100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010003422SENTENCIASEGUNDA11001032500020050011000(497505)200810/04/2008SENTENCIA__SEGUNDA__11001032500020050011000(497505)__2008_10/04/2008100034222008COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO - Definición. Aportantes son trabajadores y gestores no sujetos a régimen de trabajadores dependientes; identidad entre asociado y trabajador / COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO - Naturaleza / APORTES PARAFISCALES A SENA E ICBF - Surgen del vínculo laboral entre empleador y trabajador. Salario base / COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO - Los aportantes que son simultáneamente trabajadores no están obligados a parafiscales de SENA e ICBF / PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LOS TRIBUTOS - Los parafiscales a SENA e ICBF son de reserva legal. Nulidad NOTA DE RELATORIA : Ordena estarse a lo resuelto en la sentencia del 12 de octubre de 2006, Exp. 11001-03-25-000-2004-00187-01(15214), Ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ, Actor: Ximena Rojas Rodríguez, mediante la cual la Sección Cuarta de esta Corporación declaró la nulidad de la expresión "y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación" contenida en el artículo 1 del Decreto 2996 de 2004 expedido por el Gobierno Nacional. NOTA DE RELATORIA: Reiteración jurisprudencial de la sentencias 4976-05 de 22 de noviembre de 2007, Ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO y de la Corte Constitucional C-211 de 2000, Ponente: CARLOS GAVIRIA DIAZ. NOTA DE RELATORIA : Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Sección. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil ocho (2008).
Sentencias de Nulidad por InconstitucionalidadJAIME MORENO GARCIAJORGE IVAN DUQUE GUTIERREZdemanda la nulidad del Decreto 2996 de 2004, "Por el cual se señalan algunos requisitos que deben contener los estatutos y reglamentos de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado".Identificadores10010003423true4077Versión original10003423Identificadores

Fecha Providencia

10/04/2008

Sección:  SEGUNDA

Consejero ponente:  JAIME MORENO GARCIA

Norma demandada:  demanda la nulidad del Decreto 2996 de 2004, "Por el cual se señalan algunos requisitos que deben contener los estatutos y reglamentos de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado".

Demandante:  JORGE IVAN DUQUE GUTIERREZ


COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO - Definición. Aportantes son trabajadores y gestores no sujetos a régimen de trabajadores dependientes; identidad entre asociado y trabajador / COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO - Naturaleza / APORTES PARAFISCALES A SENA E ICBF - Surgen del vínculo laboral entre empleador y trabajador. Salario base / COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO - Los aportantes que son simultáneamente trabajadores no están obligados a parafiscales de SENA e ICBF / PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LOS TRIBUTOS - Los parafiscales a SENA e ICBF son de reserva legal. Nulidad

NOTA DE RELATORIA: Ordena estarse a lo resuelto en la sentencia del 12 de octubre de 2006, Exp. 11001-03-25-000-2004-00187-01(15214), Ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ, Actor: Ximena Rojas Rodríguez, mediante la cual la Sección Cuarta de esta Corporación declaró la nulidad de la expresión "y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación" contenida en el artículo 1 del Decreto 2996 de 2004 expedido por el Gobierno Nacional.

NOTA DE RELATORIA: Reiteración jurisprudencial de la sentencias 4976-05 de 22 de noviembre de 2007, Ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO y de la Corte Constitucional C-211 de 2000, Ponente: CARLOS GAVIRIA DIAZ.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Sección.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 11001-03-25-000-2005-00110-00(4975-05)

Actor: JORGE IVAN DUQUE GUTIERREZ

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

ANTECEDENTES

El ciudadano JORGE IVAN DUQUE GUTIERREZ, en nombre propio y en ejercicio de la acción pública prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demanda la nulidad del Decreto 2996 de 2004, "Por el cual se señalan algunos requisitos que deben contener los estatutos y reglamentos de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado".

En capítulo separado, solicitó la medida de suspensión provisional de la norma demandada, la cual se resolvió mediante providencia del 1º de diciembre de 2005, denegando la solicitud (fls. 37-42).

A continuación se transcribe el texto del acto acusado:

"DECRETO 2996 DE 2004

Septiembre 16

'Por el cual se señalan algunos requisitos que deben contener los estatutos y reglamentos de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado'.

