Sección:  SEGUNDA

Consejero ponente:  JAIME MORENO GARCIA

Norma demandada:  El ciudadano FRANCISO JAVIER ANDRADE DIAZ, en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad, solicita que se declare la nulidad por inconstitucionalidad de los Decretos números 248, 249 y 250 de 2004, por medio de los cuales el Gobierno Nacional, en su orden, modificó los Decretos 1426 de 198 y 3539 de 2003, modificó la estructura del Servicio Nacional de aprendizaje SENA y adoptó la planta de personal de la misma entidad.

Demandante:  FRANCISCO JAVIER ANDRADE DIAZ

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Sección.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 11001-03-25-000-2005-00119-00(5235-05)

Actor: FRANCISCO JAVIER ANDRADE DIAZ

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

El ciudadano FRANCISO JAVIER ANDRADE DIAZ, en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad, solicita que se declare la nulidad por inconstitucionalidad de los Decretos números 248, 249 y 250 de 2004, por medio de los cuales el Gobierno Nacional, en su orden, modificó los Decretos 1426 de 198 y 3539 de 2003, modificó la estructura del Servicio Nacional de aprendizaje SENA y adoptó la planta de personal de la misma entidad.

Expresó que de acuerdo con la Constitución Política y las leyes 489 de 1998 y 119 de 1994, la atribución para modificar la estructura interna del Sena, la nomenclatura de sus cargos y adoptar la planta de personal, la tiene el Consejo Directivo Nacional; que dicho organismo, en cumplimiento de la Ley 489 de 1998, debe poner sus decisiones sobre la materia, las cuales se toman por mayoría de votos, a consideración del Gobierno Nacional, quien además, por mandato del artículo 54 de la misma ley, es quien debe dictar las disposiciones aplicables, conforme a lo previsto en el numeral 16 del artículo 189 de la C.P. y con sujeción a los principios y reglas generales allí definidas.

Que en relación con el Decreto 249, por el cual se modificó la estructura del SENA, el proyecto de Acta 1285 correspondiente a la sesión ordinaria del 11 de diciembre de 2003, da cuenta que no se consideró, discutió, ni aprobó por mayoría de votos la propuesta presentada por el director General de la entidad, ni mucho menos se determinó enviar para la aprobación del primer mandatario el texto del decreto en cuestión, es decir que no se surtieron los trámites ordenados por la ley ni se cumplió lo establecido en el reglamento interno del Consejo en materia de toma de decisiones, razones que revisten el citado decreto de falencias de orden formal que lo hacen contrario a la Constitución.

Que en cuanto a la expedición de los Decretos 248, por el cual se modificaron los decretos 1426 de 1998 y 3539 de 2003, y 250, por el cual se adoptó la planta de personal del SENA, es clara la violación de las leyes 489 y 119 que establecen tales atribuciones en cabeza del Consejo Directivo Nacional, procedimiento que fue omitido en este caso, abrogándose el Presidente de la República facultades que no le corresponden, pues si bien en virtud de lo dispuesto en la ley 489 dichos decretos debían ser firmados por él, se requería la previa discusión y aprobación del consejo Directivo Nacional.

El demandante alega que los actos acusados están falsamente motivados, por cuanto la razón invocada por el Gobierno en el Decreto 249 no es cierta, pues no es cierto que el Consejo Directivo del Sena haya decidido someter a consideración del Gobierno Nacional la propuesta de modificación de su estructura, como tampoco lo es que el Decreto 248 se haya expedido en desarrollo de las normas generales señaladas en la ley 4ª de 1992, pues de acuerdo con tal precepto el Gobierno debe modificar el sistema salarial de los empleados dentro de los diez primeros días del mes de enero de cada año, por ello podía el Presidente, a 28 de enero de 2004, efectuar modificaciones a los Decretos 1426 de 1998 y 3539 de 2003.

Respecto del Decreto 250 de 2004, dijo además, que fue expedido sin competencia, porque la facultad contenida en el numeral 14 del artículo 189 de la C.P. hace referencia a la creación, fusión y supresión de empleos que demande la administración central y en este caso se trata de un establecimiento público que forma parte del sector descentralizado por servicios.

Concluyó que los actos impugnados fueron expedidos en forma irregular pues no tuvieron la discusión y probación previa del Consejo Directivo Nacional del SENA.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Ministerio de la Protección Social

La apoderada del Ministerio de la Protección Social, contestó demanda mediante escrito del 6 de febrero de 2007, por medio del cual solicitó denegar las pretensiones de la demanda.

Manifestó que la reestructuración del SENA, contenida en los Decretos acusados, obedeció al ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 16 del artículo 189 de la C.P. al Presidente de la República y con fundamento en los artículos 54 y 115 de la Ley 489 de 1998, preceptos que establecen en cabeza del Gobierno Nacional la potestad de aprobar las plantas de personal de los organismos y entidades públicas.

Ministerio de Hacienda y Crédito Público

El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó denegar las súplicas de la demanda y declarar la legalidad de los actos acusados por ajustarse a los lineamientos constitucionales y legales de nuestro ordenamiento jurídico.

Dijo que los decretos impugnados están en armonía con las facultades previstas en cabeza del Presidente de República por el numeral 16 de la Ley 489 de 1998 y por tanto íntimamente ligados con el artículo 54 de la misma ley, norma a la cual la jurisprudencia le ha otorgado la categoría de norma general, cuadro o marco.

Agregó que no es cierto que los decretos acusados no hayan contado con la aprobación del Consejo Directivo del Sena, pues estos fueron expedidos con fundamento en un acta que objetivamente refleja la decisión de dicho organismo en el sentido de autorizar al Director del Sena para remitir su propuesta a las autoridades administrativas.

Departamento Administrativo de la Función Pública

El apoderado judicial del Departamento Administrativo de la Función Pública solicitó declarar la legalidad y constitucionalidad de los actos demandados.

Manifestó que el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política, le otorgó al Presidente de la República la facultad para modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley.

Expresó que los decretos que reestructuraron el SENA fueron expedidos bajo las modalidades de los numerales 14 y 16 del artículo189 de la Carta y tuvieron como ley habilitante la ley marco 489 de 1998 que otorga al Gobierno Nacional la facultad de aprobar las plantas de personal de los organismos y entidades de orden nacional, de manera global.

Señaló que ya el Consejo de Estado analizó la competencia del Gobierno Nacional para suprimir empleos de un establecimiento público, cuando esta supresión es una consecuencia de la modificación de la estructura de la entidad y determinó que el Presidente de la república se encuentra facultado para suprimir cargos en forma autónoma, siempre y cuando dicha supresión se encuentre precedida de un proceso de modificación de su estructura.

Agregó que el Decreto 250 de encuentra ajustado a nuestros bloques de constitucionalidad y legalidad y que resulta paradójico que el actor aduzca el desconocimiento de los alcances de la reforma administrativa y su conocimiento por parte de algunos miembros del órgano de dirección del SENA, cuando la reestructuración se sustentó en un estudio y fue discutida por el consejo Directivo Nacional el 11 de diciembre de 2003, según consta en el Acta No. 1285 de la misma fecha.

Concluyó que el Decreto 249 fue dictado por el Presidente de la República con fundamento en el numeral 16 del artículo 189 de la Carta, que lo faculta para modificar la estructura de las entidades u organismos administrativos nacionales; y que el Decreto 248 fue expedido en desarrollo de las normas generales consagradas en la Ley 4ª de 1992.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, solicitó que se mantenga la legalidad de los actos acusados.

Precisó que el mayor vicio imputado a los actos demandados es la falta de competencia del Presidente de la República para su expedición, apreciación que no comparte, teniendo en cuenta que la Ley 489 de 1998, por medio de su artículo 21, dispuso la derogatoria de las disposiciones que le fueran contrarias, esto es, que respecto del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA lo estipulado en la Ley 119 de 1994, que lo reestructuró, quedó sometido a las nuevas regulaciones, y, como establecimiento público adscrito al hoy Ministerio de la Protección Social, debe adecuarse a lo previsto respecto de estos entes en el artículo 70 y siguientes de la Ley 489. Agregó que tratándose de esta clase de entidad descentralizada la Jurisprudencia ha convenido que el Presidente de la República sí es competente para dictar los actos administrativos necesarios para la adecuación de su nueva estructura.

En relación con el cargo de falsa de motivación, dijo que este apunta a expresar las circunstancias de hecho y de derecho sobre los que la administración soporta una determinada actuación; y que tiene que ver con el mayor rigorismo que se le exige para que la producción del acto no sea meramente discrecional, sino que explique las circunstancias de los fines que persigue.

Así, frente al Decreto 248 de 2004, dijo el Agente Fiscal que se basó en las normas generales señaladas en la ley 4ª de 1992 y se dispuso por él, en primer término, una supresión y, a su vez, una adición de denominaciones, y, en segundo lugar, una adición de escalas salariales para las nuevas denominaciones de empleos y para la nueva nomenclatura. Agregó que la ley marco no tiene la cortapisa temporal que aduce el demandante con fundamento en el artículo 4º, porque dicho precepto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional.

Respecto a la acusación formulada al Decreto 249, consistente en la falta de aprobación por parte del Consejo Directivo Nacional del Sena, dijo que documentalmente se puede deducir que el proyecto de reestructuración tuvo el debate, la contradicción y la concertación previa a la firma del respectivo acto administrativo que la consagró jurídicamente y que no hay documento posterior que rebatiera lo aprobado en el Acta 1285.

CONSIDERACIONES

Se demanda la nulidad de los Decretos números 248, 249 y 250 de 2004, por medio de los cuales el Gobierno Nacional, en su orden, modificó los Decretos 1426 de 1998 y 3539 de 2003, modificó la estructura del Servicio Nacional de aprendizaje SENA y adoptó la planta de personal de la misma entidad.

El cargo esencial endilgado a los actos acusados es la falta de competencia del Presidente de la República; así mismo se alega inobservancia del procedimiento para la modificación de la planta de personal del SENA, porque, según el actor, no fue considerada, discutida, ni aprobada por el Consejo Directivo Nacional de la entidad.

Dan cuenta los cuadernos 2 y 4, de los estudios técnicos realizados el 18 de noviembre de 2003 por la entidad y allí se hace un pormenorizado estudio de las cargas de trabajo, la cobertura de los centros de formación, la planta de personal, los salarios y prestaciones, los cambios legales para el rediseño de la entidad; se evaluó la prestación del servicio y la calidad del producto, señalando diversos inconvenientes. Existe un capítulo denominado "estructura interna propuesta y justificación" que contiene el modelo de estructura interna propuesto. Dentro del capítulo "planta de personal" se contemplan todos los niveles y se considera la posibilidad de aumentar la planta de personal en algunos y la disminución en otros; se hizo un estudio sobre la prestación del servicio, calidad y cargas de trabajo. Se lee el subtítulo "Justificación de las reformas de la planta" que se sustenta básicamente en la necesidad de reorganización de la entidad, apoyando de manera sustancial la formación del personal de planta. Señala que las disminuciones de personal se proponen básicamente porque "la entidad debe entrar en un modelo de gestión moderno, ágil y con un soporte informático coordinado y que responde a un mapa de procesos previamente establecido y engranado. Esto nos lleva a plantear las disminuciones administrativas, para reforzar sustancialmente la operación."

Indica el estudio que se recopiló información para dar cumplimiento al artículo 12 de la Ley 790 de 2002 relacionado con la protección de las madres cabeza de familia y demás personas allí amparadas. También se hizo un análisis comparativo de costos de la planta actual en relación con la propuesta, evidenciándose una disminución sustancial.

Así mismo, aparece en el cuaderno 2, certificación del Director Administrativo y Financiero del SENA sobre la existencia de recursos para aprobar la planta prevista por la entidad.

De acuerdo con las anteriores especificaciones, no existe duda acerca de la observancia de los preceptos de la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1572 del mismo año.

A folios 124 y ss del cuaderno principal aparece copia del Acta 1285 de diciembre 11 de 2003, que da cuenta de la lista de los integrantes del Consejo Directivo que asistieron a la sesión; en el orden del día, en el punto 7, se puso a consideración la renovación de la entidad, para lo cual se presentó al Consejo Directivo Nacional la información contenida en los proyectos de decreto relacionados, encaminados a su reestructuración y a la modificación de la planta de personal. Deja ver el documento que este tema fue ampliamente analizado en varias sesiones del Consejo Directivo Nacional para conocimiento de todos los estamentos allí representados; se anotó que el SENA tenía 7.372 cargos en la planta, de los cuales quedarían aproximadamente 6.898 y que paulatinamente se suprimirían los de los funcionarios que fueran adquiriendo la pensión; informa el acta que se presentaron, con la ayuda de una filmina, todas las modificaciones que serían implementadas en la planta de personal.

El Acta 1285 aparece firmada por el Presidente y la Secretaria del Consejo y fue aprobada en sesión del 28 de enero de 2004, como da cuenta el Acta 1288 de la misma fecha (fl. 264 c. principal). Aunque se hicieron algunas modificaciones, la aprobación tuvo lugar por 8 votos favorables de los miembros del Consejo.

Significa lo anterior, que la entidad se sujetó al procedimiento establecido para llevar a cabo la supresión de cargos contenida en el decreto 250 de 2004.

De otra parte, el demandante aduce expedición irregular de los decretos 248 y 249, basado en los mismos supuestos de hecho en que funda la falsa motivación, es decir, la falta de aprobación por parte del Consejo Directivo Nacional del Sena. Como las supuestas irregularidades ya fueron analizadas, son aplicables las mismas consideraciones; así las cosas, no tienen prosperidad los cargos de falsa motivación y expedición irregular formulados. Y respecto de la falsa motivación, fundada en la "extemporaneidad" a que se refiere el actor, por haberse dictado el Decreto 248 fuera del término señalado en la ley 4ª de 1992, como lo señaló el señor Procurador Delegado, el artículo 4º de la mencionada ley, que contenía tal disposición fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-710 de 1999.

Ahora bien, respecto de la legalidad del Decreto 250 del 28 de enero de 2004, por el cual se adoptó la planta de personal del SENA, ya esta Sala se pronunció mediante sentencia del 16 de agosto de 2007, por la cual se denegó la nulidad deprecada.

La Sala en esa oportunidad, razonó de la siguiente manera:

"De la competencia

De conformidad con la Ley 119 de 1994 el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA - es un establecimiento público del orden nacional con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio de Trabajo, hoy de la Protección Social.

El Decreto citó como fundamento el numeral 14 del artículo 189 de la Constitución Nacional, norma cuyo texto habrá de transcribirse junto con los numerales 15 y 16, dada su relación, que impone un examen conjunto de las normas:

"Art. 189.- Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

(.....)

14) Crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos. El Gobierno no podrá crear, con cargo al tesoro, obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales.

15) Suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley.

16) Modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley.

( ... )"

La Constitución como norma suprema y parámetro de control jurisdiccional del resto del ordenamiento jurídico, logra concretarse sólo a través de criterios objetivos de interpretación, a los cuales se accede mediante una teoría de la interpretación constitucional que permita extraer el ingrediente axiológico de su objeto teórico. En este asunto lo pertinente es acudir al método de interpretación sistemática que relaciona la norma a interpretar con otras del ordenamiento, fundado en la íntima conexión existente entre ellas, a fin de evitar contradicciones que pueden surgir de una lectura unilateral y aislada del precepto, sin considerar el contexto jurídico.

Conforme a los parámetros interpretativos precedentes, la Sala encuentra que la expresión "administración central", consignada en el numeral 14 del artículo 189 de la Carta Política, ha de entenderse en armonía con el numeral 16 ibidem que enumera algunos organismos sobre los cuales puede ejercer el Presidente la facultad de modificar su estructura, potestad que no concluye en éstos, pues culmina la misma disposición extendiéndola a los "demás organismos administrativos nacionales". Igual conclusión cabe frente al numeral 15, que faculta al Presidente para la supresión o fusión de organismos nacionales.

Dada la conexidad entre los tres preceptos citados, bien puede señalar la Sala que el concepto de administración central en el caso señalado del numeral 14 hizo mención a los organismos del orden nacional, es decir, de la Rama Ejecutiva Nacional.

Ahora bien, como la facultad de los numerales 14, 15 y 16 del artículo 189 de la Carta no puede ser ejercida directamente por el Presidente, pues en ellos se exigió la existencia de una ley intermedia que determinara las reglas generales a las cuales debía ajustarse para tal ejercicio, corresponde entonces examinar la Ley 489 de 1998 para determinar si es éste el ordenamiento que contiene los parámetros generales para ejercer la potestad referida.

La Ley 489 de 1998 señala en su encabezado que fue expedida para regular la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional y para el ejercicio de las funciones consagradas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 Superior.

En su artículo 40, la citada Ley excluyó de su régimen al Banco de la República, los entes universitarios autónomos, las corporaciones autónomas regionales, la Comisión Nacional de Televisión y los demás organismos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política.

A su vez, el artículo 54 de la Ley 489 de 1998, tal y como quedó con posterioridad a la sentencia C-702 de 1999, es del siguiente tenor:

"Art. 54.- Principios y reglas generales con sujeción a las cuales el Gobierno Nacional puede modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás organismos administrativos del orden nacional. Con el objeto de modificar, esto es, variar, transformar o renovar la organización o estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, las disposiciones aplicables se dictarán por el Presidente de la República conforme a las previsiones del numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y con sujeción a siguientes principios y reglas generales:

a) Deberán responder a la necesidad de hacer valer los principios de eficiencia y racionalidad de la gestión pública, en particular, evitar la duplicidad de funciones;

e) Se deberá garantizar que exista la debida armonía, coherencia y articulación entre las actividades que realicen cada una de las dependencias, de acuerdo con las competencias atribuidas por la ley, para efectos de la formulación, ejecución y evaluación de sus políticas, planes y programas, que les permitan su ejercicio sin duplicidades ni conflictos;

f) Cada una de las dependencias tendrá funciones específicas pero todas ellas deberán colaborar en el cumplimiento de las funciones generales y en la realización de los fines de la entidad u organismo;

j) Se podrán fusionar, suprimir o crear dependencias internas en cada entidad u organismo administrativo, y podrá otorgárseles autonomía administrativa y financiera sin personería jurídica;

k) No se podrán crear dependencias internas cuyas funciones estén atribuidas a otras entidades públicas de cualquier orden;

l) Deberán suprimirse o fusionarse dependencias con el objeto de evitar duplicidad de funciones y actividades;

m) Deberán suprimirse o fusionarse los empleos que no sean necesarios y distribuirse o suprimirse las funciones específicas que ellos desarrollaban. En tal caso, se procederá conforme a las normas laborales administrativas;

n) Deberá adoptarse una nueva planta de personal."

(…)

Es claro que la facultad conferida en el numeral 16 del artículo 189 de la Carta guarda armonía con el numeral 14, luego la modificación de la estructura de las entidades nacionales, regulada por la Ley 489, como ordenamiento que contiene las reglas y principios generales, extiende su ámbito a la supresión de cargos, no sólo por haberlo dispuesto en forma textual el literal m) del artículo 54, cuyo texto fue trascrito, sino porque forzosamente la modificación de la estructura de una entidad comporta la supresión y fusión de los empleos, pues es en esta escala de la organización administrativa donde se concreta la referida potestad. (Ver antecedentes sobre el tema en fallo de la Sala Plena del Consejo de Estado de 13 de marzo de 2003, Exp. AI - 056, Cons. Pon. Alejandro Ordóñez Maldonado).

Es claro que la entidad fue objeto de una reestructuración, como se evidencia del Decreto 249 de 28 de enero de 2004, "Por el cual se modifica la estructura del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, luego la modificación de la planta de personal es, sin duda, una consecuencia obligada de tal procedimiento.

Por otra parte, la expedición de la Ley 790 de 2002, "por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República" obedece a una política de renovación y adecuación de la administración pública, que en nada riñe con las disposiciones que se han analizado y menos aun, ha sido derogatoria de las mismas, como plantea la parte actora. Tampoco resulta vulnerado su artículo 20 que dispuso que en desarrollo del programa de renovación de la administración pública no podrían suprimirse, liquidarse ni fusionarse algunas entidades, entre ellas el SENA, porque el acto acusado en manera alguna dispuso ninguna de las eventualidades allí contempladas.

De manera que son las normas señaladas aquellas que sirven de fundamento a la facultad constitucional del Presidente y, por ello no encuentra la Sala razón alguna en el argumento del libelo que asegura que se ejerció la competencia sin la previa existencia de una ley marco".[1]

El pronunciamiento anterior, releva a la Sala de una nueva decisión sobre el Decreto acusado, en lo que se refiere a la falta de competencia del Gobierno Nacional, por lo que se dispondrá estarse a lo resuelto en la citada sentencia.

En este orden, la Sala concluye que no tienen vocación de prosperidad las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

F A L L A

DENIÉGASE LA NULIDAD de los Decretos 248 y 249 del 28 de enero de 2004, expedidos por el Gobierno Nacional.

ESTESE A LO RESUELTO EN LA SENTENCIA del 16 de agosto de 2007 proferida por esta Sección, dentro del expediente No. 0681-2004.

Una vez ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

JAIME MORENO GARCÍA ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ ALFONSO VARGAS RINCÓN

[1]Consejo de Estado, Sección Segunda, Exp. 0681-2004, Actor: SINDICATO DE TRABAJADORES OFICIALES DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SINTRASENA, Consejero Ponente Dr. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN.