de carácter cautelar, que busca restarle eficacia temporal a los actos administrativos demandados en acción de nulidad, durante el trámite del proceso.


El art. 152 del C.C.A. prescribe taxativamente los requisitos que deben cumplirse para la procedencia de la suspensión los cuales corresponden fundamentalmente a dos aspectos: la forma como debe formularse la petición, bien sea en la misma demanda o en escrito separado pero dentro de una determinada oportunidad; la manifiesta infracción que surja de una simple comparación, como condición fáctica que debe darse, para que la medida sea decretada. El tenor literal de la anterior normatividad, es el siguiente:


“…



1.Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.



2.Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.


…”.


La solicitud de suspensión provisional fue sustentada con los siguientes razonamientos:


Sustenta su petición argumentando, que la violación es manifiesta ya que el derecho cierto y adquirido a pensionarse conforme al régimen anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 – Régimen de Transición artículo 36 – exige que se hayan cumplido los requisitos enunciados en los literales a) y b) del artículo 3º del Decreto demandando, en cuanto al saldo de los aportes que deben ser girados al ISS incluyendo los rendimientos obtenidos al momento de cambiarse al Régimen de Prima Medina con Prestación Definida; no tiene ningún punto en común con el literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003 que pretende reglamentar, porque hace referencia a un artículo de la Ley que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional antes de expedirse el Decreto.


El artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 se limita a reproducir un artículo de la ley 797 del mismo año, es evidente que no solo carece de fundamento legal ya que había hecho tránsito a cosa juzgada, sino que además su reproducción contraviene el mandato Constitucional.


Sostiene que en varias oportunidades se ha intentado modificar el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en la actualidad se encuentra vigente tal como lo dijo la Corte Constitucional en sentencia C- 1024 de 2004, cuando consideró que quienes hayan elegido el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, podrán regresar al ISS y solicitar se les aplique el régimen más favorable, ya sea el de transición o el de Régimen de Prima Media con Prestación Definida.


Consagra inconstitucional e ilegal las nuevas condiciones que impiden la efectividad del traslado del Régimen de Transición (artículo 36 de la ley 100 de 1993) al de Ahorro Individual con Solidaridad y viceversa, ya que el derecho cierto adquirido el 1º de abril de 1994 – entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 – a pensionarse conforme al Régimen de Transición del artículo 36 no podía ser vulnerado ni menoscabado por los diferentes parámetros y requisitos como lo hizo el Decreto demandado (fls. 6 y 7).


Análisis de la solicitud de la suspensión provisional.-


La procedencia de la suspensión provisional en el evento de la acción de nulidad exige que la violación de la norma superior invocadasea manifiesta, deducible de la simple confrontación, sin que sea dable entrar a hacer análisis respecto del ámbito de aplicación y su eventual modificación o complementación según el caso; en otras palabras, basta que haya manifiesta infracción de la disposición invocada como fundamento de la misma por confrontación directa y que se llegue a la convicción de la violación del precepto superior por la simple confrontación entre la norma transgredida y la transgresora.


Ahora bien, en el caso bajo examen, el acto acusado es el contenido en el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 Reglamentario del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 relacionado con la aplicación del Régimen de Transición del artículo 36 de la Ley Reglamentada.


Esta Sección mediante auto de 5 de marzo de 2009, decretó la suspensión provisional del Decreto Reglamentario arriba demandado en los siguientes términos:


“…


Al establecer el Decreto Reglamentario 3800 de 2003 en su artículo 3ºnuevos requisitospara que le sea aplicable el Régimen de Transición del artículo 36 de la Ley Reglamentada para efectos pensionales con el Régimen anterior, a una persona que decida trasladarse o devolverse del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida; no reglamenta y contraría la disposición anteriormente transcrita, es decir, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993.



La exigencia de nuevas condiciones para ejercer el derecho de las personas que, pueden cambiar de Régimen para obtener el derecho de pensión, es a todas luces contraria a la Constitución y a la Ley. No se puede condicionar la realización del derecho a la libre escogencia de Régimen Pensional mediante elementos que hagan imposible su ejercicio.


Los beneficiarios del Régimen de Transición que se habían trasladado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (Fondos de Pensiones) pueden regresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (Seguro Social), es decir, devolverse de las Administradoras de Fondos Pensionales al Seguro Social en cualquier tiempo antes de pensionarse yel único requisito era trasladar lo que tenían en esos fondos al Seguro Social, independientemente de cualquier otra exigencia. Así lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Constitucionalque en su más reciente pronunciamiento, reiteró el derecho a trasladarse del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, sin requisitos adicionales, cuando advirtió:



“…


Aquellas personas que, al momento de entrar a regir el artículo 36 de la ley 100 de 1993, hubiesen cotizado quince años o cumplieran con los requisitos de edad, adquirieron el derecho a pensionarse bajo los parámetros definidos en el sistema anterior.Lo que acarrea como consecuencia lógica el derecho a trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida en cualquier momento para hacer efectivo dicho derecho, con la única condición de que al cambiarse de régimen nuevamente se traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad.(Se subraya).