El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las contempladas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo de los artículos 59 de la Ley 79 de 1988 y Decreto 468 de 1990,

DECRETA:

Artículo 1º. En desarrollo del principio constitucional de solidaridad, los estatutos, reglamentaciones, regímenes de compensaciones, previsión y seguridad social de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, deberán establecer la obligatoriedad de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social; Salud, Pensión, Riesgos Profesionales y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, lo anterior sin sujeción a la legislación Laboral Ordinaria.

Para este efecto se tendrá como base para liquidar los aportes, las compensaciones ordinarias permanentes y las que en forma habitual y periódica reciba el trabajador asociado. En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

Artículo 2º. El presente decreto deroga el decreto 2879 del 7 de septiembre de 2004 y las demás normas que le sean contrarias.

Artículo 3º. El presente decreto rige a partir del 1º de noviembre de 2004.

Publíquese, comuníquese y cúmplase

…"


NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE SU VIOLACIÓN

El demandante alega que el decreto acusado viola los artículos 38, 39, 48, 150-2, 189-11 y 338 de la Constitución Política; 19 y 59 de la Ley 79 de 1988; 7, 14 y 17 de la Ley 21 de 1982 y 2 de la Ley 27 de 1974.

Dice que el derecho de asociación, establecido como derecho fundamental dentro del Título II Capítulo I de la Constitución Política, permite que los particulares, acogiéndose a las formas típicas que señalen las leyes, desarrollen a través de personas jurídicas cualquier tipo de actividad que las personas físicas puedan desarrollar en la sociedad.

Que para el caso de las organizaciones sociales, como las cooperativas de trabajo asociado, una vez acogida la tipicidad de estas instituciones, y por la protección que quiso otorgar el constituyente, la estructura interna y su funcionamiento sólo podrán ser regulados por la ley, y fue la Ley 79 de 1998 la que permitió que las cooperativas fueran autónomas para fijar en sus estatutos el régimen de trabajo, previsión, seguridad social y compensación y por tanto sólo el legislador tiene la competencia necesaria para modificar dicha potestad.

Que en consecuencia, cuando el artículo 1º del Decreto 2996 ordena que los estatutos de las cooperativas establezcan la obligatoriedad de los aportes a seguridad social y las contribuciones especiales a las entidades que recaudan aportes parafiscales, irrespeta flagrantemente las garantías establecidas en la constitución para el desarrollo de la personalidad jurídica.

Manifiesta que de acuerdo con el artículo 39 de la C.P., es el legislador el único facultado para regular la estructura interna y funcionamiento de las organizaciones sociales y gremiales y cuando la Carta se refiere al orden legal debe entenderse que se trata de normas que materialmente tengan fuerza de ley, y es claro que los decretos reglamentarios no tienen esa fuerza vinculante.

Agrega que el concepto de contribuciones especiales es equivalente al concepto de aporte parafiscal, pero al parecer, y tratando de disimular la inconstitucionalidad del reglamento, el ejecutivo optó por denominarlo contribución especial a las entidades que son sujetos activos de la obligación parafiscal, pues si en el régimen laboral los pagos a SENA, ICBF y las Cajas de Compensación Familiar, son pagos de naturaleza parafiscal, es ilógico que para las cooperativas tengan una naturaleza diferente y extraña, por demás, a los conceptos que hacen referencia a los ingresos ordinarios del Estado.

Afirma que so pretexto de desarrollar el principio de solidaridad, el ejecutivo incursionó en temas que son reservados para el legislador y es claro que los principios constitucionales del Estado Social de Derecho deben inspirar las actuaciones de todas las autoridades públicas, pero no por invocarse el principio se permite que el gobierno viole competencias de otro órgano, porque al hacerlo se vulnera otro principio fundamental del Estado de Derecho, cual es el de la separación de poderes.

Señala que el decreto acusado asimila a "patronos" -hoy empleadores- a las cooperativas de trabajo asociado y a nómina a las compensaciones que reciben sus asociados, pese a la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional en el sentido de afirmar la autonomía e independencia de este tipo de asociaciones y la imposibilidad de aplicarles normas de carácter laboral a sus asociados.

Sostiene que mientras el artículo 59 de la Ley 79 de 1988 otorga la potestad a los asociados a la Cooperativa para constituir sus estatutos, el Decreto acusado convierte en obligación lo que la ley determinó como una facultad; es decir, incurre en otro de los vicios propios del exceso en la potestad reglamentaria, cual es el de adicionar y modificar la ley que pretendió reglamentar, pues es claro que antes de la expedición del Decreto, la ley no tenía el contenido que hoy tiene.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El Ministerio de la Protección Social argumenta que el Decreto 2996 de 2004 fue expedido por el Gobierno Nacional en desarrollo del artículo 59 de la Ley 79 de 1988 y del Decreto 468 de 1990, con el fin de adecuar dichas disposiciones con el marco normativo existente en materia de Seguridad Social Integral, especialmente en lo relativo con el principio constitucional de solidaridad, fundamento del estado social de derecho y pilar de la ley 100 de 1993, por medio de la cual se crea el Sistema General de Seguridad Social Integral.

Agrega que el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 establece que los afiliados al régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contratos de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del Título III de la mencionada ley 100 de 1993.

Y que el artículo 26 del Decreto 806 de 1998, señala que las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al régimen contributivo mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre este y su empleador.

Que en consecuencia es un deber tácito del Estado armonizar las disposiciones existentes antes de la Constitución de 1991, y para el caso concreto, las existentes con anterioridad al surgimiento de la Ley 100 de 1993, con los principios en ellas establecidos, como lo es el principio de solidaridad.

ALEGATOS DEL MINISTERIO PÚBLICO

La señora Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicita que se declare la excepción de cosa juzgada en relación con la frase "y contribuciones especiales al SENA, ICBF, y Cajas de Compensación" contenida e el artículo 1 del decreto acusado y se deniegue la nulidad de la parte restante del mismo.

CONSIDERACIONES

El asunto se contrae a establecer la legalidad del Decreto 2996 de 2004, expedido por el Gobierno Nacional, en cuanto impone a las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, establecer en sus estatutos y reglamentaciones, la obligatoriedad de los aportes al sistema integral de seguridad social: salud, pensión, riesgos profesionales y las contribuciones especiales al SENA, al ICBF y Cajas de Compensación Familiar.

El decreto acusado en este proceso fue examinado por la Sección Cuarta de esta Corporación y mediante sentencia del 12 de octubre de 2006, dictada dentro del proceso 15214, con ponencia de la Dra. Ligia López Díaz, se declaró la nulidad de la frase "y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación" contenida en el artículo 1 del decreto 2996 de 2004.

Posteriormente, el Decreto 2996 fue nuevamente objeto de estudio y sobre este se pronunció la Sección Segunda en fecha reciente.

Dijo la Sala:

"De acuerdo con lo previsto en el artículo 175 del C.C.A., la sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo tiene efectos de cosa juzgada erga omnes. Y, la que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi juzgada.

Bajo este marco, la Sala advierte en primer lugar, que habiendo sido declarada la nulidad de la expresión "y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación" contenida en el artículo 1 del Decreto 2996 de 2004, deberá estarse a lo resuelto en este aspecto en la sentencia de fecha 12 de octubre de dos mil seis con ponencia de la Dra. Ligia López Díaz, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación[1], en la que se expresó:

"…

Sostiene la accionante que la citada disposición es violatoria del principio de legalidad de los tributos que consagra el artículo 338 de la Constitución Política, en cuanto impone una contribución parafiscal a unos sujetos que no fueron señalados por el legislador como obligados al pago de tales contribuciones.

Según la Ley 79 de 1988 "Por la cual se actualiza la legislación cooperativa", las Cooperativas de trabajo asociado pertenecen a la categoría de las especializadas, es decir aquéllas que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural (art. 64) y fueron definidas por el legislador así: "Las cooperativas de trabajo asociado son aquéllas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios" (art. 70), en las cuales el principal aporte de los asociados es su trabajo, mientras que los aportes de capital son mínimos.

En cuanto al régimen aplicable, dispone el Artículo 59, de la misma ley:

"En las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos en razón a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por consiguiente, no estará sujeto a la legislación laboral aplicable a los trabajadores dependientes...".

" Las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 numeral 3 de la presente ley, se hará teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado.

"Sólo en forma excepcional debidamente justificada, las cooperativas de trabajo asociado podrán vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados; en tales casos, estas relaciones, se rigen por las normas de la legislación laboral vigente.

La Corte Constitucional, al decidir sobre la exequibilidad del mencionado articulo 59, se refirió a la naturaleza jurídica de tales cooperativas y concluyó que éstas se diferencian de las demás, en que los asociados son simultáneamente los dueños de la entidad y los trabajadores de la misma, es decir, que existe identidad entre asociado y trabajador, por lo cual no es posible que sean empleadores por una parte, y trabajadores por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente, advirtiendo que precisamente ésta es la razón para que a los socios-trabajadores de tales cooperativas no se les apliquen las normas del Código Sustantivo del Trabajo.

Lo anterior, porque las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del Código que regula esa materia[2].

También se observa, que sólo tratándose de los trabajadores que no son socios, el mismo artículo 59, establece que cuando dichas cooperativas contratan trabajadores dependientes, éstos se rigen por las normas consagradas para la generalidad de los trabajadores, es decir, la legislación laboral vigente, pues en este caso se dan todos los supuestos de una relación laboral subordinada, donde existe un empleador y un trabajador que labora bajo la subordinación de aquél, y una remuneración o salario.

De acuerdo con lo previsto en la Ley 21 de 1982, por la cual se modifica el régimen de subsidio familiar, están obligados a efectuar aportes para el Servicio Nacional de Aprendizaje Sena (SENA), la Nación, por intermedio de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias; los Departamentos, Intendencias, Comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los Municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta de los órdenes nacional, departamental, intendencial, distrital y municipal; y los empleadores que ocupen uno o más trabajadores permanentes. (art.7)

Según la misma ley, los empleadores pagarán una suma equivalente al seis por ciento (6%) del monto de sus respectivas nóminas (art.9); y se entiende por empleador toda persona natural o jurídica que tenga trabajadores a su servicio y se encuentre dentro de la enumeración hecha en el artículo 7° de la misma ley (art. 14).

Por su parte la Ley 27 de 1974 establece que todos los patronos y entidades públicas y privadas, destinarán una suma equivalente al 2% de su nómina mensual de salarios para que el Instituto de Bienestar Familiar, atienda a la creación y sostenimiento de centros de atención integral para menores de 7 años hijos de empleados públicos y de trabajadores oficiales y privados (art. 2); porcentaje que se calculará sobre lo pagado por concepto de salario, conforme lo describe el Código Sustantivo de Trabajo en su artículo 127, a todos los trabajadores del empleador en el respectivo mes sea que el pago se efectúe en dinero o en especie.( art. 3).

La Ley 89 de 1988, incrementó, a partir del 1° de enero de 1989, los aportes para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- ordenados por las Leyes 27 de 1974 y 7ª de 1979, fijándolos en el tres por ciento (3%) del valor de nómina mensual de salarios. (art. 1).

Se infiere de las anteriores disposiciones que la obligación de efectuar los aportes al SENA y al ICBF surge en virtud del vínculo laboral existente entre empleador y trabajador y que el salario es la base sobre la cual debe calcularse el respectivo aporte.

Teniendo en cuenta que, tal como quedó expuesto, por la naturaleza misma de las Cooperativas de trabajo asociado, los asociados no tienen el carácter de trabajadores asalariados, ni la cooperativa actúa como patrón o empleador de los mismos, y que la retribución que reciben los asociados por su trabajo no es salario sino una compensación, que se fija teniendo en cuenta la función que cumple el asociado, su especialidad, rendimiento, cantidad y calidad del trabajo aportado, está claro que no se cumplen los presupuestos previstos en la ley, para que surja la obligación impuesta en el artículo 1 del Decreto 2996 de 2004, objeto de la demanda, referida los aportes al SENA y al ICBF, pues no se puede pretender que el régimen de compensación de los socios de estas cooperativas sea igual al de los trabajadores asalariados, dado que ello equivaldría a desconocer la naturaleza jurídica de tales organizaciones.

Así las cosas, y habida consideración que los aportes al SENA y al ICBF son contribuciones parafiscales obligatorias, impuestas con base en la facultad impositiva del Estado; que se encuentran sometidas al principio de legalidad; y tienen una naturaleza excepcional, por cuanto no afectan genéricamente a todas las personas con igual capacidad de pago, sino que la ley obliga sólo a un grupo de personas a efectuar los aportes, debe concluirse que el decreto acusado es violatorio del principio de legalidad de los tributos, en virtud del cual, está reservada al legislador ordinario la facultad impositiva. Por ello habrá de declararse la nulidad del artículo acusado….".

Y, concretamente, en punto a la exigencia de establecer en los estatutos, reglamentaciones, regímenes de compensaciones, previsión y seguridad, la obligatoriedad de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, se indicó:

"Lo anterior no implica que en lo relativo a los aportes en "salud, pensión y riesgos profesionales" que integran el Sistema de Seguridad Social Integral, las obligaciones inherentes al mismo queden claramente estipuladas en el reglamento interno de la Cooperativa de trabajo asociado, dado el carácter obligatorio e irrenunciable de los derechos y beneficios que proporciona el sistema regulado por la Ley 100 de 1993".

En la sentencia citada, el Consejo de Estado -Sección Cuarta- declaró la nulidad de la expresión "y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación" contenida en el artículo 1 del Decreto 2996 de 2004, por violar el principio de legalidad de los tributos en virtud del cual está reservada al legislador ordinario la facultad impositiva.

Y, en lo relativo a los aportes en "salud, pensión y riesgos profesionales" que integran el Sistema de Seguridad Social Integral, no accedió a la pretensión de nulidad bajo el argumento de que la declaratoria de nulidad que se dispuso no implica que las obligaciones inherentes a los aportes en "salud, pensión y riesgos profesionales", queden claramente estipuladas en el reglamento interno de la Cooperativa de trabajo asociado, dado el carácter obligatorio e irrenunciable de los derechos y beneficios que proporciona el sistema regulado por la Ley 100 de 1993.

La Sala en esta oportunidad, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 175 del C.C.A., deberá estarse a lo resuelto en la sentencia de fecha 12 de octubre de 2006 proferida dentro del expediente No. 11001-03-25-000-2004-00187-01, en cuanto declaró la nulidad de la expresión "y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación" contenida en el artículo 1 del decreto 2996 de 2004.

En relación con la obligatoriedad de establecer los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, la sentencia no accedió a la declaratoria de nulidad impetrada en la demanda.

En el presente asunto advierte la Sala identidad de objeto en relación con los cargos de anulación propuestos en la demanda, frente al caso ya decidido, toda vez que en la demanda se acusa el acto por violación de las facultades constitucionales del congreso de la República para imponer contribuciones fiscales y parafiscales, y en el caso que dio lugar a la sentencia de la Sección Cuarta, el accionante acusa como violados los artículos 159 (12) y 338 de la C.P., concluyéndose que el acto acusado es violatorio del principio de legalidad de los tributos, razón por la cual se anula la expresión "y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación" contenida en el artículo 1, sin que ello implique, bajo un real y efectivo entendimiento, que las obligaciones relativas al Sistema de Seguridad Social Integral no deban quedar claramente estipuladas en el reglamento interno por cuanto se trata de derechos de carácter obligatorio e irrenunciable.

Así las cosas, por existir identidad en los cargos formulados, es del caso reconocer la existencia de cosa juzgada erga omnes en relación con la causa petendi juzgada, y por ende, estarse a lo resuelto en la sentencia de fecha 12 de octubre de 2006 (Radicación No. 11001-03-25-000-2004-00187-01).

No obstante lo anterior, precisa la Sala en relación con la petición de nulidad respecto de la exigencia de fijar en los estatutos, reglamentaciones, regímenes de compensaciones, previsión y seguridad social de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, la obligatoriedad de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social: Salud, Pensión, Riesgos Profesionales, que, como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-211 de 2000 al declarar exequible en su integridad el artículo 59 de la ley 79 de 1988 , lo relativo al servicio de salud y seguridad social son aspectos que deben quedar claramente estipulados en el reglamento interno, pues se trata de un derecho irrenunciable de toda persona y un servicio público de carácter obligatorio que puede ser prestado por entidades públicas o privadas según lo dispuesto en la ley 100 de 1993.

Expresó la Corte:

"…

Al régimen de seguridad social la Corte se referirá más adelante, al analizar el artículo 135 también acusado. Sin embargo, ello no obsta para afirmar que lo relativo al servicio de salud y lo atinente a la seguridad social son aspectos que también deben quedar claramente estipulados en el reglamento interno de la cooperativa, pues este es un derecho irrenunciable de toda persona y un servicio público de carácter obligatorio que puede ser prestado por entidades públicas o privadas, según lo determine la ley, que para el caso es la 100 de 1993, que regula íntegramente esa materia.

Siendo así no encuentra la Corte que el artículo 59 de la ley 79/88, materia de impugnación, viole el ordenamiento supremo al disponer que las cooperativas de trabajo asociado, en la que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, compensación, previsión y seguridad social será el establecido en los estatutos y reglamentos, en razón a que se originan en el acuerdo cooperativo.

3.5 El régimen de seguridad social en las cooperativas de trabajo asociado

"El artículo 135 de la ley 79/88 materia de acusación, autoriza a las cooperativas para contratar con el "Instituto de Seguros Sociales" la prestación de los servicios a cargo de esa entidad. Tales contratos o convenios no están sujetos a las normas sobre contratación administrativa y el Gobierno Nacional deberá determinar las condiciones y contenidos de los mismos.

Esta norma, que no se refiere exclusivamente a las cooperativas de trabajo asociado sino a todas las cooperativas, ha sido derogada por la ley 100 de 1993 que modificó el sistema de seguridad social antes vigente y creó uno nuevo, regulando íntegramente la materia.

En efecto: en cuanto al sistema general de pensiones se consagra en dicho ordenamiento (art. 15), que la afiliación a éste es obligatoria para los servidores públicos, las personas con contrato de trabajo y los beneficiarios del régimen subsidiado, y voluntaria, para los trabajadores independientes y todas aquellas personas naturales que no tengan la calidad de afiliados obligatorios. Además, se establece que éstos últimos podrán afiliarse al régimen, por intermedio de sus agremiaciones o asociaciones, de acuerdo con la reglamentación que para tal efecto se expida.

Respecto del sistema general de salud se establece en el artículo 157, que todo colombiano debe participar en el servicio esencial de salud que permite el sistema, de la siguiente manera: unos lo harán en condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal, como participantes vinculados. Son afiliados mediante el régimen contributivo las personas con contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.

Igualmente, en materia de salud, se consagra el principio de libre escogencia, es decir, que los usuarios tienen libertad de elegir entre las distintas Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, la que más se ajuste a sus necesidades, según la oferta de servicios.

Y en lo atinente al "Instituto de Seguros Sociales" se modifica su naturaleza jurídica (art. 275) y se establece que en relación con los servicios de salud que presta, actuará como una entidad promotora y prestadora de los servicios de salud con jurisdicción nacional"[3].

Se dijo que, la facultad de que gozan los asociados de dichas organizaciones para autorregularse no es absoluta, en tanto que no pueden so pretexto de dicha facultad, limitar o desconocer los derechos de las personas y contrariar los principios y valores constitucionales, desatendiendo el carácter obligatorio e irrenunciable de los derechos y beneficios que consagran.

La seguridad social ostenta el carácter de derecho irrenunciable, y es un servicio público de carácter obligatorio a cargo del Estado con sujeción, entre otros, a los principios de solidaridad e igualdad, dirigido a la protección y promoción del bienestar común.

Reitera así la Sala la tesis ya expresada por esta corporación en el sentido de que en los estatutos y reglamentos internos de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado deberán contemplarse claramente las previsiones relacionadas con las cotizaciones a la seguridad social integral conforme a la Ley 100 de 1993 y demás normas complementarias, expedidas en desarrollo de los artículos 48 y 49 de la C.P., pues dichos organismos deben realizar todas las gestiones necesarias para promover el bienestar de sus asociados, con el fin de que puedan afrontar dignamente las contingencias y cargas familiares que afectan la salud y la capacidad económica".[4]

Como quiera que en el presente asunto se advierte la identidad de objeto en relación con los cargos y las normas invocadas, así como el examen efectuado en la sentencia trascrita, se declarará estarse a lo resuelto en la misma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A

ESTÉSE a lo resuelto en la sentencia del doce (12) de octubre de dos mil seis (2006) proferida dentro del proceso No. 11001-03-25-000-2004-00187-01, mediante la cual la Sección Cuarta de esta Corporación declaró la nulidad de la expresión "y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación" contenida en el artículo 1 del Decreto 2996 de 2004 expedido por el Gobierno Nacional.

ARCHÍVESE el expediente

CÓPIESE, NOTIFÍQUESEY CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE JAIME MORENO GARCÍA

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ ALFONSO VARGAS RINCÓN


[1] Radicación No. 11001-03-25-000-2004-00187-01 Actor: XIMENA ROJAS RODRIGUEZ.

[2] Sentencia C-211 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz

[3] Sentencia C-211 de 2000

[4] Sentencia del 22 de noviembre de 2007. Radicación No. 110010325000200500111 00 (4976-2005), actor: RICARDO BARONA BETANCOURT, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado