SENTENCIA 11001032500020030035501(378703) de 2005

100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010003110SENTENCIASEGUNDA11001032500020030035501(378703)200519/05/2005SENTENCIA__SEGUNDA__11001032500020030035501(378703)__2005_19/05/2005100031102005NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Niega la nulidad de decreto que establece la insubsistencia de manera discrecional para este tipo de nombramiento. El acto de retiro no requiere motivaci�n / CARRERA ADMINISTRATIVA - No se puede asimilar el fuero de estabilidad de los empleados de carrera con quienes se encuentran en provisionalidad, so pretexto de la naturaleza del empleo / PROVISIONALIDAD - Niega la nulidad de norma sobre la facultad discrecional para el retiro de empleados provisionales. La situaci�n de �stos se asemeja a los de libre nombramiento y remoci�n / EXCEPCION DE COSA JUZGADA - Configuraci�n / DERECHO A LA IGUALDAD - No vulneraci�n Se trata en el presente asunto de estudiar la legalidad de las expresiones "o provisional" contenida en el art�culo 107 del Decreto 1950 de 1973, y "...de la provisionalidad" contenida en el �ltimo inciso del art�culo 7� del Decreto 1572 de 1998. Sobre la legalidad de la expresi�n "o provisional" del art�culo 107 del decreto 1950 de 1973, esta Corporaci�n en sentencia de febrero 12 de 2004 Exp. No. 3016-01, con ponencia de la Dra. Ana Margarita Olaya Forero, efectu� el correspondiente estudio frente al art�culo 26 del Decreto 2400 de 1968, esto es, respecto de la misma causa petendi que aqu� se debate, existiendo entonces sobre este aspecto en particular autoridad de cosa juzgada. Procede el an�lisis de los restantes preceptos que se acusan como violados por la disposici�n contenida en el art�culo 107 del Decreto 1950 de 1973, en cuanto que no fueron objeto de estudio en la sentencia proferida dentro del proceso radicado bajo el n�mero 3016-01. Del art�culo 13 de la C.P. Para la Sala no existe la distinci�n que aduce el demandante respecto de la insubsistencia discrecional para cargos de libre nombramiento y remoci�n, m�s no para cargos de carrera administrativa. En este orden de ideas, el retiro del servicio para los empleados provisionales, que ocupan temporalmente un cargo de carrera administrativa, puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere de motivaci�n. Sobre este aspecto jur�dico en particular, la Sala unific� el criterio de la Secci�n en sentencia de 13 de marzo de 2003, Exp. 4972-01. Del art�culo 8� de la Ley 443 de 1998. No comparte la Sala la tesis expuesta por los demandantes en cuanto que el nombramiento provisional est� sometido a una condici�n resolutoria, y que para el caso se contrae a la celebraci�n del concurso de m�ritos para proveer los cargos de carrera administrativa, en cuanto que no es posible asimilar el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa a los nombramientos provisionales. De aceptarse la tesis del demandante, se incurrir�a en el absurdo de predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempe�ar transitoriamente un cargo de carrera administrativa, goza, mientras se lleva a cabo el concurso de m�ritos, de la misma condici�n del que se vincula a la administraci�n previa superaci�n de todas y cada una de las etapas del respectivo proceso en el que se eval�a su idoneidad personal e intelectual para el desempe�o del cargo. Id�nticas apreciaciones de orden jur�dico a las expuestas al desatar los cargos respecto del art�culo 107 del Decreto 1950 de 1973, expresa la Sala para concluir que no le asiste raz�n a la parte demandante respecto de los vicios de ilegalidad que acusa frente al inciso segundo del art�culo 7� del Decreto 1572 de 1998, en cuanto que no es posible predicar del empleado nombrado provisionalmente para desempe�ar un cargo de carrera administrativa, id�ntica condici�n al que se vincula a la administraci�n previa superaci�n de las etapas de un concurso de m�ritos. Su nombramiento no es equiparable al de el empleado escalafonado en carrera administrativa. En este orden, su situaci�n se asemeja al de los empleados nombrados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoci�n. Bajo los argumentos que anteceden, previa confrontaci�n de las disposiciones acusadas frente a las normas de orden superior que se acusan como infringidas, observa la Sala que las pretensiones de la demanda no est�n llamadas a prosperar. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA Bogot�, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil cinco (2005)

Norma demandada: �solicita a esta Corporaci�n se declare la nulidad de la expresi�n "o provisionalidad" contenida en el art�culo 107 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973 "por el cual se reglamentan los Decretos -Leyes 2400 y 3074 de 1968 y se dictan otras disposiciones".

NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Niega la nulidad de decreto que establece la insubsistencia de manera discrecional para este tipo de nombramiento. El acto de retiro no requiere motivaci�n / CARRERA ADMINISTRATIVA - No se puede asimilar el fuero de estabilidad de los empleados de carrera con quienes se encuentran en provisionalidad, so pretexto de la naturaleza del empleo / PROVISIONALIDAD - Niega la nulidad de norma sobre la facultad discrecional para el retiro de empleados provisionales. La situaci�n de �stos se asemeja a los de libre nombramiento y remoci�n / EXCEPCION DE COSA JUZGADA - Configuraci�n / DERECHO A LA IGUALDAD - No vulneraci�n

Se trata en el presente asunto de estudiar la legalidad de las expresiones "o provisional" contenida en el art�culo 107 del Decreto 1950 de 1973, y "...de la provisionalidad" contenida en el �ltimo inciso del art�culo 7� del Decreto 1572 de 1998. Sobre la legalidad de la expresi�n "o provisional" del art�culo 107 del decreto 1950 de 1973, esta Corporaci�n en sentencia de febrero 12 de 2004 Exp. No. 3016-01, con ponencia de la Dra. Ana Margarita Olaya Forero, efectu� el correspondiente estudio frente al art�culo 26 del Decreto 2400 de 1968, esto es, respecto de la misma causa petendi que aqu� se debate, existiendo entonces sobre este aspecto en particular autoridad de cosa juzgada. Procede el an�lisis de los restantes preceptos que se acusan como violados por la disposici�n contenida en el art�culo 107 del Decreto 1950 de 1973, en cuanto que no fueron objeto de estudio en la sentencia proferida dentro del proceso radicado bajo el n�mero 3016-01. Del art�culo 13 de la C.P. Para la Sala no existe la distinci�n que aduce el demandante respecto de la insubsistencia discrecional para cargos de libre nombramiento y remoci�n, m�s no para cargos de carrera administrativa. En este orden de ideas, el retiro del servicio para los empleados provisionales, que ocupan temporalmente un cargo de carrera administrativa, puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere de motivaci�n. Sobre este aspecto jur�dico en particular, la Sala unific� el criterio de la Secci�n en sentencia de 13 de marzo de 2003, Exp. 4972-01. Del art�culo 8� de la Ley 443 de 1998. No comparte la Sala la tesis expuesta por los demandantes en cuanto que el nombramiento provisional est� sometido a una condici�n resolutoria, y que para el caso se contrae a la celebraci�n del concurso de m�ritos para proveer los cargos de carrera administrativa, en cuanto que no es posible asimilar el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa a los nombramientos provisionales. De aceptarse la tesis del demandante, se incurrir�a en el absurdo de predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempe�ar transitoriamente un cargo de carrera administrativa, goza, mientras se lleva a cabo el concurso de m�ritos, de la misma condici�n del que se vincula a la administraci�n previa superaci�n de todas y cada una de las etapas del respectivo proceso en el que se eval�a su idoneidad personal e intelectual para el desempe�o del cargo. Id�nticas apreciaciones de orden jur�dico a las expuestas al desatar los cargos respecto del art�culo 107 del Decreto 1950 de 1973, expresa la Sala para concluir que no le asiste raz�n a la parte demandante respecto de los vicios de ilegalidad que acusa frente al inciso segundo del art�culo 7� del Decreto 1572 de 1998, en cuanto que no es posible predicar del empleado nombrado provisionalmente para desempe�ar un cargo de carrera administrativa, id�ntica condici�n al que se vincula a la administraci�n previa superaci�n de las etapas de un concurso de m�ritos. Su nombramiento no es equiparable al de el empleado escalafonado en carrera administrativa. En este orden, su situaci�n se asemeja al de los empleados nombrados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoci�n. Bajo los argumentos que anteceden, previa confrontaci�n de las disposiciones acusadas frente a las normas de orden superior que se acusan como infringidas, observa la Sala que las pretensiones de la demanda no est�n llamadas a prosperar.

La parte actora, obrando en nombre propio, en ejercicio de la acci�n de nulidad consagrada en el art�culo 84 del C�digo Contencioso Administrativo, solicita a esta Corporaci�n se declare la nulidad de la expresi�n "o provisionalidad" contenida en el art�culo 107 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973 "por el cual se reglamentan los Decretos -Leyes 2400 y 3074 de 1968 y se dictan otras disposiciones".

Como segunda pretensi�n solicita que se declare la nulidad del �ltimo inciso del art�culo 7� del Decreto Reglamentario 1572 de 1998, en el segmento que dice: "...de la provisionalidad".

Como normas violadas se�ala los art�culos 13�., y 113 de la Constituci�n Pol�tica. El art�culo 26 del Decreto 2400 de 1968 y el art�culo 8� de la Ley 443 de 1998.

En el concepto de violaci�n expresa que la insubsistencia discrecional s�lo est� prevista en las normas superiores para cargos de libre nombramiento y remoci�n, y no es aplicable para cargos de carrera, as� est� en provisionalidad su titular. Por otorgar el mismo instrumento de retiro (facultad de insubsistencia discrecional) tanto para empleos de carrera como para empleos de libre nombramiento y remoci�n, que son de distinto estatus, los reglamentos demandados violan el art�culo 13 de la Constituci�n.

En relaci�n con el art�culo 113 de la C.P., se�ala que la potestad de crear causales de retiro del servicio p�blico es privativa de la Constituci�n y la Ley, m�s no de los decretos reglamentarios. No existe en nuestro ordenamiento una norma de rango constitucional o legal que autorice la insubsistencia discrecional de los empleados en provisionalidad. Las disposiciones acusadas violan el principio de separaci�n de poderes que consagra la Constituci�n en el art�culo 113, en cuanto que el ejecutivo usurp� funciones del Congreso y cre� una nueva causal de retiro del servicio p�blico.

La insubsistencia discrecional est� autorizada en el Decreto 2400 de 1968, art�culo 26, para cargos que no pertenezcan a carrera; mientras que los reglamentos impugnados autorizan esta causal de retiro para personas que ocupan cargos que s� pertenecen a una carrera administrativa. El art�culo 107 del Decreto 1950 de 1973 autoriza la facultad de insubsistencia discrecional tanto para el nombramiento ordinario, como para el nombramiento provisional, desconociendo que el primero se efect�a sobre cargos de libre nombramiento y remoci�n, mientras que el segundo, se efect�a sobre cargos de carrera. Id�ntica apreciaci�n hace el demandante respecto del art�culo 7� del Decreto 1572 de 1998 en cuanto que extiende la facultad de insubsistencia discrecional a los empleados en provisionalidad, con la pretensi�n de que puede ejercerse esa facultad en cualquier momento.

Los nombramientos provisionales se hacen por necesidades del servicio, mientras la entidad convoca el concurso p�blico para proveer en propiedad el correspondiente cargo. Si la personal no concursa o si concursando es derrotado, estos hechos constituyen la condici�n resolutoria, extintiva de su nombramiento, lo que da derecho a la entidad a desvincularlo.

La demanda fue notificada personalmente al Director del Departamento Administrativo de la Funci�n P�blica, quien la contest�, por conducto de apoderado, manifestando su oposici�n a las s�plicas impetradas.

Manifiesta que las causales de retiro del servicio p�blico est�n establecidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, las cuales fueron reglamentadas por el Decreto 1950 de 1973, pero ninguna de las causales de retiro fueron creadas por el Ejecutivo con base en la potestad reglamentaria como equivocadamente lo afirman los actores.

Se�ala que el nombramiento en provisionalidad es una forma de proveer los empleos mientras se efect�a el proceso de selecci�n por m�ritos. Este es eminentemente temporal y precario, y no goza de fuero de estabilidad durante su t�rmino, ni posterior a �l. La terminaci�n de un nombramiento en provisionalidad puede hacerse antes o al vencerse el t�rmino de su duraci�n, ya que no est� sujeto a que se den necesariamente otras condiciones.

Argumenta que aunque la intenci�n del legislador en la Ley 443 de 1998, fue la de nombrar provisionalmente a una persona por el t�rmino de cuatro (4) meses, mientras se realiza el concurso de m�ritos, en caso de que no pueda realizarse el concurso en ese t�rmino, como sucede en la actualidad, no puede obligarse a la administraci�n a mantener indefinidamente los nombramientos en provisionalidad o a mantener a un empleado p�blico vinculado bajo esta forma "hasta" que no haya un vencedor en un concurso p�blico de m�ritos.

La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporaci�n solicita denegar las s�plicas de la demanda. Manifiesta que el nombramiento provisional ocurre cuando se provee transitoriamente empleos de carrera con personal seleccionado sin tener en cuenta la reglamentaci�n de la carrera; por esta raz�n, los provisionales no pertenecen a la carrera administrativa, como quiera que su nombramiento es de car�cter temporal -normalmente se hace por 6 meses- sin superar los doce meses, haciendo que su situaci�n se torne precaria y sin fuero alguno de estabilidad, toda vez que no ingres� al servicio mediante concurso de m�ritos.

Argumenta que esta Corporaci�n ya se pronunci� sobre la misma expresi�n aqu� demandada "o provisional" contenida en el Decreto 1950 de 1973, en sentencia de febrero 12 de 2004, Exp. No. 3016-01, por tanto, existe cosa juzgada al respecto.

Se trata en el presente asunto de estudiar la legalidad de las expresiones "o provisional" contenida en el art�culo 107 del Decreto 1950 de 1973, y "...de la provisionalidad" contenida en el �ltimo inciso del art�culo 7� del Decreto 1572 de 1998.

Los motivos de inconformidad se radican en que las disposiciones acusadas a juicio de los demandantes exceden la potestad reglamentaria, al adicionar, la forma discrecional de retiro del servicio en cargos de carrera ocupados por personas vinculadas mediante nombramiento provisionalidad, pues �sta modalidad de retiro del servicio est� reservada �nicamente para los empleos de libre nombramiento y remoci�n. Adem�s, por cuanto el nombramiento provisional est� sometido a una condici�n resolutoria, que se concreta en la celebraci�n del concurso de m�ritos para ocupar los cargos de carrera administrativa.

I.- De la legalidad de la expresi�n "o provisional" contenida en el art�culo 107 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973

"En cualquier momento podr� declararse insubsistente, un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados".

Sobre la legalidad de la expresi�n "o provisional" del art�culo 107 del decreto 1950 de 1973, esta Corporaci�n en sentencia de febrero 12 de 2004 Exp. No. 3016-01, con ponencia de la Dra. Ana Margarita Olaya Forero, efectu� el correspondiente estudio frente al art�culo 26 del Decreto 2400 de 1968, esto es, respecto de la misma causa petendi que aqu� se debate, existiendo entonces sobre este aspecto en particular autoridad de cosa juzgada. En la sentencia citada, se expres�:

De conformidad con el art�culo 1 del decreto Ley 2400 de 1968, " se entiende por empleo el conjunto de funciones se�alados por la Constituci�n, la Ley, el Reglamento..."

Al tenor del art�culo 1 del decreto Ley 3074 de 1968, "los empleos seg�n su naturaleza y forma como deben ser provistos, se dividen en de libre nombramiento y remoci�n y de carrera.

Para la provisi�n de los empleos, seg�n voces del art�culo 5 del citado Decreto 2400, se establecen tres clases de nombramientos: ordinarios, en per�odo de prueba y provisional.

Las designaciones para empleos de libre nombramiento y remoci�n tendr�n el car�cter de nombramientos ordinarios.

Los nombramientos para empleos de carrera se producir�n en per�odo de prueba y recaer�n en las personas que sean seleccionadas mediante sistema de m�rito, de acuerdo con los reglamentos de cada carrera.

Los nombramientos tendr�n car�cter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentaci�n de la respectiva carrera.

Ahora bien, la cesaci�n definitiva de funciones de los empleados vinculados regularmente a la administraci�n, se produce, entre otras causas, por la declaraci�n de insubsistencia del nombramiento, seg�n lo establece el articulo 25 �dem.

Consecuente con la anterior prescripci�n, dispuso el art�culo 26 del precitado decreto 2400 de 1968, lo siguiente:

"El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia..."

Los nombramientos de empleados de carrera s�lo podr�n ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera..."

La anterior norma, seg�n el demandante, ha sido quebrantada al disponer el art�culo 107 del decreto 1950 de 1973 que el nombramiento provisional tambi�n puede ser declarado insubsistente de manera discrecional, lo que agrega, en su entender, una forma de retiro del servicio que no autoriza el Decreto reglamentado. Reza as� la norma reglamentaria:

"En cualquier momento podr� declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados..." (Lo destacado es la expresi�n acusada).

Para el actor, el art�culo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 s�lo puede interpretarse en el sentido de que la potestad discrecional est� referida a los empleos de libre nombramiento y remoci�n, es decir a los nombramientos ordinarios, ya que la expresi�n "empleo" que utiliza la norma as� lo indica, dejando a un lado la situaci�n del empleado, vocablo �ste que s� utiliza el inciso segundo, argumento que resulta errado en sentir de la Sala. Varias son las razones que llevan a esta afirmaci�n.

De una parte, el inciso primero de la precitada norma del Decreto Ley 2400 de 1968 cuando se�ala "el nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad..." no se est� refiriendo al cargo, sino, precisamente, a la situaci�n del empleado que no pertenezca a una carrera. N�tese que el sujeto rector de la frase es la situaci�n del empleado frente a la pertenencia a una carrera, no respecto a un cargo del servicio civil que no pertenezca a la carrera, como pretende el demandante. Esta lectura equivocada del actor lo lleva a una conclusi�n errada, pues en manera alguna la disposici�n limit� tal potestad s�lo a los nombramientos ordinarios (de libre nombramiento y remoci�n), ya que tal facultad puede ser ejercida, siempre y cuando el empleado no pertenezca a una carrera; es decir no tenga el fuero de relativa estabilidad que ella otorga, caso en el cual se encuentra, precisamente, el funcionario designado en provisionalidad.

Como se dijo en p�rrafos antecedentes, el nombramiento provisional se da cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentaci�n de la respectiva carrera. Tal designaci�n no otorga fuero alguno de estabilidad, habida cuenta que el empleado no ha accedido a la carrera por los medios legales.

El pilar de la carrera administrativa est� en el m�rito y la capacidad de quien es seleccionado para ingresar a ella; por ello, no hay inscripci�n autom�tica en el escalaf�n, ni el hecho de desempe�ar un cargo de carrera otorga fuero de relativa estabilidad. Para obtener el ingreso a un empleo en el escalaf�n de la carrera, es necesario obtenerlo por los medios legales y merecerlo mediante el concurso.

De manera que solamente el sometimiento a las etapas del concurso predicar los derechos que otorga la carrera administrativa. A su turno, el retiro del servicio de un empleado que ostenta tal condici�n, est� rodeado de plenas formalidades, pues solamente, mediante acto de insubsistencia, motivado en una calificaci�n insatisfactoria, puede dar lugar a la declaratoria de insubsistencia, como lo prescribe el art�culo 42 en concordancia con el art�culo 37 literal a) de la Ley 443 de 1998 y el inciso 2� del decreto ley 2400 de 1968.

Entender pues la prescripci�n del art�culo 26 del Decreto 2400 de 1968 como pretende el demandante, llevar�a al absurdo de predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempe�ar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, ostenta la misma condici�n del que se vincula a la administraci�n previa superaci�n rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para desempe�ar la funci�n.

No pueden estar en igual condici�n el servidor que ingresa al servicio sin preceder concurso de m�ritos y aqu�l que se somete a las etapas que conforman el proceso selectivo. Si su designaci�n entonces no es equiparable a la del escalafonado en la carrera, el retiro, por obvias razones, no puede ser en la misma forma.

Asimilar el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa a los nombramientos provisionales, so pretexto de la naturaleza del empleo, que es en el fondo lo que pretende el demandante al pedir la nulidad de la expresi�n "o provisional" del art�culo 1950 de 1973, como se colige de los argumentos expuestos en la demanda, distorsiona el sentido del concurso de m�ritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema mediante la superaci�n de las etapas que comprende el proceso selectivo.

La situaci�n del designado provisionalmente se asemeja a la de los en ambos casos, el nombramiento se efect�a en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger en beneficio del servicio a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempe�ar la funci�n y el retiro, a su vez, debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el inter�s general.

La facultad discrecional de los empleados provisionales se impone al efectuar el nombramiento en tal car�cter de provisionalidad, puesto que la transitoriedad de la designaci�n, mientras se realiza el proceso selectivo, autoriza a la administraci�n a efectuar el nombramiento provisional. Al igual su retiro, pues tal discrecionalidad es el marco rector en estas designaciones, ya que mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situaci�n precaria que no otorga fuero alguno de estabilidad, como se precis� anteriormente.

Resulta pertinente se�alar que las normas que rigen la carrera administrativa proferidas recientemente, corroboran esa situaci�n precaria del empleado en provisionalidad, al igual que corroboran la forma discrecional para su retiro. En efecto, el art�culo 7� del Decreto 1572 de 1998 (reglamentario de la Ley 443 de 1998 y del Decreto Ley 1567 de 1998) dispone "....en cualquier momento antes de cumplirse el t�rmino del encargo, de la provisionalidad o de su pr�rroga, el nominador, por resoluci�n, podr� darlos por terminados". Tal disposici�n, sin lugar a duda, permite concluir que el retiro del servicio de esta clase de empleados no est� condicionado a la celebraci�n del concurso de m�ritos.

As� mismo, el inciso 1� �dem, prescribe a que: "...El empleado con vinculaci�n de car�cter provisional deber� ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a trav�s de acto administrativo expedido por el nominador". Est� presente en esta preceptiva la potestad discrecional, ya que no fue se�alado otro condicionamiento.

El retiro entonces de los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro. As� se desprende del art�culo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, norma que es reglamentada por la disposici�n acusada (art�culo 107 del Decreto 1950 de 1973). En esa medida, mal puede predicarse de �sta que haya excedido su potestad reglamentaria al se�alar que los nombramientos en tal car�cter pueden ser declarados insubsistentes, como quiera que tal supuesto tambi�n fue contemplado en la norma del decreto 2400 de 1968, pues dicho precepto se refiri� a los funcionarios que no pertenezcan a una carrera, dentro de los cuales se encuentran, se repite, los empleados designados en provisionalidad.

No tiene pues vocaci�n de prosperidad la censura de "exceso en la potestad reglamentaria" de la expresi�n acusada contenida en el art�culo 107 del decreto 1950 de 1973, lo que impone negar las s�plicas de la demanda".

Con fundamento en lo anterior, y en consideraci�n a que la sentencia transcrita, que neg� las pretensiones de la demanda frente al art�culo 26 del Decreto 2400 de 1968, hace tr�nsito a cosa juzgada de conformidad con lo previsto en el inciso segundo del art�culo 175 del C.C.A., as� lo declarar� esta Sala de acuerdo con el art�culo 164 del C.C.A.

II. De la legalidad de la expresi�n "o provisional" contenida en el art�culo 107 del Decreto 1950 de 1973 frente a las restantes normas que se acusan como violadas

Procede el an�lisis de los restantes preceptos que se acusan como violados por la disposici�n contenida en el art�culo 107 del Decreto 1950 de 1973, en cuanto que no fueron objeto de estudio en la sentencia proferida dentro del proceso radicado bajo el n�mero 3016-01, cuya sentencia se transcribi�.

1.- Del art�culo 13 de la C.P.Para la Sala no existe la distinci�n que aduce el demandante respecto de la insubsistencia discrecional para cargos de libre nombramiento y remoci�n, m�s no para cargos de carrera administrativa.

Si bien el nombramiento provisional se halla instituido para los cargos clasificados como de carrera administrativa que no hayan sido provistos mediante concurso de m�ritos, y no para proveer cargos de libre nombramiento y remoci�n, si es pertinente, como lo ha venido sosteniendo esta Sala[1], predicar respecto de la modalidad de vinculaci�n a trav�s de nombramiento provisional, las reglas previstas para el ejercicio de la facultad discrecional, atendida la similitud que se presenta entre el ingreso y el retiro de los empleados vinculados con nombramiento provisional y los de libre nombramiento y remoci�n.

En este orden de ideas, el retiro del servicio para los empleados provisionales, que ocupan temporalmente un cargo de carrera administrativa, puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere de motivaci�n.

Sobre este aspecto jur�dico en particular, la Sala unific� el criterio de la Secci�n en sentencia de 13 de marzo de 2003, bajo la tesis que a continuaci�n se transcribe:

Es claro que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una "posici�n diferente" al vinculado y escalafonado en la carrera judicial, como tambi�n a la del designado por la v�a del libre nombramiento y remoci�n. En efecto, el primero no puede asimilarse en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante el respectivo concurso de m�ritos; tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera.

El servidor p�blico judicial nombrado en provisionalidad, antes que cobijarle alg�n tipo de estabilidad, le rodea una situaci�n de doble inestabilidad, pues, por una parte, al no pertenecer al sistema de carrera, puede ser desvinculado del servicio de manera discrecional por el nominador, y por otra, puede ser desplazado por quien habiendo concursado tenga derecho a ocupar el cargo.

Adem�s, el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera judicial, lo es en forma "discrecional" por el nominador por cuanto no requiere de procedimiento, ni motivaci�n dicho acto; de igual manera, su desvinculaci�n puede seguir igual procedimiento. As�, tienen similitud el nombramiento y la insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoci�n con el nombrado provisionalmente.

De otro lado, si de conformidad con los c�nones legales aplicables a la carrera en la Rama Judicial, mientras se provee el empleo de carrera mediante concurso, dicho cargo se puede proveer con nombramiento en provisionalidad, esta circunstancia no implica que quien en esta forma ocupe el cargo quede bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera, porque as� no lo dispuso la ley. Y no es posible acudir a normas extra�as a la Rama Judicial para llegar a conclusiones en materia de la carrera propia de esta Jurisdicci�n.

Admitir lo contrario, conllevar�a a conferirle, si no el estatus de empleado de carrera a quien se halla nombrado en provisionalidad, s� las garant�as propias de tal condici�n, lo cual se opone a la preceptiva constitucional, pues ello implica un acceso autom�tico a los derechos de la carrera judicial, lo que solamente puede ser el resultado de haber accedido al empleo mediante el sistema de concurso.

De conformidad con lo anterior, esta Sala de Secci�n, en cuanto al punto del nombramiento en provisionalidad judicial, unifica su criterio acogiendo la tesis que de que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudi�ndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivaci�n alguna".

La cesaci�n definitiva de funciones de los empleados vinculados a la administraci�n, se produce entre otras causas, por la declaraci�n de insubsistencia del nombramiento seg�n lo establece el art�culo 25 del Decreto 2400 de 1968. Y, como quiera que la situaci�n del empleado vinculado a trav�s de nombramiento provisional se asemeja al que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoci�n, porque en ambos casos, como ya lo anot� la Sala, su nombramiento se efect�a en ejercicio de la facultad discrecional radicada en cabeza del nominador, quien escoge libremente a quien tenga las condiciones de idoneidad para el desempe�o del cargo, su retiro a la vez, debe estar precedido de razones objetivas y que conlleven causas o motivos de inter�s general en ejercicio de la misma discrecionalidad que se le atribuye.

De otra parte, el art�culo 26 del Decreto 2400 de 1968 se refiri� a los funcionarios que no pertenecieran a una carrera administrativa, dentro de los que cuentan los nombrados provisionalmente.

Luego entonces, la disposici�n acusada no est� creando una causal de retiro del servicio p�blico no prevista en la ley.

No comparte la Sala la tesis expuesta por los demandantes en cuanto que el nombramiento provisional est� sometido a una condici�n resolutoria, y que para el caso se contrae a la celebraci�n del concurso de m�ritos para proveer los cargos de carrera administrativa, en cuanto que no es posible asimilar el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa a los nombramientos provisionales.

La permanencia en el empleo p�blico en cargos de carrera administrativa se predica exclusivamente cuando se ingrese al servicio mediante la superaci�n de las etapas que comprende el proceso de selecci�n.

De aceptarse la tesis del demandante, se incurrir�a en el absurdo de predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempe�ar transitoriamente un cargo de carrera administrativa, goza, mientras se lleva a cabo el concurso de m�ritos, de la misma condici�n del que se vincula a la administraci�n previa superaci�n de todas y cada una de las etapas del respectivo proceso en el que se eval�a su idoneidad personal e intelectual para el desempe�o del cargo.

III.- De la legalidad del ultimo inciso del art�culo 7 del decreto 1572 de 1998, en el segmento que dice "....de la provisionalidad".

El art�culo 7� del Decreto 1572 de 1998 al se�alar que "en cualquier momento antes de cumplirse el t�rmino del encargo, o de la provisionalidad o de su pr�rroga, el nominador, por resoluci�n, podr� darlos por terminados", permite inferir que fue voluntad del legislador no condicionar el retiro del servicio p�blico a la celebraci�n de los concursos de m�ritos, pues se prev� la posibilidad de retiro del servicio en cualquier tiempo, inclusive antes de terminar la provisionalidad, eso s�, por razones objetivas de inter�s general y en aras del mejoramiento del servicio p�blico, mediante la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, a trav�s de acto administrativo expedido por el nominador.

Id�nticas apreciaciones de orden jur�dico a las expuestas al desatar los cargos respecto del art�culo 107 del Decreto 1950 de 1973, expresa la Sala para concluir que no le asiste raz�n a la parte demandante respecto de los vicios de ilegalidad que acusa frente al inciso segundo del art�culo 7� del Decreto 1572 de 1998, en cuanto que no es posible predicar del empleado nombrado provisionalmente para desempe�ar un cargo de carrera administrativa, id�ntica condici�n al que se vincula a la administraci�n previa superaci�n de las etapas de un concurso de m�ritos. Su nombramiento no es equiparable al de el empleado escalafonado en carrera administrativa. En este orden, su situaci�n se asemeja al de los empleados nombrados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoci�n.

Bajo los argumentos que anteceden, previa confrontaci�n de las disposiciones acusadas frente a las normas de orden superior que se acusan como infringidas, observa la Sala que las pretensiones de la demanda no est�n llamadas a prosperar.

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Segunda, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la ley,

PRIMERO: DECLARASE de oficio la excepci�n de COSA JUZGADA en relaci�n con la legalidad de la expresi�n "o provisional" contenida en el art�culo 107 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973 frente al art�culo 26 del Decreto 2400 de 1968.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesi�n de la fecha.

[1]Sentencia de 13 de marzo de 2003. Exp. No. 4972/01 M.P. Tarsicio C�ceres Toro.