Al ser el derecho a pensionarse bajo los parámetros definidos en el Régimen de Transición un derecho adquirido, no es posible considerar que una norma posterior los afecte – como lo ha sostenido la Jurisdicción Constitucional-, hasta el punto de hacerlos nugatorios. Aceptar estos nuevos requerimientos mediante la norma reglamentaria aquí demandada, conllevaría al desconocimiento de la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, como lo es la Seguridad Social elevada a canon Constitucional en el artículo 48, el cual prescribe:


“…ARTICULO48.Adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp i=17236


Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.


El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley.


La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.


Texto adicionado:


Artículo 1°. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política:


"El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo. Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas. Sin perjuicio de los descuentos, deducciones y embargos a pensiones ordenados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho.


Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones.


En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos.


Los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, incluidos los de pensión de vejez por actividades de alto riesgo, serán los establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones. No podrá dictarse disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí establecido.


Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión".


A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo.


Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento.


La ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados.


Parágrafo 1º. A partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública.


Parágrafo 2º. A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones.


Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.


Parágrafo transitorio 2º. Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010.


Parágrafo transitorio 3º. Las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este Acto Legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado. En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este Acto Legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que las que se encuentren actualmente vigentes. En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010.


Parágrafo transitorio 4º. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.


Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen.


Parágrafo transitorio 5º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes.


Parágrafo transitorio 6º.Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8° del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año.


La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.(Se subraya).


Si se aceptara el condicionamiento del Decreto cuestionado se estaría obligando a una persona a no pensionarse cuando está facultada para hacerlo y por ende a renunciar a esa legítima prestación social, lo cual se reitera, es abiertamente inconstitucional en virtud del artículo arriba mencionado.



Adicionalmente, una de las características de la potestad reglamentaria, es definir cuáles son y de qué manera se desarrollarán las leyes que requieren reglamentación. Los límites de esta facultad o potestad señalan la necesidad de cumplir debidamente el estatuto desarrollado, porque si los ordenamientos expedidos suministran todas las nociones indispensables para su ejecución, no habría necesidad de reglamentarlos. De hecho, el acto reglamentario debe desarrollar no sólo lo que hay expreso en la ley reglamentada, sino lo que hay implícito en ella, de suerte queno restrinja o cree situaciones no previstas en la norma reglamentada– literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2º de la Ley 797 del mismo año - como lo hizo el Decreto Reglamentario – Decreto 3800 de 2003 -, acusado, en este caso.


….”


Luego de confrontar la indicada norma legal con el acto parcialmente acusado, a juicio de la Sala es evidente que‚ este incurre en franca y manifiesta violación de aquella.


En este orden de ideas, se accederáa la solicitud de decretar la suspensión provisional del acto acusado, con fundamento en el artículo 152 del C.C.A., de acuerdo con el cual la citada medida cautelar procede cuando se haya solicitado y sustentado de modo expreso en la demanda o por escrito separado presentado antes de que sea admitida y, en tratándose de la acción de nulidad, que exista manifiesta infracción en una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, requisitos que, como ya se dijo, se cumplen en el presente caso.


En conclusión, del cotejo normativo entre el acto acusado y la norma citada como infringida aparece la flagrante vulneración que exige el artículo 152 del C.C.A.


En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,



RESUELVE



1.Admítesela demanda instaurada por FERNANDO RUÍZ ACOSTA en ejercicio de la acción de nulidad por inconstitucionalidad contra el Decreto No. 3800 de 2003 artículo 3º proferido por el Gobierno Nacional.


2. Notifíquese personalmente al Agente del Ministerio Público.


3. Notifíquese personalmente la admisión de esta demanda a los Ministros de Hacienda y Crédito público y de la Protección Social.


4. Fíjese el asunto en lista por el término de diez (10) días para los efectos previstos en el artículo 207-5 del C.C.A.


5. No hay lugar a señalar suma alguna por concepto de gastos ordinarios del proceso.


6.Estésea lo dispuesto en el auto de 5 de marzo de 2009 en cuanto a la suspensión provisional del artículo 3º del Decreto Reglamentario No.3800 de 2003 expedido por el Presidente de la República, por el cual reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003.



Afectaciones realizadas: [Mostrar]


Cópiese, Notifíquese y Cúmplase.


La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.



BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ GERARDO ARENAS MONSALVE




GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO



ALFONSO MARIA VARGAS RINCON VICTOR H. ALVARADO ARDILA


/AH



9Actor: Jorge Luis Pabón Apicela, No. Interno: 1975-08, M.P. Quien es Ponente en el presente auto.


lSentencias: C-789 de 24 de septiembre de 2002 M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil, C-1056 de 11 de noviembre de 2003 M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra, C-754 de 10 de agosto de 2004 M.P. Dr. Alvaro Tafur Galvis.


oSentencia T-818 de 4 de octubre de 2007, M.P.,Dr.Jaime Araujo Rentería.


lSentencia C-754 de 10 de agosto de 2004, M,P. Dr. Alvaro Tafur G.