Sección:  SEGUNDA

Consejero ponente:  ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Norma demandada:  La parte actora, en nombre propio, en ejercicio de la acción de nulidad, solicita a esta Corporación se declare la nulidad de la expresión contenida en el inciso segundo del artículo 2 del decreto 3800 de 2003 que dice "o selección de régimen".

Demandante:  ENRIQUE GUARIN ALVAREZ

SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - Niega la nulidad de decreto relativo a las personas que se encuentren con afiliaciones múltiples y no escojan la administradora o el régimen al cual desean estar vinculadas / PENSIONES - En casos de múltiple vinculación al sistema, la norma acusada suple el silencio del afiliado y se decide por la administradora que él prefirió al realizar su última cotización / POTESTAD REGLAMENTARIA - El Gobierno Nacional al expedir la norma acusada no desbordó esta potestad

El asunto de la controversia se centra en establecer si la norma acusada desbordó la potestad reglamentaria, pues en sentir del demandante limitó y condicionó la selección del régimen de pensiones, no obstante que ni en la ley 100 de 1993 ni en 797 de 2003, se prescribió tal limitante. El artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, norma invocada como violada, dispone: Características del sistema general de pensiones. Es importante resaltar que la anterior norma fue examinada por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-1024 de 2004, habiendo sido declarada su exequibilidad exclusivamente por el cargo analizado en esa oportunidad y bajo el entendido que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste -en cualquier tiempo-, conforme a los términos señalados en la sentencia C-789 de 2002. Ahora bien, en la precitada Ley 797 se dispone que la afiliación al sistema general de pensiones es obligatoria, para lo cual se deberá seleccionar uno cualquiera de los regímenes previstos, de manera libre y voluntaria, por parte del afiliado, quien podrá escoger el régimen de pensiones que prefiera, y del cual sólo podrá trasladarse por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial. La norma reglamentaria, a su vez, establece que el trabajador que no manifieste su voluntad de afiliación a una administradora o seleccione uno de los el regímenes previstos, se entenderá vinculado a la entidad a la que se encontraba cotizando, o la que recibió la última cotización. Para la Sala, no existe vulneración de norma superior frente a lo dispuesto por la Ley, por el contrario, el decreto reglamentario lo que hace es fijar el procedimiento para evitar o corregir la afiliación múltiple, la cual está expresamente prohibida, habida cuenta que tales regímenes solidarios son excluyentes. O se pertenece a uno o a otro, no a los dos, que es lo que en el fondo pretende prohijar el actor, con la interpretación que le da a la norma acusada. En el caso objeto de examen, fue muy claro el artículo 2 de la Ley 797 de 2002 que modificó el artículo 13 de la ley 100 de 1993 en señalar la necesidad de la reglamentación por parte del Gobierno Nacional para poner en funcionamiento el sistema de afiliaciones y selección de régimen. Y tal mandato, precisamente, fue el que cumplió el inciso 2º., al establecer los periodos mínimos de afiliación y la selección del régimen, cuando existe silencio del administrado, frente a afiliaciones múltiples. Además, como se dijo en párrafos antecedentes, no existe impedimento de orden constitucional y legal para que el legislador o el gobierno, según el caso, fije los períodos de carencia o períodos mínimos de permanencia, como quiera que tal derecho de opción no es absoluto. Es de precisar, de otra parte, que el reglamento, de manera razonable, suplió la voluntad del afiliado frente a su silencio, si se tiene en cuenta que el Decreto se decide por la administradora que el afiliado prefirió al realizar su última cotización. No tiene, por lo anteriormente expuesto, vocación de prosperidad la nulidad solicitada.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Sección.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00039-01(0432-04)

Actor: ENRIQUE GUARIN ALVAREZ

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

DEMANDA

La parte actora, en nombre propio, en ejercicio de la acción de nulidad, solicita a esta Corporación se declare la nulidad de la expresión contenida en el inciso segundo del artículo 2 del decreto 3800 de 2003 que dice "o selección de régimen".

El texto del acto acusado fue aportado por el demandante y aparece visible a folio 1.

Alega que la ley 100 de 1993, norma reglamentada por el decreto acusado, consagró de manera clara e incontrovertible la posibilidad que tienen los trabajadores de seleccionar el régimen pensional que desean, y la posibilidad de trasladarse de régimen y de administradora. Señala que la selección de régimen es únicamente entre uno cualquiera de los dos que consagró la ley 100 de 1993, a saber, el régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS o el régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por las AFP; que entonces como fue la Ley 100 de 1993 la que consagró el derecho a que las personas seleccionen libremente el régimen, y que dicha selección sólo es posible después de la vigencia del Sistema General de pensiones, se debe concluir que la selección de uno cualquiera de los regímenes sólo podía hacerse a partir del 1 de abril de 1994 para el sector nacional y a más tardar el 30 de junio de 1995 para los demás. Dice que de lo indicado anteriormente se deduce fácilmente que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no se podía seleccionar libremente el régimen.

Agrega que ninguna de las normas a reglamentar consagraron la posibilidad de que las personas tenían que quedar afiliadas a la entidad en la que se encontraba cotizando al 28 de enero de 2004 o a aquella entidad que recibió la última cotización. Por lo tanto al establecerse en la norma acusada que las personas que le falte menos de 10 años para cumplir la edad pensional no pueden seleccionar régimen, el reglamento desborda la norma a reglamentar, lo que es causal de nulidad; que además, se viola con esa prescripción la Constitución y la ley, en consideración a que se les está dando un tratamiento inequitativo.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de la Protección Social, por conducto de apoderados, contestaron la demanda, oponiéndose a las pretensiones.

El Ministerio de la Protección Social señaló que la norma reglamentaria no pretendió modificar la ley reglamentada, todo lo contrario, con base en la potestad reglamentara consagrada en la ley, el Gobierno Nacional al expedir el decreto acusado no tuvo otra intención que dar orden y claridad a la legislación en relación con el tiempo, modo y forma de afiliación y escogencia de régimen a fin de evitar duplicidad de afiliaciones en los dos regímenes existentes. Que contrario a lo que dice el demandante, la intención gubernamental no es otra que hacer conocer a los afiliados al Sistema que deben hacer uso de su derecho en un tiempo determinado y que pueden cambiarse de administradora y de régimen una vez cada determinado tiempo; pero a su vez impone una limitante al afiliado que al guardar silencio, no hace uso de esta prerrogativa.

El Ministerio de Hacienda, por su parte, expresa que el Decreto 3800 de 2003 buscó darle aplicación a lo señalado por el artículo 2 de la ley 797 de 2003 para los casos de multivinculación, por lo tanto se adecua integralmente a lo dispuesto por la ley, toda vez que este artículo se refiere únicamente a los traslados de régimen de las personas a las que a 28 de enero de 2004 les faltaba diez (10) añoso menos para cumplir la edad para acceder a la pensión.

Manifiesta que el artículo 2 del decreto 3800, acusado en este proceso, establece el procedimiento a seguir por parte de las personas objeto del decreto, esto es, las que a 28 de enero de 2004 les faltaba 10 años o menos para cumplir la edad para acceder a la pensión, en caso de que se encuentren en situación de multivación, lo cual implica que son personas que se afiliaron a una administradora de pensiones y seleccionaron régimen después de la ley 100 de 1993. Que ello, por cuanto una persona está múltiple vinculada al Sistema General de pensiones cuando estando válidamente afiliada a uno de los regímenes (ya sea el de prima media con prestación definida administrado por el ISS o el de ahorro individual) diligenció un formulario de afiliación al otro régimen, sin que haya transcurrido el tiempo mínimo de permanencia obligatoria, que entre el 1 de abril de 1994 y el 28 de enero 2003 era de 3 años y que a partir de la fecha de expedición de la Ley 797 de 2003 es de 5 años. Es decir en estos casos ya hubo selección de régimen, pero por haberse efectuado selección varias veces se le da la opción por una única y última vez a estas personas para que definan a cuál régimen quieren pertenecer, dado que en ese régimen se deberán pensionar.

Agrega que el decreto 3800 de 2003, lejos de impedir la selección de régimen, le está dando la oportunidad a la persona que estando afiliada a uno, diligenció formulario de afiliación al otro, de que escoja a cual de ellos quiere pertenecer hasta la fecha en que le sea reconocida su pensión.

Finalmente, señala que en el caso de las disposiciones sobre silencio de los ciudadanos, la Corte Constitucional ha manifestado que es válido que se establezca la administradora de pensiones a la que una persona se encuentra afiliada, en caso de que a la fecha de un vencimiento de un término otorgado para que manifieste su voluntad, haya optado por no hacer uso de ese privilegio al que tenía derecho.

ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO

La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación, solicita se despachen en forma desfavorable las súplicas de la demanda.

Manifiesta que de la lectura detallada de la norma acusada, no se colige como lo aduce la impugnante que se desconozca el principio de favorabilidad y tampoco que se limite el derecho a seleccionar régimen; que, precisamente, el artículo 2 demandado prevé que en el evento de presentarse la múltiple vinculación, se deberá elegir el régimen al cual desea estar vinculado y los que no manifestaren su voluntad de afiliación o selección de régimen, se entenderán vinculados a la entidad a la que se encontraba cotizando el 28 de enero de 2004 o a aquella que recibió la última cotización.

Expresa que al afiliado se le ha permitido incluso seleccionar dos o más veces el régimen de afiliación de las administradoras del régimen general de pensiones, pues si existe múltiple vinculación es porque la persona escogió y está vinculada dos o más veces, luego no es cierto lo que afirma el actor, de que se le coarta al trabajador la libertad de escogerlo, pues debe notarse que ya ha escogido y por ello se encuentra doblemente afiliado y sólo cuando no manifiesta su voluntad para elegir un solo régimen, es que la ley prevé que se entenderá vinculado a la entidad a la que se encontraban cotizando a la fecha allí señalada o a aquella que recibió la última cotización, por razón de la múltiple vinculación.

Se decide, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

El asunto de la controversia se centra en establecer si la norma acusada desbordó la potestad reglamentaria, pues en sentir del demandante limitó y condicionó la selección del régimen de pensiones, no obstante que ni en la ley 100 de 1993 ni en 797 de 2003, se prescribió tal limitante.

El decreto 3800 de 2003 del cual hace parte la disposición acusada, reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. Dispone el artículo 2º del Decreto 3800 de 2003, lo siguiente:

"Art. 2º. Casos de múltiple vinculación. En el evento en que las personas a que se refiere el artículo anterior se encuentren en situación de múltiple vinculación de régimen ante las administradoras del Sistema General de Pensiones, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, deberán elegir el régimen al cual deseen estar vinculados.

Las personas a las que se refiere el artículo anterior, que no manifiesten su voluntad de afiliación de administradorao selección de régimen, se entenderán vinculadas a la entidad a la que se encontraran cotizando a 28 de enero de 2004 o a aquella que recibió la última cotización antes de dicha fecha".

(El texto destacado y subrayado es el aparte demandado).

Por su parte, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, norma invocada como violada, en lo pertinente, dispone:

"Art. 13.Características del sistema general de pensiones. El sistema general de pensiones tendrá las siguientes características:

a) La afiliación es obligatoria salvo lo previsto para los trabajadores independientes;

b) La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1º del artículo 271 de la presente ley;

c)…

d)…

e) Los afiliados al sistema general de pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el Gobierno Nacional;

f)…

g) Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos;

(…)"

Es importante resaltar que la anterior norma fue examinada por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-1024 de 2004, habiendo sido declarada su exequibilidad exclusivamente por el cargo analizado en esa oportunidad y bajo el entendido que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste -en cualquier tiempo-, conforme a los términos señalados en la sentencia C-789 de 2002.[1]

Resulta pertinente para el estudio que ocupa a la Sala en este proceso, citar apartes de la sentencia C-623 de la misma Corporación, en la cual se refirió a la carencia o períodos mínimos de permanencia en el régimen de pensiones. Dijo la Corte:

"en la medida en que las limitaciones establecidas en la norma acusada, resultan razonables y proporcionales, a partir de la existencia de un objetivo adecuado y necesario, cuya validez constitucional no admite duda alguna. En efecto, según se demostrará, el objetivo perseguido por la disposición demandada consiste en capitalizar el fondo común del régimen solidario de prima media con prestación definida, con la finalidad de evitar el deterioro de los recursos públicos y, a su vez, lograr que en los años venideros el sistema de seguridad social integral sea capaz de autofinanciarse.

Para cumplir con dicho propósito, la norma acusada estableció, por una parte, un período de carencia o período mínimo de permanencia, conforme al cual durante un preciso espacio de tiempo por expresa disposición legal, los afiliados o cotizantes a un determinado régimen pensional, no pueden hacer uso del derecho de traslado. En este caso, la permanencia obligatoria se estableció por el término de tres años en el régimen solidario de prima media con prestación definida, para los servidores públicos en cargos de carrera administrativa que se encuentren afiliados a dicho régimen al momento de entrar en vigencia la Ley 797 de 2003. Y, por la otra, dispuso la obligación de afiliarse forzosamente al mismo régimen y por idéntico espacio de tiempo, frente a las personas que ingresen por primera vez al sector público en cargos de carrera.

A juicio de esta Corporación, en principio, las citadas limitantes no vulneran el derecho a la igualdad en torno a la libre elección que tanto los particulares como el resto de servidores públicos del Estado tienen en relación con el régimen pensional de su preferencia, con fundamento en las siguientes consideraciones.

22. Para esta Corporación, el derecho a la libre elección entre los distintos regímenes pensionales previstos en la ley, no constituye un derecho absoluto, por el contrario, admite el señalamiento de algunas excepciones que, por su misma esencia, pueden conducir al establecimiento de una diversidad de trato entre sujetos puestos aparentemente en igualdad de condiciones, tales como, el señalamiento de límites especiales para los servidores públicos en relación con la generalidad de los trabajadores. Ahora bien, la Corte ha sostenido que dicha diversidad de trato no puede considerarse per se contraria al Texto Superior, pues es indispensable demostrar la irrazonabilidad del tratamiento diferente y, más concretamente, la falta de adecuación, necesidad y proporcionalidad de la medida en el logro de un fin constitucionalmente admisible, el cual como se demostrará, en este caso, consiste en la necesidad de preservar los principios de solidaridad, universalidad y eficiencia en la prestación del servicio público de la seguridad social.[2]

Ahora bien, en la precitada Ley 797 se dispone que la afiliación al sistema general de pensiones es obligatoria, para lo cual se deberá seleccionar uno cualquiera de los regímenes previstos, de manera libre y voluntaria, por parte del afiliado, quien podrá escoger el régimen de pensiones que prefiera, y del cual sólo podrá trasladarse por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial.

La norma reglamentaria, a su vez, establece que el trabajador que no manifieste su voluntad de afiliación a una administradora o seleccione uno de los el regímenes previstos, se entenderá vinculado a la entidad a la que se encontraba cotizando, o la que recibió la última cotización.

Para la Sala, no existe vulneración de norma superior frente a lo dispuesto por la Ley, por el contrario, el decreto reglamentario lo que hace es fijar el procedimiento para evitar o corregir la afiliación múltiple, la cual está expresamente prohibida, habida cuenta que tales regímenes solidarios son excluyentes. O se pertenece a uno o a otro, no a los dos, que es lo que en el fondo pretende prohijar el actor, con la interpretación que le da a la norma acusada.

Y ello no implica que se limite o coarte la libertad del trabajador para seleccionar el régimen respectivo, pues la norma acusada se refiere sin duda alguna a aquellas personas que se encuentran en situación de afiliación múltiple, es decir aquellas que ya habiendo optado por uno de los regímenes, continúan vinculados en el anterior. Por ello, tal situación irregular debe corregirse, ya que tratándose, como se dijo anteriormente, de regímenes con características sustancialmente diferentes, los afiliados no podrían beneficiarse simultáneamente de uno y otro.

Como bien lo señaló el Ministerio de Hacienda, en el caso de las disposiciones sobre silencio de los ciudadanos, la Corte Constitucional ha manifestado que es válido que se establezca que ante el silencio del afiliado para seleccionar un régimen, bien puede el Estado suplir tal voluntad, habida cuenta que la afiliación al sistema general de pensiones es obligatorio.

Resulta apenas razonable que el reglamento se hubiera ocupado de señalar cuál afiliación sería la vigente en el caso de las afiliaciones múltiples. Precisamente, la misión del reglamento es señalar aquellos aspectos que no han sido definidos por el legislador, sin que ello implique un desbordamiento en el ejercicio de la potestad, pues sabido es que el límite del reglamento está en la normas que regula.

En el caso objeto de examen, fue muy claro el artículo 2 de la Ley 797 de 2002 que modificó el artículo 13 de la ley 100 de 1993 en señalar la necesidad de la reglamentación por parte del Gobierno Nacional para poner en funcionamiento el sistema de afiliaciones y selección de régimen. Y tal mandato, precisamente, fue el que cumplió el inciso 2º., al establecer los periodos mínimos de afiliación y la selección del régimen, cuando existe silencio del administrado, frente a afiliaciones múltiples.

Además, como se dijo en párrafos antecedentes, no existe impedimento de orden constitucional y legal para que el legislador o el gobierno, según el caso, fije los períodos de carencia o períodos mínimos de permanencia, como quiera que tal derecho de opción no es absoluto. Es de precisar, de otra parte, que el reglamento, de manera razonable, suplió la voluntad del afiliado frente a su silencio, si se tiene en cuenta que el Decreto se decide por la administradora que el afiliado prefirió al realizar su última cotización.

No tiene, por lo anteriormente expuesto, vocación de prosperidad la nulidad solicitada.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

NIEGANSE las súplicas de la demanda.

En firme esta providencia, archívese el expediente.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE TARSICIO CACERES TORO

JAIME MORENO GARCIA ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

[1]Corte Constitucional, sentencia C-1024 de 2004. M.P.: Dr: Rodrigo Escobar Gil

[2]Corte Constitucional, sentencia C-623 del 29 de junio de 2004. M.P.Rodrigo Escobar Gil