SENTENCIA 1100103250002001004301(71201) de 2004

100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010002672SENTENCIASEGUNDA1100103250002001004301(71201)200415/04/2004SENTENCIA__SEGUNDA__1100103250002001004301(71201)__2004_15/04/2004100026722004PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS - Anula la norma que la consagraba para algunos servidores de la Fiscal�a, porque al crearla el Gobierno Nacional desconoci� la ley marco / FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Anula norma relativa a la prima especial de servicios / REGIMENES SALARIALES Y PRESTACIONALES DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Anula norma relativa a la prima especial de servicios porque el Gobierno Nacional era incompetente para crear dicha prestaci�n En virtud de lo previsto en el Art�culo 14 de la Ley 4� de 1992 el Gobierno Nacional est� facultado para establecer la prima a que ella se contrae a favor de los servidores que all� se enlistan, mas no respecto de los funcionarios que opten por la escala de salarios establecida para la Fiscal�a General de la Naci�n con efectos a partir del 1� de enero de 1993, los cuales no son otros que los servidores de esa entidad a los que se refiere el Art�culo 2� del Decreto 53 de 1993. Esto, porque fue voluntad del legislador excluir de ese beneficio al personal de la Fiscal�a General de la Naci�n proveniente de la Rama Judicial que fueron incorporados a ella y que en un principio decidieron conservar el r�gimen salarial y prestacional que ten�an, pero que luego resolvieron cambiar de �ste al establecido para esa anualidad -1993- mediante el decreto 53 de 1993. Empero, la Sala estima que esta excepci�n cobija tambi�n a los servidores de la entidad que por mandato del Art�culo 1� del citado decreto, obligatoriamente deb�an regirse por el sistema salarial en �l consagrado, esto es, los que se vinculen a ella con posterioridad a su vigencia. En este orden de ideas, vale decir, si la excepci�n contemplada en el Art�culo 14 de la Ley 4� de 1992 se extiende a los funcionarios de la Fiscal�a General de la Naci�n sujetos al r�gimen salarial previsto en el Art�culo 3� del Decreto 53 de 1993, bien por mandato del Art�culo 1� ejusdem -los que ingresaron despu�s de su expedici�n-, o por decisi�n propia de aquellos que ya ven�an vinculados pero que hab�an continuado sometidos a las disposiciones que en esta materia los ven�an gobernando (Art�culo 2� ib�dem), forzoso es concluir que el Art�culo 8� del Decreto 2743 de 2000, objeto de impugnaci�n, contrar�a lo normado en el art�culo mencionado de la citada ley, por cuanto por mandato del legislador, unos y otros quedaron excluidos de la posibilidad de ser beneficiarios de la prima especial de servicio a que el mismo se contrae. Por esa raz�n no le era dable al Gobierno Nacional, invocando como sustento las disposiciones contenidas en esa ley, otorgar, por medio de la norma enjuiciada, el car�cter de prima especial de servicios al 30% del salario b�sico mensual fijado en el Art�culo 4� ejusdem para los servidores de la Fiscal�a que all� se enlistan. Y no puede arg�irse que le fuera dable hacerlo con base en lo dispuesto en el Par�grafo del mismo Art�culo 14 de la Ley 4� de 1992 que faculta al Gobierno Nacional para revisar el sistema de remuneraci�n de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelaci�n o reclasificaci�n, atendiendo criterios de equidad, porque al aceptar esta hip�tesis se estar�a admitiendo que el legislador, que consagr� en forma expresa en el inciso primero de ese art�culo la referida excepci�n, en el par�grafo del mismo, en forma inmediata, consign� otra disposici�n que la dejaba sin efecto, con lo cual se despojar�a a aqu�lla de su eficacia jur�dica y de toda consecuencia en el �mbito del derecho, lo que resulta contrario a las reglas sobre hermen�utica legal, que se�alan que el contexto de la ley servir� para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armon�a. Por consiguiente, dada su discordancia con las disposiciones legales que deb�a acatar el Gobierno Nacional al establecer el r�gimen salarial de los servidores p�blicos a que se contrae la Ley 4� de 1992, m�s exactamente por desconocer lo previsto en el Art�culo 14 ib�dem, se impone infirmar la norma enjuiciada. Corolario obligado de lo expuesto es que la prima especial de servicios sin car�cter salarial consagrada en el art�culo 7� del Decreto 38 del 8 de enero de 1.999, que es la norma cuya nulidad se depreca en el escrito introductorio del proceso, no pod�a ser establecida por fuera de los cargos a que se refiere el art. 14 de la ley 4/92; y es preciso resaltar que los elementos aducidos por quienes defienden la tesis que se opone a la presente ponencia, dan mayor sustento a lo que en esta se sostiene. Ahora bien, el hecho de que en la Fiscal�a General de la Naci�n existan dos reg�menes salariales en nada otorga legalidad a la prima especial sin car�cter salarial que se consagr� en la norma acusada para quienes est�n sujetos al r�gimen y escala salarial establecidos en los decretos 052 y 053 de 1.993, aplicables tanto a los que hayan optado por �ste como a los que se vincularon a la F:G.N a partir de la vigencia de estos ordenamientos. Se repite que no se controvierte la facultad del ejecutivo de fijar la escala de remuneraci�n de los empleados de la Fiscal�a, que s� la de fijar una prima especial sin car�cter salarial por fuera del marco legal, pues ello constituye vicio de nulidad protuberante. Debe a�adirse, con el prop�sito de rectificar parte de la jurisprudencia contenida en el fallo de fecha 14 de febrero de 2002, del expediente 197 de 1.999, que al decretarse la nulidad deprecada por el actor respecto de la referida prima especial sin car�cter salarial a que se contrae el art�culo 8� del decreto 2743 del 27 de diciembre de 2.000, se reduce el ingreso mensual de los funcionarios a que esta norma se refiere en un 30%, pues este porcentaje en que consiste la prima establecida constituye un sobresueldo que contraviene, como ya qued� explicado, el mandato del art�culo 14 de la ley 4 de 1.992. A esta conclusi�n se llega luego de examinarse la propuesta hecha en tal sentido por la H. Conjuez que intervino en el debate del presente asunto. Finalmente, no sobra advertir que sin embargo de la conclusi�n que precede, los funcionarios que hayan recibido el referido 30% antes del presente fallo como prima de servicio sin car�cter salarial, no estar�n obligados a reembolsarlo a la Fiscal�a, por cuanto ello ocurri� dentro del marco de la buena fe, tal como se desprende de los hechos a que se contrae la litis. NOTA DE RELATORIA : Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Secci�n. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PE�ARANDA Bogot�, D.C., quince (15) de abril de dos mil cuatro (2004).

Norma demandada: �Art�culo 8� del Decreto 2743 del 27 de diciembre de 2000

PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS - Anula la norma que la consagraba para algunos servidores de la Fiscal�a, porque al crearla el Gobierno Nacional desconoci� la ley marco / FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Anula norma relativa a la prima especial de servicios / REGIMENES SALARIALES Y PRESTACIONALES DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Anula norma relativa a la prima especial de servicios porque el Gobierno Nacional era incompetente para crear dicha prestaci�n

En virtud de lo previsto en el Art�culo 14 de la Ley 4� de 1992 el Gobierno Nacional est� facultado para establecer la prima a que ella se contrae a favor de los servidores que all� se enlistan, mas no respecto de los funcionarios que opten por la escala de salarios establecida para la Fiscal�a General de la Naci�n con efectos a partir del 1� de enero de 1993, los cuales no son otros que los servidores de esa entidad a los que se refiere el Art�culo 2� del Decreto 53 de 1993. Esto, porque fue voluntad del legislador excluir de ese beneficio al personal de la Fiscal�a General de la Naci�n proveniente de la Rama Judicial que fueron incorporados a ella y que en un principio decidieron conservar el r�gimen salarial y prestacional que ten�an, pero que luego resolvieron cambiar de �ste al establecido para esa anualidad -1993- mediante el decreto 53 de 1993. Empero, la Sala estima que esta excepci�n cobija tambi�n a los servidores de la entidad que por mandato del Art�culo 1� del citado decreto, obligatoriamente deb�an regirse por el sistema salarial en �l consagrado, esto es, los que se vinculen a ella con posterioridad a su vigencia. En este orden de ideas, vale decir, si la excepci�n contemplada en el Art�culo 14 de la Ley 4� de 1992 se extiende a los funcionarios de la Fiscal�a General de la Naci�n sujetos al r�gimen salarial previsto en el Art�culo 3� del Decreto 53 de 1993, bien por mandato del Art�culo 1� ejusdem -los que ingresaron despu�s de su expedici�n-, o por decisi�n propia de aquellos que ya ven�an vinculados pero que hab�an continuado sometidos a las disposiciones que en esta materia los ven�an gobernando (Art�culo 2� ib�dem), forzoso es concluir que el Art�culo 8� del Decreto 2743 de 2000, objeto de impugnaci�n, contrar�a lo normado en el art�culo mencionado de la citada ley, por cuanto por mandato del legislador, unos y otros quedaron excluidos de la posibilidad de ser beneficiarios de la prima especial de servicio a que el mismo se contrae. Por esa raz�n no le era dable al Gobierno Nacional, invocando como sustento las disposiciones contenidas en esa ley, otorgar, por medio de la norma enjuiciada, el car�cter de prima especial de servicios al 30% del salario b�sico mensual fijado en el Art�culo 4� ejusdem para los servidores de la Fiscal�a que all� se enlistan. Y no puede arg�irse que le fuera dable hacerlo con base en lo dispuesto en el Par�grafo del mismo Art�culo 14 de la Ley 4� de 1992 que faculta al Gobierno Nacional para revisar el sistema de remuneraci�n de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelaci�n o reclasificaci�n, atendiendo criterios de equidad, porque al aceptar esta hip�tesis se estar�a admitiendo que el legislador, que consagr� en forma expresa en el inciso primero de ese art�culo la referida excepci�n, en el par�grafo del mismo, en forma inmediata, consign� otra disposici�n que la dejaba sin efecto, con lo cual se despojar�a a aqu�lla de su eficacia jur�dica y de toda consecuencia en el �mbito del derecho, lo que resulta contrario a las reglas sobre hermen�utica legal, que se�alan que el contexto de la ley servir� para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armon�a. Por consiguiente, dada su discordancia con las disposiciones legales que deb�a acatar el Gobierno Nacional al establecer el r�gimen salarial de los servidores p�blicos a que se contrae la Ley 4� de 1992, m�s exactamente por desconocer lo previsto en el Art�culo 14 ib�dem, se impone infirmar la norma enjuiciada. Corolario obligado de lo expuesto es que la prima especial de servicios sin car�cter salarial consagrada en el art�culo 7� del Decreto 38 del 8 de enero de 1.999, que es la norma cuya nulidad se depreca en el escrito introductorio del proceso, no pod�a ser establecida por fuera de los cargos a que se refiere el art. 14 de la ley 4/92; y es preciso resaltar que los elementos aducidos por quienes defienden la tesis que se opone a la presente ponencia, dan mayor sustento a lo que en esta se sostiene. Ahora bien, el hecho de que en la Fiscal�a General de la Naci�n existan dos reg�menes salariales en nada otorga legalidad a la prima especial sin car�cter salarial que se consagr� en la norma acusada para quienes est�n sujetos al r�gimen y escala salarial establecidos en los decretos 052 y 053 de 1.993, aplicables tanto a los que hayan optado por �ste como a los que se vincularon a la F:G.N a partir de la vigencia de estos ordenamientos. Se repite que no se controvierte la facultad del ejecutivo de fijar la escala de remuneraci�n de los empleados de la Fiscal�a, que s� la de fijar una prima especial sin car�cter salarial por fuera del marco legal, pues ello constituye vicio de nulidad protuberante. Debe a�adirse, con el prop�sito de rectificar parte de la jurisprudencia contenida en el fallo de fecha 14 de febrero de 2002, del expediente 197 de 1.999, que al decretarse la nulidad deprecada por el actor respecto de la referida prima especial sin car�cter salarial a que se contrae el art�culo 8� del decreto 2743 del 27 de diciembre de 2.000, se reduce el ingreso mensual de los funcionarios a que esta norma se refiere en un 30%, pues este porcentaje en que consiste la prima establecida constituye un sobresueldo que contraviene, como ya qued� explicado, el mandato del art�culo 14 de la ley 4 de 1.992. A esta conclusi�n se llega luego de examinarse la propuesta hecha en tal sentido por la H. Conjuez que intervino en el debate del presente asunto. Finalmente, no sobra advertir que sin embargo de la conclusi�n que precede, los funcionarios que hayan recibido el referido 30% antes del presente fallo como prima de servicio sin car�cter salarial, no estar�n obligados a reembolsarlo a la Fiscal�a, por cuanto ello ocurri� dentro del marco de la buena fe, tal como se desprende de los hechos a que se contrae la litis.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Secci�n.

Everardo Venegas Avil�n solicit� a esta Corporaci�n declarar nulo el Art�culo 8� del Decreto 2743 del 27 de diciembre de 2000, mediante el cual se dispuso que el 30% del salario b�sico mensual de los Fiscales Delegados ante el Tribunal Nacional, el Tribunal del Distrito, Jueces Regionales y Jueces del Circuito, del Secretario General, de los Directores Nacionales, Regionales y Seccionales, de los Jefes de Oficina, Divisi�n y de Unidad de Polic�a Judicial, del Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia y del Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos, se considera como prima especial de servicios, sin car�cter salarial.

Se�al� el actor que el l�mite material de la competencia del Gobierno Nacional para la creaci�n de prima de servicio y en general para determinar la remuneraci�n de los empleados de la Rama Judicial, lo fija el Art�culo 14 de la Ley 4� de 1992, que lo autoriz� para establecer una no inferior al 30% ni superior al 60% del salario b�sico sin car�cter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores del Distrito Judicial y Contencioso Administrativos, Agentes del Ministerio P�blico Delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la Rep�blica, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucci�n Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscal�a General de la Naci�n, con efectos a partir del 1� de enero de 1993.

Dedujo entonces que la potestad gubernamental para crear una prima especial de servicios sin tal car�cter, y para fijar su monto (porcentaje), �nicamente pod�a ser ejercida respecto de los cargos enlistados en dicha norma, mas no en relaci�n con los funcionarios de la Fiscal�a General de la Naci�n, porque �stos fueron excluidos de esa lista y porque en los Art�culos 54 y 64 del Decreto 2699 de 1991 se estableci� para tales servidores un sistema de remuneraci�n estructurado con base en el salario �nico o global -salario integral-, con prohibici�n expresa de prima de servicio.

Consider� l�gica la consagraci�n de la aludida excepci�n, por cuanto el sistema salarial y prestacional de la Fiscal�a General de la Naci�n fue concebido y definido como un r�gimen esencialmente separado y distinto del sistema tradicional de salarios de los funcionarios y empleados pertenecientes a los otros organismos que integran la Rama Judicial, como quiera que su remuneraci�n fue establecida en los Art�culos 54 y 64 del Decreto 2699 de 1991 y concebida como un salario integral, es decir, con un componente �nico indivisible: el sueldo b�sico, sin el componente de prima de servicio.

En consecuencia, se�al�, el Presidente de la Rep�blica no qued� revestido respecto de esos servidores estatales de la facultad de crear primas especiales de servicios, ni de la de autorizar para fraccionar artificialmente el monto total de su asignaci�n mensual, que un porcentaje de la misma tenga ese car�cter (prima especial de servicios). Ello explica por qu� el Decreto 900 de 1992 redit�, con los correspondientes ajustes porcentuales, la escala salarial del Art�culo 54 del Decreto 2699 de 1991, conservando el esquema de sueldo mensual total �nico, sin entrar a desglosar prima alguna, lo que tampoco se hizo en el Decreto 53 de 1993, ni en el impugnado.

Concluy� acotando que por esa raz�n al expedir la norma acusada el Gobierno Nacional invadi� la competencia de otros �rganos del poder, entre ellas, la del legislativo, pues �nicamente le corresponde determinar el r�gimen salarial y prestacional de los empleados p�blicos, mas no el de la seguridad social, que en t�rminos del Art�culo 48 de la Constituci�n, s�lo puede ser regulado por la ley, ya que quitarle la naturaleza salarial a una parte de la remuneraci�n, implica la disminuci�n del monto de la pensi�n de jubilaci�n.

En efecto, anot�, respecto de los funcionarios a quienes va dirigida dicha norma, que no se puede tomar como base para la cuantificaci�n de su pensi�n de jubilaci�n el 100% de la remuneraci�n salarial mensual y sobre �ste calcular un 75%, como lo estatuye la Ley 100 de 1993, ya que de acuerdo con la norma demandada, el salario base de liquidaci�n no es del 100% sino del 70% del mismo y, por ende, el monto de la pensi�n es equivalente al 75%, no del sueldo promedio del �ltimo lapso, sino al 75% del 70% de dicho sueldo, esto es, un 45% del sueldo base.

2.1. Violaci�n de las reglas generales, objetivos y criterios establecidos en la Ley 4� de 1992 para la fijaci�n del r�gimen salarial de los empleados p�blicos de la Rama Judicial.

En sentir del demandante se configura la violaci�n del Art�culo 14 de la Ley 4� de 1992, por cuanto en �ste no se previ� la prima de servicio para los empleados de la mencionada rama del poder p�blico, sino �nicamente para los Jueces y Magistrados que hab�an de continuar con el sistema de remuneraci�n tradicional de la misma, ya fuera porque permanecieran en los cargos tradicionales de ella, o porque al pasar a ocupar los cargos de la Fiscal�a General de la Naci�n, no optaron por el sistema de remuneraci�n propio de este nuevo organismo estatal -sueldo unificado-, sino por el r�gimen de componentes diferenciados propio de aquella y porque en dicha ley se excluy� en forma expresa a los funcionarios de la Fiscal�a de la posibilidad de devengar prima de servicio como componente de su remuneraci�n, dado que sus emolumentos deb�an estructurarse bajo la concepci�n de sueldo total indivisible.

Acot� que el legislador al expedir las Leyes 332 de 1996 y 476 de 1998, que devolvieron el car�cter de salario a la prima de servicios autorizada en la ley 4� de 1992 exclusivamente para efectos de liquidaci�n de la pensi�n de jubilaci�n, parti� de la base de que tal prima no exist�a para los funcionarios de la Fiscal�a General de la Naci�n, y en consecuencia, mantuvo la vigencia de la referida excepci�n contemplada en esta ley.

2.2. Violaci�n de los objetivos y pautas generales trazados por el Art�culo 2� de la Ley 4� de 1992 sobre r�gimen salarial de los empleados p�blicos.

A juicio del actor la norma demandada viol� la prohibici�n contenida en la letra a) de este art�culo, que estableci� el respeto de los derechos adquiridos, por cuanto al haberse imputado el 30% del sueldo asignado a los funcionarios de la Fiscal�a al concepto de prima de servicio sin efectos salariales, se desmejor� no solamente el monto de lo que les corresponde por primas de servicio, vacacional y navidad y las cesant�as, sino tambi�n la cuant�a del salario base de liquidaci�n de pensi�n de jubilaci�n.

Agreg� que de acuerdo con el Art�culo 4� de la referida ley, la potestad del Gobierno Nacional en materia salarial est� limitada por el objeto general de aumentar el salario de los empleados estatales, mas no de disminuirlos, como lo hizo mediante la norma demandada, la cual, de contera, vulnera los preceptos constitucionales a que se contrae la letra e) del numeral 19 del Art�culo 150 de la Constituci�n Pol�tica.

El actor denunci� el quebranto de los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, al trabajo y a la remuneraci�n previstos en los Art�culos 13 y 53 de la Carta Pol�tica, ya que la disposici�n acusada coloc� a unos funcionarios de la Fiscal�a General de la Naci�n (los que proceden de la Rama Judicial tradicional que hayan optado por el r�gimen salarial propio de este ente fiscal y a los nuevos), en una posici�n discriminatoria y desventajosa frente a otros, a pesar de pertenecer a la misma instituci�n, no obstante que en la letra j) del Art�culo 2� de la Ley 4� de 1992 se estableci� que los derechos salariales y prestacionales de los empleados p�blicos deben asignarse seg�n el nivel de los cargos, esto es, de acuerdo con la naturaleza de sus funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempe�o, y que el Articulo 3� ib�dem previ� el sistema salarial de los servidores p�blicos de conformidad con las funciones que se deben desarrollar y la escala y tipo de remuneraci�n para cada cargo, seg�n su categor�a.

Sustent� la configuraci�n de esta causal de nulidad en el hecho de que el ejecutivo se apart� de los fines que seg�n la Ley 4� de 1992 deb�a perseguir con el acto enjuiciado y termin� obteniendo uno totalmente ileg�timo y fraudulento, pues aparent� crear una prima especial de servicios equivalente al 30% del sueldo b�sico, cuando en realidad despoj� de efectos salariales a ese porcentaje de la remuneraci�n global, disminuyendo el monto de sus prestacionales sociales, pues lo que pretendi� realmente fue un resultado fiscal, consistente en disminuir las erogaciones que por mandato de ley debe efectuar la Naci�n a favor de los referidos funcionarios, finalidad hacendista que no constituye un objetivo v�lido a la luz de la ley 4� de 1992.

Agreg� que la creada por la norma enjuiciada es una falsa prima y no realmente una prima de servicio, ya que detr�s de ella se escondi� un descuento al sueldo de los funcionarios que la misma afecta, pues no se trata de una remuneraci�n adicional al salario b�sico, sino un desglose del 30% de �ste ya fijado en la escala salarial contenida en el decreto objeto de impugnaci�n.

Finaliz� acotando que la prima es una suma y no una resta, como se establece en los decretos que fijan los salarios de los funcionarios de la Fiscal�a General de la Naci�n, seg�n se infiere del lenguaje utilizado en los mismos, pues en ellos no se dice que se crea una prima, como es lo usual en la t�cnica del derecho laboral, sino que se considera un porcentaje de la asignaci�n b�sica como prima especial de servicio sin car�cter salarial, lo que denuncia un fin de hacienda p�blica de esa falsa prima; que los salarios y las prestaciones de los trabajadores son irrenunciables y que cuando se presenta alguna duda sobre su aplicaci�n, prevalece la m�s favorable a �stos.

Dijo que exist�a ineptitud sustantiva de la demanda, porque no es procedente iniciar un juicio de naturaleza abstracta respecto del art�culo 8� del decreto 2743 de 2000, en virtud de que esta norma ya no existe en el ordenamiento jur�dico, porque fue derogada por el decreto 1480 de 2001, art�culo 19, y a su vez este �ltimo fue derogado por el decreto 2729 de 2001, igualmente en su art�culo 19 y, como consecuencia, solicit� una decisi�n inhibitoria; transcribi� jurisprudencia del Consejo de Estado en torno a la ineptitud sustantiva de la demanda.

En su oportunidad tanto el actor, como el Ministerio de Hacienda y el Departamento Administrativo de la Funci�n p�blica, presentaron alegatos de conclusi�n.

El Ministerio P�blico, conceptu� en el sentido de que no se da la violaci�n de normas que denunci� el actor y, que por el contrario, si se accediera a la pretensi�n de nulidad "s� se romper�a el principio de la igualdad de derecho, porque conducir�a a un incremento con car�cter salarial superior del resto de los servidores p�blicos."

El Art�culo 8� del Decreto 2743 de 2000 mediante el cual se fij� el r�gimen salarial y prestacional para los servidores p�blicos de la Fiscal�a General de la Naci�n, cuya nulidad se impetra en el sub lite, es del siguiente tenor:

"El treinta por ciento (30%) del salario b�sico mensual de los siguientes servidores p�blicos se considera como prima especial de servicios sin car�cter salarial:

El cuestionamiento de esta norma se basa, en s�ntesis, en la incompetencia del Gobierno Nacional para consagrar la aludida prima, respecto de los funcionarios de la Fiscal�a General de la Naci�n que hubieren optado por la escala de salarios establecida para esa entidad con efectos a partir del 1� de enero de 1993, por cuanto en el Art�culo 14 de la Ley 4� de 1992 se les excluy� expresamente de la posibilidad de que la misma se establezca a su favor, y en la violaci�n de las normas legales y de los preceptos constitucionales a que se hizo menci�n, pues al imputar como prima especial de servicio una parte del salario de algunos de aquellos funcionarios, se desconocieron los principios, las reglas generales, objetivos y criterios que gobiernan la fijaci�n del r�gimen salarial de los empleados de la Rama Judicial, circunstancias que, en sentir del demandante, generan la configuraci�n de la causal de nulidad denominada desviaci�n de poder.

"El Gobierno Nacional establecer� una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario b�sico, sin car�cter salarial, para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio P�blico delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la Rep�blica, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucci�n Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscal�a General de la Naci�n, con efectos a partir del primero (1�) de enero de 1993.

Igualmente tendr�n derecho a la prima de que trata el presente art�culo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registradur�a Nacional del Estado Civil.

Par�grafo: Dentro del mismo t�rmino revisar� el sistema de remuneraci�n de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelaci�n o reclasificaci�n atendiendo criterios de equidad".

Valga recordar que a ra�z de la creaci�n de la Fiscal�a General de la Naci�n por la Constituci�n Pol�tica de 1991, se expidi� el Decreto 2699 de ese a�o, contentivo del estatuto org�nico de esa entidad, en el cual se contempl� el r�gimen salarial y prestacional de sus servidores; que como la vinculaci�n de �stos estuvo dada en gran medida por la incorporaci�n de empleados y funcionarios provenientes de la Rama Judicial, en el numeral 3 del Par�grafo del Art�culo 64 de dicho decreto, se dispuso que �stos pod�an optar por el r�gimen salarial y prestacional que ten�an o por la escala de salarios prevista en el Art�culo 54 de ese estatuto, opci�n que pod�an ejercer durante los seis meses siguientes a su incorporaci�n.

De igual manera, en el numeral 1� de ese par�grafo se estatuy� que quienes se vincularan por primera vez a la Fiscal�a o se acogieran a la escala salarial prevista en el Art�culo 54 ib�dem, s�lo tendr�an derecho al sueldo que correspondiera al cargo seg�n la nomenclatura y escala de salarios se�alados, pero no tendr�an derecho a las primas de antig�edad, ascensional y de capacitaci�n u otras especiales que estuvieren percibiendo antes de la incorporaci�n a esa instituci�n.

Art. 2�.- Los servidores p�blicos vinculados a la Fiscal�a General de la Naci�n podr�n optar por una sola vez antes del 28 de febrero de 1993 por el r�gimen salarial y prestacional establecido en el presente decreto. Los servidores p�blicos que no opten por el r�gimen aqu� establecido continuar�n rigi�ndose por lo dispuesto en las normas legales vigentes a la fecha."

Esto, porque fue voluntad del legislador excluir de ese beneficio al personal de la Fiscal�a General de la Naci�n proveniente de la Rama Judicial que fueron incorporados a ella y que en un principio decidieron conservar el r�gimen salarial y prestacional que ten�an, pero que luego resolvieron cambiar de �ste al establecido para esa anualidad -1993- mediante el decreto 53 de 1993.

Empero, la Sala estima que esta excepci�n cobija tambi�n a los servidores de la entidad que por mandato del Art�culo 1� del citado decreto, obligatoriamente deb�an regirse por el sistema salarial en �l consagrado, esto es, los que se vinculen a ella con posterioridad a su vigencia.

Esta es la significaci�n atribuible a la aludida excepci�n, pues limitarla s�lo a los servidores de la Fiscal�a provenientes de la Rama Judicial que decidieron acogerse al r�gimen salarial previsto en el Decreto 53 de 1993, implicar�a un trato desigual para el personal de esa instituci�n que por mandato del Art�culo 1� de ese decreto est� sometido al r�gimen salarial establecido en el Art�culo 3� ib�dem, vale decir, para aquellas personas que ingresaron a esa instituci�n con posterioridad a la vigencia del citado decreto.

Si la excepci�n se entendiera concebida �nicamente en relaci�n con aquellos servidores -los que proced�an de la Rama Judicial-, se auspiciar�a un tratamiento discriminatorio respecto de los funcionarios de la Fiscal�a �ltimamente mencionados, el cual fue descartado por el legislativo al expedir dicha ley, si se tiene en cuenta los objetivos y criterios se�alados en su Art�culo 2�, que son de forzosa observancia para el Gobierno Nacional cuando procede a fijar el r�gimen salarial y prestacional de los servidores p�blicos a que dicha ley se refiere.

En este orden de ideas, vale decir, si la excepci�n contemplada en el Art�culo 14 de la Ley 4� de 1992 se extiende a los funcionarios de la Fiscal�a General de la Naci�n sujetos al r�gimen salarial previsto en el Art�culo 3� del Decreto 53 de 1993, bien por mandato del Art�culo 1� ejusdem -los que ingresaron despu�s de su expedici�n-, o por decisi�n propia de aquellos que ya ven�an vinculados pero que hab�an continuado sometidos a las disposiciones que en esta materia los ven�an gobernando (Art�culo 2� ib�dem), forzoso es concluir que el Art�culo 8� del Decreto 2743 de 2000, objeto de impugnaci�n, contrar�a lo normado en el art�culo mencionado de la citada ley, por cuanto por mandato del legislador, unos y otros quedaron excluidos de la posibilidad de ser beneficiarios de la prima especial de servicio a que el mismo se contrae.

Por esa raz�n no le era dable al Gobierno Nacional, invocando como sustento las disposiciones contenidas en esa ley, otorgar, por medio de la norma enjuiciada, el car�cter de prima especial de servicios al 30% del salario b�sico mensual fijado en el Art�culo 4� ejusdem para los servidores de la Fiscal�a que all� se enlistan.

Y no puede arg�irse que le fuera dable hacerlo con base en lo dispuesto en el Par�grafo del mismo Art�culo 14 de la Ley 4� de 1992 que faculta al Gobierno Nacional para revisar el sistema de remuneraci�n de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelaci�n o reclasificaci�n, atendiendo criterios de equidad, porque al aceptar esta hip�tesis se estar�a admitiendo que el legislador, que consagr� en forma expresa en el inciso primero de ese art�culo la referida excepci�n, en el par�grafo del mismo, en forma inmediata, consign� otra disposici�n que la dejaba sin efecto, con lo cual se despojar�a a aqu�lla de su eficacia jur�dica y de toda consecuencia en el �mbito del derecho, lo que resulta contrario a las reglas sobre hermen�utica legal, que se�alan que el contexto de la ley servir� para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armon�a.

En efecto, no resulta acorde con este principio de interpretaci�n legal asumir la posici�n aludida frente al contexto integral del Art�culo 14 de la citada ley, ya que se admitir�a que efectivamente en su parte inicial se estableci� dicha excepci�n, pero que �sta podr�a obviarse recurriendo a la aplicaci�n de lo estatuido en el par�grafo de esa norma, porque no solo se desconocer�a el referido criterio de hermen�utica jur�dica, sino aqu�l conforme al cual la interpretaci�n de una norma debe efectuarse del modo que m�s se ajuste al esp�ritu general de la legislaci�n, que para el caso, no puede ser otro que el de sustraer del beneficio de la prima que en ese art�culo se establece a los funcionarios de la Fiscal�a a que se ha hecho menci�n.

Por consiguiente, dada su discordancia con las disposiciones legales que deb�a acatar el Gobierno Nacional al establecer el r�gimen salarial de los servidores p�blicos a que se contrae la Ley 4� de 1992, m�s exactamente por desconocer lo previsto en el Art�culo 14 ib�dem, se impone infirmar la norma enjuiciada.

Como en el debate de la sala se han expresado algunos argumentos que pretenden rebatir la fundamentaci�n de la presente ponencia, a continuaci�n se dan las respuestas pertinentes que dan claridad sobre el problema que debe dirimirse y que dejan sin piso la tesis opuesta, as�:

1. Con base en la letra e), numeral 19 del art�culo 150 de la C.P; en el art�culo 1� de la ley 4 de 1.992 y en la sentencia C-312 de fecha 25 de junio de 1.997, pret�ndese concluir que el gobierno nacional ten�a poder para expedir la norma objeto de ataque, pues se le hab�a facultado para fijar el r�gimen salarial de los empleados de la Fiscal�a General de la Naci�n. Que en el desarrollo de sus atribuciones se fijaron las escalas de remuneraci�n de la F:G:N a partir del 1� de enero/93, a trav�s de los decretos 52 y 53 de este a�o. Y concluye que, as� las cosas, en la F.G.N se advierten dos reg�menes salariales: uno, el de los funcionarios provenientes del poder judicial antes de la creaci�n de la Fiscal�a; y otro, el de quienes se vinculen a la F:G:N a partir de la vigencia de los decretos 52 y 53 ya mencionados, sin que provengan de ninguna otra parte. Este r�gimen puede ser optado por los del primer grupo con sujeci�n a las normas legales aplicables.

Es incuestionable que el Gobierno Nacional ten�a facultad, a la luz de la Constituci�n y de la ley marco, para fijar el r�gimen salarial de los empleados de la Fiscal�a, pero no es menos evidente que esa atribuci�n no era ilimitada; por lo contrario, como lo manda el art�culo 150, No 19, letra e, el Gobierno debe sujetarse a los criterios y objetivos fijados en la ley marco, que para el caso que nos ocupa es la ley 4/92 en su art�culo 14. Y es por eso por lo que, en desarrollo de este ordenamiento superior, dicha ley estableci� en su art�culo 1� que "El Gobierno Nacional, con sujeci�n a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta ley, fijar� el r�gimen salarial y prestacional", entre otros, de los empleados de la Fiscal�a General de la Naci�n. De donde se infiere que no se trata de un poder absoluto o arbitrario, sino sometido al respeto del principio de la legalidad; pilar incuestionable de nuestro Estado Social de Derecho.

Sobre el particular precis� la H. Corte Constitucional (C- 312 de 25 de junio de 1997)

"Las razones expuestas llevan a preferir la interpretaci�n que realizan los intervinientes dentro del proceso: dado que la responsabilidad principal sobre la pol�tica salarial estatal descansa en el gobierno y que su nivel influye en forma determinante sobre la econom�a, la interpretaci�n que m�s se ajusta a una visi�n integral de la Constituci�n es la que vincula el tema de la remuneraci�n y prestaciones de los empleados de la Fiscal�a y de la Procuradur�a a la ley marco respectiva, es decir, a la contemplada en el literal e) del numeral 19 del art. 150 de la Constituci�n Pol�tica".

Corolario obligado de lo expuesto es que la prima especial de servicios sin car�cter salarial consagrada en el art�culo 7� del Decreto 38 del 8 de enero de 1.999, que es la norma cuya nulidad se depreca en el escrito introductorio del proceso, no pod�a ser establecida por fuera de los cargos a que se refiere el art. 14 de la ley 4/92; y es preciso resaltar que los elementos aducidos por quienes defienden la tesis que se opone a la presente ponencia, dan mayor sustento a lo que en esta se sostiene.

Ahora bien , el hecho de que en la Fiscal�a General de la Naci�n existan dos reg�menes salariales en nada otorga legalidad a la prima especial sin car�cter salarial que se consagr� en la norma acusada para quienes est�n sujetos al r�gimen y escala salarial establecidos en los decretos 052 y 053 de 1.993, aplicables tanto a los que hayan optado por �ste como a los que se vincularon a la F:G.N a partir de la vigencia de estos ordenamientos.

Se repite que no se controvierte la facultad del ejecutivo de fijar la escala de remuneraci�n de los empleados de la Fiscal�a, que s� la de fijar una prima especial sin car�cter salarial por fuera del marco legal, pues ello constituye vicio de nulidad protuberante.

Finalmente, no sobra anotar que la prima especial sin car�cter salarial no adquiere legalidad alguna por el hecho de que haya sido consagrada en decretos de la naturaleza del 052 de 1.993, pues �stos, al igual que la norma acusada en el sub-lite, son de la misma jerarqu�a, am�n de que es deber del Gobierno obrar dentro de los l�mites fijados en la ley 4/92, art. 14.

2. Se sostiene, asimismo, que la excepci�n que establece la parte final del primer p�rrafo del art. 14 de la L. 4/92 cuando dice "excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscal�a General de la Naci�n, con efectos a partir del primero (1�) de enero de 1.993", se refiere a la escala de remuneraci�n fijada en el Decreto 052 del 7 de enero de 1.993, "si se atiende al hecho de que la filosof�a que anim� a esta �ltima disposici�n fue la de incrementar las remuneraciones, seg�n puede verse de los antecedentes legislativos de la ley 4 de 1992", en los que se consigna que la opini�n p�blica "es consciente de la necesidad de pagar unos salarios adecuados a la importancia de los magistrados y jueces y a las crecientes dificultades para cumplir sus labores" [1]

Desde ning�n punto de vista es admisible el argumento a que se acaba de aludir , En efecto, por una parte, si se tiene en cuenta que el referido decreto 052 de 1.993, por ser norma que desarrolla la ley 4 de 1.992 como cualesquiera otros que tengan tal prop�sito, como por ejemplo los decretos 0900 de 1.992 y 053 de 1.993, resulta imposible jur�dicamente y a la luz de la l�gica de los hechos y de su natural concatenaci�n, que la ley 4 de 1.992, se refiera, cuando consagra su excepci�n, a ordenamientos que a�n no exist�an, pues fue con posterioridad a ella que se expidieron. No es factible, por muy sabio que sea el legislador, que obre en el texto de una ley como ar�spice o adivino de los precisos contenidos de los decretos que se expedir�n por la rama ejecutiva del poder p�blico en desarrollo de la ley marco. Ello es inadmisible y no tiene cabida por repugnar a la labor de hermen�utica que debe desarrollar el juez contencioso administrativo, como cualesquiera otros jueces.

Por consiguiente la tesis expuesta parte de una premisa constitutiva de grave error interpretativo.

Es cierto, s�, que luego de expedida la ley marco y con base en sus antecedentes se procur� el mejoramiento de la remuneraci�n de los empleados de la rama judicial, pero tal labor s�lo pod�a adelantarse dentro de los l�mites de la ley 4/92; pero en todo caso es preciso diferenciar, a fin de no incurrir en lamentables confusiones , el mejoramiento o incremento salarial dicho y el establecimiento de la prima especial sin car�cter salarial para quienes no est�n abarcados o comprendidos por el art�culo 14 de la ley 4/92.

Pero, por si lo anterior fuese poco, el razonamiento que se critica incurre en un yerro may�sculo por ser contradictorio y salirse de las pautas o principios de la l�gica. En efecto, por una parte sostiene que la excepci�n del art. 14 de la L. 4 de 1.992 se refiere a los funcionarios cuya escala salarial se encuentra establecida en el decreto 052 de 1.993, es decir, la escala fijada para la totalidad de los funcionarios y empleados de la F:G:N[2] . Ello significa, dado que la excepci�n alude a los que no tienen derecho a la prima especial sin car�cter salarial, que ninguno de los funcionarios de la Fiscal�a podr�a ser favorecido con la mencionada prima. Sin embargo, a continuaci�n se sostiene que "el Gobierno Nacional gozaba de facultades suficientes para expedir los decretos impugnados, al establecer para determinados funcionarios de la FGN una prima especial del 30% del salario b�sico mensual sin car�cter salarial".

Pero hay algo mucho mas grave en el criterio que ahora se censura. Se afirma[3] que "queda claro que la excepci�n consagrada en el art�culo 14 de la ley 4 de 1992, que excluye a determinados funcionarios de la Fiscal�a de la percepci�n de la prima especial all� consagrada, no puede aplicarse a quienes optaron por el r�gimen salarial y prestacional previsto por el decreto 53 de 1993 y los decretos posteriores que lo subrogaron o adicionaron, esto es, los que se impugnan en la presente acci�n de simple nulidad"

Lo anterior resulta ser contraevidente, pues se opone de modo abierto al texto del art�culo 14 de la L. 4/92 que, cuando establece la excepci�n, prescribe que la prima especial sin car�cter salarial no cobija a los funcionarios que opten por la escala de salarios de la Fiscal�a General de la Naci�n, con efectos a partir del primero (1�) de enero de 1.993; funcionarios que son aquellos que como Jueces de la Rep�blica, en el campo de la Instrucci�n Criminal, hubieron de pasar a la Fiscal�a.

3. Debe se�alarse que el inciso 1� del art�culo 1 de la ley 332 de 1.996, introdujo un solo cambio a la ley marco, cual es el de que la prima especial sin car�cter salarial de que trata el art. 14 de la ley 4/92 har� parte del ingreso base "�nicamente para efectos de la liquidaci�n de la pensi�n de jubilaci�n para lo cual se har�n las cotizaciones de pensiones establecidas en la ley".

Y la ley 476 de 1.998 es apenas de car�cter aclaratorio y no tiene incidencia en el contenido de la ley marco, la cual, al conservar su contenido en lo fundamental debi� ser acatada por el Gobierno cuando expidi� el decreto acusado.

Debe a�adirse, con el prop�sito de rectificar parte de la jurisprudencia contenida en el fallo de fecha 14 de febrero de 2002, del expediente 197 de 1.999, que al decretarse la nulidad deprecada por el actor respecto de la referida prima especial sin car�cter salarial a que se contrae el art�culo 8� del decreto 2743 del 27 de diciembre de 2.000, se reduce el ingreso mensual de los funcionarios a que esta norma se refiere en un 30%, pues este porcentaje en que consiste la prima establecida constituye un sobresueldo que contraviene, como ya qued� explicado, el mandato del art�culo 14 de la ley 4 de 1.992. A esta conclusi�n se llega luego de examinarse la propuesta hecha en tal sentido por la H. Conjuez que intervino en el debate del presente asunto.

Finalmente, no sobra advertir que sin embargo de la conclusi�n que precede, los funcionarios que hayan recibido el referido 30% antes del presente fallo como prima de servicio sin car�cter salarial, no estar�n obligados a reembolsarlo a la Fiscal�a, por cuanto ello ocurri� dentro del marco de la buena fe, tal como se desprende de los hechos a que se contrae la litis.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Secci�n Segunda, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la ley,

DECLARASE nulo el Art�culo 8� del Decreto 2743 del 27 de diciembre de 2000, mediante el cual se dictaron normas sobre el r�gimen salarial y prestacional para los servidores p�blicos de la Fiscal�a General de la Naci�n, cuyo tenor literal es el siguiente:

"El treinta por ciento (30%) del salario b�sico mensual de los siguientes servidores p�blicos se considera como prima especial de servicios sin car�cter salarial:

La anterior providencia estudiada, aprobada y ordenada su publicaci�n por la Sala en sesi�n de la fecha.

PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS - Improcedencia de la nulidad de la norma acusada, pues el Gobierno Nacional estaba facultado para establecer esta prestaci�n para determinados servidores de la Fiscal�a General de la Naci�n

Estimo que el Gobierno Nacional hizo bien en expedir la norma impugnada, art�culo 8 del Decreto 2743 del 27 de diciembre de 2000, al establecer para determinados servidores de la Fiscal�a General de la Naci�n una prima especial del 30% del salario b�sico mensual sin car�cter salarial, pues las disposiciones transcritas, especialmente la ley 332 de 1996 y la 476 de 1998, son enf�ticas en indicar que la excepci�n a la que se refiere el art�culo 14 de la ley 4 de 1992 no cobija a los funcionarios judiciales que optaron por el r�gimen del decreto 53 de 1993 y los decretos ulteriores que regulan la materia, circunstancia que les hace aplicable la prima especial de servicios mencionada, que despoja del car�cter salarial al 30% del salario b�sico mensual percibido por dichos funcionarios. En esta misma l�nea de raciocinio la Sala quiere se�alar que la Corte Constitucional declar� exequible la expresi�n "con la excepci�n all� consagrada", contenida en el inciso 1 del art�culo 1 de la mencionada ley 332 de 1996, pues consider� que la diversidad de reg�menes prestacionales no vulnera el principio constitucional de la igualdad, siempre que los reg�menes especiales tengan en cuenta las caracter�sticas del servicio p�blico en ciertas actividades.

NOTA DE RELATORIA: A este salvamento se adhiere el doctor ALEJANDRO ORDO�EZ MALDONADO.

Con mi acostumbrado respeto por la posici�n mayoritaria, me aparto de la tesis acogida en la sentencia, que declar� nulo el art�culo 8 del decreto 2743 del 27 de diciembre de 2000 "Por el cual se dictan normas sobre el r�gimen salarial y prestacional para los servidores p�blicos de la Fiscal�a General de la Naci�n y se dictan otras disposiciones".

El problema jur�dico consiste en determinar si el 30% del salario b�sico mensual de los siguientes servidores de la Fiscal�a General de la Naci�n, se considera como prima especial de servicios sin car�cter salarial:

El Presidente de la Rep�blica en desarrollo de las atribuciones que le fueron conferidas por la ley 4 de 1992, fij� en los decretos 52 y 53, expedidos el 7 de enero de 1993, sendas escalas de remuneraci�n para los servidores p�blicos de la Fiscal�a General de la Naci�n (la Fiscal�a o FGN), a partir del 1 de enero de 1993. En el decreto 52 lo hizo, adem�s, para los empleados del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

La primera de las escalas salariales, la del decreto 52, contempl� la totalidad de las antiguas primas para quienes, estando vinculados a la fecha de expedici�n del decreto aludido en su condici�n de servidores p�blicos de la Fiscal�a General de la Naci�n, les fuera aplicable el r�gimen especial previsto para los servidores provenientes del poder judicial, antes de la creaci�n de la Fiscal�a.

El decreto 53 de 1993, por su parte, se aplica a los servidores p�blicos de la Fiscal�a General de la Naci�n que hubieren optado, por una sola vez, antes del 28 de febrero de 1993, por el r�gimen salarial y prestacional establecido en dicho decreto, aclarando que los servidores p�blicos que no escogieran el r�gimen all� establecido continuar�an rigi�ndose por lo dispuesto en las normas legales vigentes.

De la misma manera el decreto 53 de 1993 dispuso que estar�an sometidos al r�gimen salarial y prestacional all� establecido, sin derecho a optar, quienes se vinculen al servicio de la FGN con posterioridad a la vigencia del mismo decreto.

El panorama descrito permite advertir la existencia de dos reg�menes salariales en la FGN y esta circunstancia genera cierto nivel de confusi�n al momento de interpretar los alcances de la excepci�n contemplada en el art�culo 14 de la ley 4 de 1992, que dispone:

"Art�culo 14. El Gobierno Nacional establecer� una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario b�sico, sin car�cter salarial, para los magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio P�blico delegados ante la Rama Judicial y para los jueces de la Rep�blica, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Penal Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucci�n Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscal�a General de la Naci�n, con efectos a partir del primero (1�) de enero de 1993" (Destacado fuera de texto)

Surge, entonces, esta pregunta: � A qu� funcionarios de la Fiscal�a se refer�a el art�culo 14 de la ley 4 de 1992 cuando exceptu� de la aplicaci�n de la prima especial a determinado grupo de servidores del ente investigador

Considero que se trata de los funcionarios cuya escala de remuneraci�n fue la fijada por el Decreto 52 del 7 de enero de 1993, toda vez que la prima establecida en el art�culo 14 de la ley 4 de 1992 obedeci� a un nuevo enfoque sobre la remuneraci�n de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, el contenido en el decreto 53 de 1992, consistente en proporcionar una remuneraci�n global en la que se integraron las diferentes primas y se mejor� la remuneraci�n que devengaban aquellos que por venir del poder judicial, antes del establecimiento de la Fiscal�a, optaron por un nuevo r�gimen. En consecuencia, s�lo a los cobijados por el decreto 52 de 1993 pod�a referirse la excepci�n del art�culo 14 de la ley 4 de 1992, si se atiende al hecho de que la filosof�a que anim� a esta �ltima disposici�n fue la incrementar las remuneraciones, seg�n puede verse en los antecedentes legislativos de la ley 4 de 1992:

"La opini�n p�blica sabe que si no hay justicia no hay pa�s. Y es consciente de la necesidad de pagar unos salarios adecuados a la importancia del trabajo de Magistrados y Jueces y a las crecientes dificultades para cumplir sus labores" [4][1]

Ahora bien, esta mejora sustancial en la remuneraci�n, de un alto impacto fiscal en el corto plazo, la compens� el Gobierno disponiendo que el 30% de lo percibido constituir�a prima sin car�cter salarial (aspecto cuya legalidad se demanda en esta acci�n), por lo que tal determinaci�n resultaba congruente con el conjunto de la pol�tica salarial que al tenor de lo dispuesto por el art�culo 2 de la ley 4 de 1992, que fij� los objetivos y criterios del r�gimen salarial y prestacional de los empleados p�blicos, deb�a considerar tanto la competitividad (literal f, art�culo 2, ley 4 de 1992), para cuyos efectos bien pudo disponer, como en efecto lo hizo, remuneraciones mucho m�s estimulantes, como la sujeci�n al marco general de la pol�tica macroecon�mica y fiscal (literal h, art�culo 2, ley 4 de 1992) y la racionalizaci�n de los recursos p�blicos y su disponibilidad (literal i, art�culo 2, ley 4 de 1992).

Este enfoque sobre el sentido de la excepci�n del art�culo 14 de la ley 4 de 1992, se ratifica en lo que posteriormente dispusieron las leyes 332 de 1996 y 476 de 1998 que, por v�a de interpretaci�n aut�ntica, aclararon los alcances de la mencionada excepci�n. Veamos.

"Art�culo 1. La prima especial prevista en el primer inciso del art�culo 14 de la Ley 4 de 1992, para los funcionarios all� mencionados y para los Fiscales de la Fiscal�a General de la Naci�n, con la excepci�n all� consagrada, que se jubilen en el futuro, o que teniendo reconocida la pensi�n de jubilaci�n a�n se encuentren vinculados al servicio har�n parte del ingreso base �nicamente para efectos de la liquidaci�n de la pensi�n de jubilaci�n para lo cual se har�n las cotizaciones de pensiones establecidas por la ley." (Destacado fuera de texto).

La disposici�n anterior, expedida por el Congreso de la Rep�blica con base en las facultades del numeral 19 del art�culo 150 de la Constituci�n Pol�tica, permite que la prima especial a que se refiere el art�culo 14 de la ley 4 de 1992, con la excepci�n all� consagrada, tenga efectos salariales �nicamente para efectos de la liquidaci�n de la pensi�n de jubilaci�n, glosa que impl�citamente excluye los efectos salariales de dicha prima en los dem�s aspectos de orden prestacional.

Debido a lo anterior, los servidores que gocen de esta prima y est�n acumulando tiempo para la pensi�n, as� como quienes ya la tienen reconocida pero est�n en servicio, todos ellos, deben cotizar por esa prima para efectos pensionales.

Posteriormente, el art�culo 1 de la ley 476 del 7 de septiembre de 1998, aclaratoria de la ley 332 de 1996, dilucid� cualquier duda al expresar lo siguiente:

"Art�culo 1. Acl�rase el art�culo 1 de la Ley 332 de 1996, en el sentido de que la excepci�n all� consagrada que hace alusi�n a la Ley 4 de 1992, no se refiere a los fiscales de la Fiscal�a General de la Naci�n que se acogieron a la escala salarial establecida en el Decreto 53 de 1993, ni a quienes se vincularen con posterioridad a dicho decreto. En consecuencia, para estos servidores , la prima especial de servicios a que se refiere el art�culo 6 del Decreto 53 de 1993 y los decretos posteriores que lo subrogan o lo adicionan, tendr� car�cter salarial para efectos de la determinaci�n del salario base de liquidaci�n de la pensi�n de jubilaci�n."

De acuerdo con lo anterior queda claro que la excepci�n consagrada en el art�culo 14 de la ley 4 de 1992, que excluye a determinados funcionarios judiciales de la percepci�n de la prima especial all� consagrada, no puede aplicarse a quienes optaron por el r�gimen salarial y prestacional previsto por el decreto 53 de 1993 y los decretos posteriores que lo subrogaron o adicionaron, entre los que se encuentra el decreto 2743 del 27 de diciembre de 2000, cuyo art�culo 8 es materia del presente debate.

Tambi�n se deriva de la �ltima de las normas transcritas, en forma di�fana, que la aludida prima s�lo tendr� efectos salariales - aspecto en el que resulta reiterativa de la ley 332 de 1996 - para la determinaci�n del salario base de liquidaci�n de la pensi�n de jubilaci�n.

En conclusi�n, estimo que el Gobierno Nacional hizo bien en expedir la norma impugnada, art�culo 8 del Decreto 2743 del 27 de diciembre de 2000, al establecer para determinados servidores de la Fiscal�a General de la Naci�n una prima especial del 30% del salario b�sico mensual sin car�cter salarial, pues las disposiciones transcritas, especialmente la ley 332 de 1996 y la 476 de 1998, son enf�ticas en indicar que la excepci�n a la que se refiere el art�culo 14 de la ley 4 de 1992 no cobija a los funcionarios judiciales que optaron por el r�gimen del decreto 53 de 1993 y los decretos ulteriores que regulan la materia, circunstancia que les hace aplicable la prima especial de servicios mencionada, que despoja del car�cter salarial al 30% del salario b�sico mensual percibido por dichos funcionarios.

En esta misma l�nea de raciocinio la Sala quiere se�alar que la Corte Constitucional[5][2] declar� exequible la expresi�n "con la excepci�n all� consagrada", contenida en el inciso 1 del art�culo 1 de la mencionada ley 332 de 1996 [6][3], pues consider� que la diversidad de reg�menes prestacionales no vulnera el principio constitucional de la igualdad, siempre que los reg�menes especiales tengan en cuenta las caracter�sticas del servicio p�blico en ciertas actividades.

Comparto las razones expuestas por el DR. JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE en el salvamento de voto presentado en providencia mayoritaria y con fundamento en lo anterior, manifiesto que me adhiero plenamente a �stas.

PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS - La nulidad total de la norma acusada entroniza una desigualdad salarial y prestacional. Bastaba con precisar que aqu�lla s�lo ten�a car�cter salarial para efectos pensionales / REGIMENES SALARIALES Y PRESTACIONALES DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Evoluci�n normativa. Prima especial de servicios

En el Salvamento de Voto que hice a la Sentencia de febrero 14/02 de Sala de la Secci�n Segunda, M.P. Nicol�s P�jaro Pe�aranda, exp. No. 0197-99, mediante la cual se decreto la nulidad del Art. 7� del Decreto No. 038 de 1999 (Norma sobre r�gimen salarial y prestacional para los servidores p�blicos de la Fiscal�a General de la Naci�n), en ese momento expres� mi opini�n. La discrepancia con la decisi�n judicial. Mi discrepancia con la resoluci�n adoptada de anular el art. 7� del Dcto. 038 de 1999 se fundamenta en los siguientes aspectos. a.-) Si la prima especial sin car�cter salarial, que se regl� en el art. 7� del Decreto No. 38 de 1999 respecto de determinados funcionarios de la Fiscal�a General de la Naci�n, que tiene su primera consagraci�n en el art. 6o del Dcto. 53 de 1993, cuya nulidad se reclam� y obtuvo, tiene fundamento en lo dispuesto en el Art. 14 de la Ley 4 de 1992, no era posible su nulidad mientras subsistiera el mandato del art. 14 precitado. Ahora bien, como el art. 1� de la Ley 446 de 1998, aclaratorio del art. 1� de la Ley 332 de 1996, determin� que LA EXCEPCI�N referida a la Ley 4� de 1992 " ... no se refiere a los fiscales de la Fiscal�a General de la Naci�n que se acogieron a la escala salarial establecida en el Decreto 53 de 1993, ni a quienes se vincularen con posterioridad a dicho decreto. " y despu�s dispuso que para esos fiscales " ... la prima especial de servicios a que se refiere el art�culo 6� del Decreto 53 de 1993 y los decretos posteriores que lo subrogan o lo adicionan, tendr� car�cter salarial para efectos de la determinaci�n del salario base de liquidaci�n de la pensi�n de jubilaci�n.", se entiende que a los fiscales que quedaron sometidos a los Dctos 53 de 1993 y dem�s disposiciones que posteriormente lo adicionaron o subrogaron SE LES APLICA LA PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS SIN CAR�CTER SALARIAL, pero con trascendencia en materia pensional. Y como el Decreto No. 38 de 1999 hace parte del grupo de decretos que subrogaron y adicionaron el Dcto. 53 de 1993, se tiene que concluir que LA PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS que se establece en el art. 7� (que fue anulado) si les es aplicable a ellos pero s�lo puede tener car�cter salarial para efectos de la determinaci�n del salario base de liquidaci�n de la pensi�n de jubilaci�n. AL DECRETAR LA NULIDAD DEL ART. MENCIONADO se tiene que todas las retribuciones percibidas por los funcionarios citados en el art. anulado ADQUIEREN TODOS LOS EFECTOS EN MATERIA DE SALARIOS Y PRESTACIONES, con lo cual la restricci�n de la prima no salarial (que excepcionalmente ten�a relevancia en materia pensional) desapareci�. Se entiende que la pol�tica econ�mica aplicada en estos casos (de la prima especial no salarial) permit�a una mejor retribuci�n debido a que alguna parte proporcional no ten�a efectos en otros factores salariales y prestaciones sociales. b.) La nulidad "total" de dicho art�culo tiene una repercusi�n QUE AFECTA LA IGUALDAD DE LOS SERVIDORES PUBLICOS A QUE SE REFIERE EL ART. 14 DE LA LEY 4� DE 1992 CON LA MODIFICACION PARCIAL INTRODUCIDA EN EL ART. 1� DE LA LEY 332 DE 1996 (que al final persigue un igual efecto que el establecido en el art. 1� de la Ley 446 de 1998) por cuanto a los funcionarios citados en el art�culo 7� del Dcto. 38 de 1999 -en virtud de la nulidad decretada- se les computar� toda la remuneraci�n que reciben con car�cter salarial y trascendencia en sus prestaciones sociales, MIENTRAS QUE A LOS DEMAS FUNCIONARIOS JUDICIALES Y DEL MINISTERIO PUBLICO que estaban en similares condiciones (con una prima especial de servicios mensual sin car�cter salarial) se les seguir� reconociendo esta prima s�lo con efectos en la pensi�n de jubilaci�n, pero no en las dem�s prestaciones. Vale decir, con la nulidad decretada se entroniza una desigualdad salarial y prestacional, que no lo autorizaban el art. 14 de la Ley 4� de 1992 con la modificaci�n del art. 1� de la Ley 332 de 1996, como tampoco el art. 1� de la Ley 446 de 1998 que tiene referencia expl�cita para los funcionarios mencionados de la Fiscal�a General de la Naci�n. c.-) Considero que bastaba con precisar que el citado art�culo 7� del Dcto. 38 de 1999, conforme a lo dispuesto en el art. 1� de la Ley 446 de 1998, excepcionalmente ten�a car�cter salarial pero exclusivamente para efectos de la pensi�n de jubilaci�n. " Teniendo en cuenta que las circunstancias no han cambiado respetuosamente me permito reiterar lo all� expresado, es decir, que el gobierno nacional al expedir el Art. 8� del Dcto. 2743/00 obr� ajustado a derecho al se�alar que el 30% del salario all� estipulado corresponde a la prima especial de servicio sin car�cter salarial pero con efectos en, materia pensional como ya se analiz�.

Respetuosamente me permito sustentar el SALVAMENTO DE VOTO que hice a la sentencia del 15 de abril de 2004 de la Secci�n Segunda de esta H. Corporaci�n con ponencia del M. P. Dr. Nicol�s P�jaro Pe�aranda, que DECRETO LA NULIDAD TOTAL DELART. 8� DEL DCTO. No. 2743 DEL 27 DE DICIEMBRE DE 2000 (Normas sobre r�gimen salarial y prestacional para los servidores p�blicos de la Fiscal�a General de la Naci�n), norma del siguiente tenor:

"Art. 8� El treinta por ciento (30%) del salario b�sico mensual de los siguientes servidores p�blicos se considera comoprima especial de servicios sin car�cter salarial:

1a.)El Dcto. 038 de 1999. Esta disposici�n, cuyo art. 7� se anula, tiene un marco de referencia determinado, como sigue :

El Dcto. No. 38 de 1999 hace parte en el a�o de su expedici�n, de uno de los grupos salariales y prestacionales que se consagraron en el a�o de 1993, cuando de realiz� una reestructuraci�n de salarios y prestaciones de la Rama Judicial y el Ministerio P�blico y que continu� en los a�os posteriores.

Efectivamente, para el a�o 1993 se establecieron dos reg�menes especiales para la Fiscal�a General de la Naci�n en los Decretos Nos. 0052 y 0053 de ese a�o, pero, adem�s, para el personal de la Entidad que proven�a de la Rama Judicial y el Ministerio P�blico y dese� continuar con su antiguo r�gimen salarial y prestacional se aplic� el Dcto. 051 de 1993 que con ese alcance se expidi� para la Rama Judicial y el Ministerio P�blico; as�, para ese a�o, el personal de la Instituci�n pod�a gozar de uno de los tres reg�menes mencionados. Se anota que, por su parte, se expidi� el Dcto. 57 de enero 7 de 1993 "por el cual se dictan normas sobre el r�gimen salarial y prestacional de los servidores P�blicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar", aplicable a los servidores citados que se acogen al NUEVO REGIMEN, sin que en aparte alguna establezca su extensi�n a los servidores de la Fiscal�a General de la Naci�n.

Y para el a�o 1999 dentro de los ya existentes reg�menes salariales especiales de la Fiscal�a General de la Naci�nse expidieron los Decretos Nos. 0038 y 0041 de 1999; pero, adem�s, para personal que estaba vinculado antes de 1993 y decidi� seguir con el r�gimen antiguo salarial y prestacional se aplica el D. 0044 de 1999, que es el mismo de r�gimen antiguo para la R. Judicial. Ahora, se precisa que el Dcto. 38 de 1999 pertenece al grupo del Dcto. 053 de 1993, mientras el Dcto. 041 de 1999 pertenece al grupo del Dcto. 052 de 1993.

Art. 1� El r�gimen salarial y prestacional establecido en el presente decreto ser� de obligatorio cumplimiento para quienes se vinculen al servicio de la Fiscal�a General de la Naci�n con posterioridad a la vigencia del decreto 53 de 1993 y no se tendr� en cuenta para la determinaci�n de la remuneraci�n de otros funcionarios de cualquiera de las ramas del poder p�blico, organismos o instituciones del sector p�blico, en especial el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. "

En su art. 4� se determina la REMUNERACI�N de los distintos empleos de la Fiscal�a General de la Naci�n, entre los cuales se encuentran los cargos que luego se mencionan en el art. 7� para reglar la prima especial. Y en su art. 7� (norma que se anula) determina que el treinta por ciento del salario b�sico mensual de los servidores de se�ala (Fiscales y otros asimilados) se considera como PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS SIN CAR�CTER SALARIAL.

En el art. 15 se precisa que los servidores p�blicos de la Entidad que tomaron la opci�n de los Decretos 53 y 109 de 1993 y 108 de 1994 o se vinculen por primera vez, no tendr�n derecho a las primas de antig�edad, ascensional, capacitaci�n y las primas y sobresueldos establecidos en los Decretos 1077 y 1730 de 1992 y cualquier otra sobreremuneraci�n. Las primas de servicios, vacaciones, navidad, bonificaci�n por servicios prestados y las dem�s prestaciones sociales diferentes a las primas aqu� mencionadas y a las cesant�as se regir�n por las disposiciones legales vigentes. A�adi� que ellos no podr�n recibir el pago de cesant�as retroactivas si al momento de ejercer la opci�n a que se refieren este art�culo tuvieron derecho a ellas.

En esas condiciones, queda claro que el Dcto. No. 038 de 1999 hace parte del grupo de decretos salariales contentivos de uno de los reg�menes salariales especiales de la Fiscal�a General de la Naci�n -dictado al amparo del art. 14 de la Ley 4� de 1992- que en sus inicios comprendi� a los Decretos Nos. 053 de 1993 y 108 de 1994.

La Constituci�n Pol�tica de 1991 cre� la Fiscal�a General de la Naci�n, que no estaba prevista en los anteriores reg�menes constitucional y legal. A su vez, la misma Carta estableci� algunas reglas y competencias para expedir normas salariales y prestacionales de sus servidores p�blicos; en efecto, dispuso en el art. 150 ("Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones : ...") al Num. 19 ("Dictar las normas generales, y se�alar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: ...") literal e) : " Fijar el r�gimen salarial y prestacional de los empleados p�blicos, de los miembros del Congreso nacional y de la fuerza p�blica." En desarrollo de tal mandato constitucional se expidi� la Ley marco en esta material que corresponde a la Ley 4� de 1992, la cual en lo pertinente ha tenido dos modificaciones contenidas en las Leyes

Se recuerda que muchos antiguos funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio P�blico, que ten�an algunos derechos salariales adquiridos (v.gr. primas salariales de antig�edad, etc.) se incorporaron a la Fiscal�a General de la Naci�n. Tal circunstancia se tuvo en cuenta para efectos salariales en la nueva instituci�n.

En desarrollo del literal e) del Num. 19 del art. 150 de la Constituci�n Pol�tica se han expedido, aplicables al caso, las siguientes leyes :

La Ley 4� de mayo 18 de 1992, desarrollo del literal e) del Num. 19 del art. 150 de la Constituci�n Pol�tica, se�ala las normas, objetivos y criterios que debe observar el gobierno nacional para la fijaci�n del r�gimen salarial y prestacional de los servidores p�blicos. En virtud de esta ley han sido dictadas varios decretos en el sentido anotado. Esta ley, en un aparte relevante para el caso que se juzga, manda :

Art. 14 El gobierno nacional establecer� una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario b�sico, sin car�cter salarial, para los magistrados de todo orden de los tribunales superiores de distrito judicial y contencioso-administrativo. Agentes del ministerio p�blico delegados ante la rama judicial y para los jueces de la Rep�blica, incluidos los magistrados y fiscales del Tribunal Superior Militar, auditores de guerra y jueces de instrucci�n penal militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscal�a General de la Naci�n, con efectos a partir del primero (1�) de enero de 1993.

Igualmente tendr�n derecho a al prima de que trata el presente art�culo, los delegados departamentales del registrador nacional del estado civil, los registradores del Distrito Capital y los niveles directivo y asesor de la Registradur�a Nacional del Estado Civil.

Par�grafo.- Dentro del mismo t�rmino revisar� el sistema de remuneraci�n de funcionarios y empleados de la rama judicial sobre la base de nivelaci�n o reclasificaci�n, atendiendo criterios de equidad.

El inc. 1� del art. 14 de la Ley 14 de 1992 qued� incomplet� respecto de los funcionarios de la Fiscal�a General de la Naci�n, lo cual resalta de la "excepci�n parcial" que se refiere a servidores de tal entidad que al final de dicho inciso incluy� el Legislador, por lo cual el Juez debe desentra�ar su alcance.

Es cierto que el art. 14 de la precitada ley al determinar los "titulares" de la prima especial no salarial no contempl� expresamente a los funcionarios de la Fiscal�a General de la Naci�n que estar�an sometidos a su mandato, como si lo hizo respecto de los dem�s miembros de la Rama Jurisdiccional; no obstante, a dichos funcionarios de la Fiscal�a General de la Naci�n (junto a los dem�s) se refiere la ley en forma general cuando expresa que NO TIENEN DERECHO A ELLA (excepto) cuando opten por la ESCALA DE SALARIOS de dicha Entidad -que es la que contempla la citada prima especial- con efectos a partir del primero de enero de 1993.

Adem�s, el aparte final del inciso primero del citado art. 14 es necesario interpretarlo, porque si no se hace, dicha limitaci�n no operar�a debido a que los funcionarios claramente determinados (v. gr. Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio P�blico delegados ante la Rama Judicial, etc. ) no est�n sometidos a la escala salarial de la Fiscal�a, pues ellos tienen su propio r�gimen salarial que es diferente al de la Fiscal�a.Ahora, el Legislador ten�a en mente tal precepto, que luego en el art. 1� de la Ley 332 de 1996 lo expres�, mencionando expresamente a los funcionarios de la Fiscal�a General de la Naci�n.

Y el Gobierno Nacional, al expedir los Decretos salariales respecto del personal de la Fiscal�a General de la Naci�n contempl� -dentro de la entidad- dos reg�menes : el primero ESPECIAL con las primas antiguas (v. gr. de antig�edad, ascensional, etc.) y el segundo ESPECIAL sin dichas primas, pero con la prima especial no salarial para determinados funcionarios, adem�s, de remitir al REGIMEN ANTIGUO JUDICIAL a quienes proven�an de �l y contaban con determinadas primas. Se ha entendido que la PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS NO SALARIAL para determinados funcionarios se ha contemplado en el segundo r�gimen especial (que se inici� con el Dcto. 53 de 1993) para quienes gozan de la remuneraci�n establecida en su escala salarial y no para quienes quedaron bajo el primer r�gimen salarial especial (Dcto. 52 de 1993 y posteriores) que aunque tienen un b�sico menor cuentan con primas salariales que lo mejoran considerablemente y tienen otras prestaciones sociales m�s amplias. Con ello se busc� un equilibrio retributivo para los servidores de la entidad, frente a otros funcionarios de la Rama Jurisdiccional. Se mencionan algunos decretos expedidos al respecto :

La Ley 332 de diciembre 19 de 1996, desarrollo del literal e) del Num. 19 del art. 150 de la C.P., modifica la Ley 4� de 1992 y dictan otras disposiciones. Ella determina :

Art. 1� La prima especial prevista en el primer inciso del art�culo 14 de la Ley 4� de 1992, para los funcionarios all� mencionados y para los fiscales de la Fiscal�a General de la Naci�n, con la excepci�n all� consagrada, que se jubilen en el futuro, o que teniendo reconocida la pensi�n de jubilaci�n a�n se encuentren vinculados al servicio, har�n parte del ingreso base �nicamente para efectos de la liquidaci�n de la pensi�n de jubilaci�n, para lo cual se har�n las cotizaciones de pensiones establecidas por la ley.

La anterior prima con las mismas limitaciones, tambi�n se aplicar� a los magistrados auxiliares y abogados asistentes de las altas cortes, magistrados de los Consejos Seccionales de la Judicatura, magistrados del Tribunal Nacional y magistrados del extinto Tribunal Disciplinario y los procuradores delegados de la Procuradur�a General de la Naci�n. "

Queda claro que el art. 1� de la Ley 332 de 1996 modifica el art. 14 de la Ley 4� de 1992, como ella misma lo dispone.

En primer lugar precis� claramente que la PRIMA ESPECIAL establecida en el inciso primero del citado art. 14 tiene por BENEFICIARIOS a los funcionarios all� determinadosy los fiscales de la Fiscal�a General de la Naci�n, todos con la excepci�n consagrada; en este sentido es ratificatoria y aclaratoria de los beneficiarios de la misma. No se puede desconocer el mandato legal de tener en cuenta como beneficiarios de esta prima especial a los fiscales de la Fiscal�a General de la Naci�n.

Se anota, desde ahora, que posteriormente en el art. 1� de la Ley 476 de septiembre 7 de 1998, aclaratoria del art. 1� de la Ley 332 de 1996, se determin� que la misma " ... no se refiere a los fiscales de la Fiscal�a General de la Naci�n que se acogieron a la escala salarial establecida en el Decreto 53 de 1993, ni a quienes se vincularen con posterioridad a dicho decreto." Aunque luego predica iguales consecuencias para ellos como m�s tarde se ver�. Se precisa que tal norma legal no afecta el mandato de la Ley 332 de 1996 respecto de los nuevos beneficiarios ni los efectos que consagr�.

Ahora, la ley 332-96 "limit�" los mencionados beneficiarios de la citada prima, respecto de un efecto que luego se precisa, al establecer una condici�n personal de los mismos cuando al referirse a ellos expres� : " . . . que se jubilen en el futuro, o que teniendo reconocida la pensi�n de jubilaci�n a�n se encuentren vinculados al servicio, ... "

Y en su inciso segundo modific� la regla 14 con la "adici�n" de los beneficiarios de dicha prima "con las mismas limitaciones" cuando dispuso que : " ... tambi�n se aplicar� a los magistrados auxiliares y abogados asistentes de las altas cortes, magistrados de los Consejos Seccionales de la Judicatura, magistrados del Tribunal Nacional y magistrados del extinto Tribunal Disciplinario y los procuradores delegados de la Procuradur�a General de la Naci�n."

En segundo t�rmino, estableci� la "modificaci�n" a la limitaci�n del efecto no salarial de dicha prima respecto de "sus beneficiarios" cuando dispuso respecto de la prima especial que : ". . .har�n parte del ingreso base �nicamente para efectos de la LIQUIDACI�N DE LA PENSI�N DE JUBILACI�N, para lo cual se har�n las cotizaciones de pensiones establecidas por la ley."

El texto legal, en este sentido es claro : los beneficiarios de la prima especial (del art. 14 de la Ley 4� de 1992 y 1� de la Ley 332 de 1996) "que se jubilen en el futuro, o que teniendo reconocida la pensi�n de jubilaci�n a�n se encuentren vinculados al servicio," la tendr�n en cuenta para la liquidaci�n de la pensi�n de jubilaci�n por lo que deben hacer las cotizaciones legales correspondientes a pensi�n por dicho concepto; vale decir, los servidores que gocen de esa prima y est�n acumulando tiempo para la pensi�n, as� como quienes ya la tienen reconocida pero est�n en servicio, todos ellos deben cotizar por esa prima para efectos pensionales.

La Ley 476 de septiembre 7 de 1998, aclaratoria del art. 1� de la Ley 332 de 1996, manda :

Art. 1� Acl�rase el art�culo 1o de la Ley 332 de 1996, en el sentido de que la excepci�n all� consagrada que hace alusi�n a la Ley 4� de 1992, no se refiere a los fiscales de la Fiscal�a General de la Naci�n que se acogieron a la escala salarial establecida en el Decreto 53 de 1993, ni a quienes se vincularen con posterioridad a dicho decreto. En consecuencia, para estos servidores, la prima especial de servicios a que se refiere el art�culo 6� del Decreto 53 de 1993 y los decretos posteriores que lo subrogan o lo adicionan, tendr� car�cter salarial para efectos de la determinaci�n del salario base de liquidaci�n de la pensi�n de jubilaci�n. "

La Ley 476 expres� claramente " ... que la excepci�n all� consagrada que hace alusi�n a la Ley 4� de 1992,no se refiere a los fiscales de la Fiscal�a General de la Naci�n que se acogieron a la escala salarial establecida en el Decreto 53 de 1993, ni a quienes se vincularen con posterioridad a dicho decreto." Y a continuaci�n determin� que para estos servidores (que se acogieron al Dcto. 53 /93 o se vincularon con posterioridad al mismo) la PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS a que se refiere el art.6� del Dcto. 53 de 1993 y los decretos posteriores que lo subrogan o adicionan tendr� car�cter salarial para efectos de la PENSION DE JUBILACI�N.

Pues bien, cuando esta ley precisa que la EXCEPCION a la prima especial no salarial no se aplica a los Fiscales sometidos al Dcto. 53 de 1993 y dem�s disposiciones posteriores y a quienes se vincularon posteriormente al mencionado decreto, para luego consagrar un efecto pensional de esa prima, en otras palabras est� se�alando que dichos fiscales si son objeto de esa prima especialy que los que est�n EXCEPTUADOS, o sea, que no tienen esa prima son los que est�n sometidos al OTRO REGIMEN SALARIAL ESPECIAL (v. gr. Dcto. 52 de 1993 y dem�s disposiciones posteriores de ese r�gimen)

Se observa que la EXCEPCION consagrada en el art. 14 de la Ley 4� de 1992, signific� originalmente que la prima especial de servicios no salarialNO SE APLICARIA a quienes optaren por la ESCALA SALARIAL ESPECIAL DE LA INSTITUCI�N -se entiende- que contempla un salario menor con la totalidad de las antiguas primas y mejores prestaciones, lo cual es explicable por cuanto el salario del cargo de esta escala puede ser mejorado por los porcentajes de esas primas como son la de antig�edad, etc. y el cual difiere del previsto en la OTRA DISPOSICI�N SALARIAL ESPECIAL que comprende la prima especial-

Por tanto, desde antes SE EXCLUY� DE ESA PRIMA a quienes quedaron sometidos a la PRIMERA ESCALA SALARIAL ESPECIAL de la Instituci�n que contempla la totalidad de las antiguas primas, donde el b�sico es inferior pero la cuant�a final se mejora con los porcentajes de las antiguas primas (v. gr. de antig�edad, etc.) que aparece en los Dctos. 52 de 1993 y posteriores de ese mismo r�gimen y porque cuentan con un r�gimen prestacional superior. Y la referida prima S�LO SE APLICA a los funcionarios determinados que estuvieran sometidos o hubieran optado por la SEGUNDA ESCALA SALARIAL ESPECIAL que est� contenida en el Dcto. 53 de 1993 y las dem�s disposiciones que del mismo r�gimen se dictaron para los a�os posteriores, como lo explicit� el art. 1� de la Ley 446 de 1998 y que era lo que se ven�a aplicando. Entonces, esta precisi�n de esta ley no es contraria a la pr�ctica que se realizaba.

Se agrega que el Dcto. 053 de 1993, que fue la primera disposici�n especial dictada para la Fiscal�a en desarrollo del art. 14 de la Ley 4� de 1992, determina una escala salarial especial (art. 3�), consagra la prima especial de servicios no salarial del 30% del salario b�sico mensual de ALGUNOS FUNCIONARIOS que precisa (art. 6�), establece que no tienen derecho a las primas que menciona entre las cuales aparecen las de antig�edad, ascensional, capacitaci�n, etc. quienes gozan de esta escala salarial (art. 11) y precis� que la disposici�n se�al� que se aplicaba tambi�n a quienes se vincularan con posterioridad a su expedici�n.

En cuanto a efectos de esta prima se recuerda que el art. 1� de la Ley 332 de 1996 "modific�" el art. 14 de la Ley 4� de 1992 y determin� que todos los beneficiarios de la prima especial de servicios no salarial (incluidos los se�alados en la Ley 332-96) "que se jubilen en el futuro, o que teniendo reconocida la pensi�n de jubilaci�n a�n se encuentren vinculados al servicio," la tendr�n en cuenta para la liquidaci�n de la pensi�n de jubilaci�n por lo que deben hacer las cotizaciones legales correspondientes a pensi�n por dicho concepto.

Ahora, el objetivo aclaratorio de la Ley 476-98, fue el de determinar que los servidores que se acogieron a la escala salarial del Dcto. 53 de 1993 o a quienes se vinculen a la Entidad con posterioridad a ese decreto, para ellos "... la prima especial de servicios a que se refiere el art�culo 6� del Decreto 53 de 1993 y los decretos posteriores que lo subrogan o lo adicionan, tendr� car�cter salarial para efectos de la determinaci�n del salario base de liquidaci�n de la pensi�n de jubilaci�n. " Ese era el entendimiento anterior del art. 14 de la Ley 4� de 1992 con su modificaci�n del art. 1� de la Ley 332 de 1996.

Y se menciona que el Dcto. 38 de 1999 es la disposici�n que para ese a�o subroga el anterior que hace parte de la cadena de decretos encabezados por el No. 53 de 1993, que contiene una escala salarial especial y la prima especial de servicios sin car�cter salarial, la cual, conforme al art. 1� de la Ley 476 de 1998 se les aplica y tiene efectos pensionales, o sea, que est� conforme al r�gimen legal pertinente.

No se encuentra l�gica para que se hubiera recurrido a tal manifestaci�n legal porque desde la vigencia del art. 1� de la Ley 332 de 1996 se hab�a consagrado expresamente que los beneficiarios de la prima especial de servicios no salarial, entre los cuales recalc� a los fiscales de la Fiscal�a General de la Naci�n, con la excepci�n all� consagrada, (que se refiere a todos los que opten por la disposici�n contentiva de la escala salarial especial que comprende las antiguas primas salariales de antig�edad, etc.), que se jubilen en el futuro, o que teniendo reconocida la pensi�n de jubilaci�n a�n se encuentren vinculados al servicio, la referida primahar� parte del ingreso base �nicamente para efectos de la liquidaci�n de la pensi�n de jubilaci�n, para lo cual se har�n las cotizaciones de pensiones establecidas por la ley. Es decir, esa conquista ya la ten�an desde la Ley 332 de 1996. Y precisamente en el Dcto. 53 de 1993 y las normas posteriores que lo subrogaron o adicionaron (entre las cuales se encuentra el Dcto. 38 de 1999) es donde aparece consagrada la prima especial de servicios no salarial.

De esta manera, la Ley 476 de 1998 persigue al final lo mismo que la Ley 332 de 1996, es decir, que la prima especial se compute para pensi�n de jubilaci�n.

Pero, es muy importante se�alar que la legislaci�n pertinente (arts. 14 de la Ley 4� de 1992, 1� de la Ley 332 de 1996 y 1� de la Ley 476 de 1998) aplicable a tales servidores,autoriz� excepcionalmente que la PRIMA ESPECIAL DE SERVICIO SIN CAR�CTER SALARIAL tan s�lo tendr� efecto salarial para la pensi�n de jubilaci�n, de lo cual se infiere que no puede tenerla para otros factores salariales o prestacionales.

Esta �ltima ley aplicable especialmente a la Fiscal�a General de la Naci�n se encuentra vigente y debe ser tenida en cuenta en la soluci�n de los casos en que tenga relevancia. Ella concuerda con lo dispuesto en las dos anteriores para otros funcionarios de la Jurisdicci�n y el Ministerio P�blico, con lo cual se establece un trato igualitario frente a una situaci�n similar.

Entonces, una cosa es la aspiraci�n loable de los servidores p�blicos de que se les compute todo lo que perciben para todos los efectos y otra, el r�gimen jur�dico que as� no lo establece respecto de algunos factores retributivos.

3a.)Las disposiciones del r�gimen salarial aplicables en la Fiscal�a General de la Naci�n.

En resumen, las disposiciones salariales expedidas para la Fiscal�a General de la Naci�n y aplicables en ella son las siguientes, las cuales luego se analizar�n m�s en concreto.

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El Dcto. 2699 de 1991 determin� en el par�grafo 1� del art. 64 que quienes se vincularan por primera vez o se acogieran a la escala salarial indicada en el art. 54, s�lo tendr�an derecho al sueldo correspondiente al cargo, seg�n la nomenclatura y escala de salario sin las primas de antig�edad, ascensional y de capacitaci�n u otras que estuvieren percibiendo antes de su incorporaci�n (REGIMEN ESPECIAL); de otro lado, en el par�grafo 3� del mismo art�culo se permite la OPCION POR EL REGIMEN ANTIGUO, es decir, el que actualmente tienen, cuando dice :

Par. 3� Los funcionarios y empleados mencionados anteriormente, podr�n OPTAR por una sola vez, entre el r�gimen salarial y prestacional que actualmente tienen o la escala de salarios previstas en el art�culo 54 de este estatuto. Dicha opci�n podr� ejercitarse dentro de los seis meses siguientes a la incorporaci�n del funcionario o empleado a la Fiscal�a General de la Naci�n." (OPCION POR EL REGIMEN ANTIGUO)

Se resalta que el Dcto. 2699 de 1991 s�lo consagr� una escala salarial (art. 54) para quienes optaran por el REGIMEN ESPECIAL; as�, este result� aplicable a los nuevos empleados y los antiguos servidores que no optaron por el antiguo r�gimen. Tambi�ncontempl� la posibilidad de acogerse al REGIMEN ANTIGUO (salario b�sico m�s primas) que tienen y en esas condiciones, los funcionarios de la Fiscal�a General de la Naci�n que optaron por el REGIMEN ANTIGUO salarial y prestacional (que adem�s del salario b�sico contaba con otras primas, v. gr. de antig�edad, etc.) al futuro siguieron con ese ANTIGUO REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL sin que despu�s en los decretos del REGIMEN ESPECIAL se haya hecho menci�n sobre el particular.

El Dcto. 900 de junio 2 de 1992 "fija la escala de remuneraci�n para los empleos de la Fiscal�a General de laNaci�n" con efectos a partir de enero 1� y modifica en lo pertinente el Dcto. 2699 de 1991. De esta manera, se colige que la escala salarial del art. 1� de este decreto reemplaza para este a�o la del art. 54 del Dcto. 2699/91, es decir, corresponde a la del REGIMEN ESPECIAL de la Entidad.

La Ley 4� de 1992, como ya se precisado, en su art. 14 consagr� la prima especial de servicios sin car�cter salarial para los funcionarios que precis�, anotando que no se le aplica a quienes optan a partir del primero del a�o siguiente por la escala especial de salarios, que ya se analiz� se refer�a a la que comprend�a ciertas primas salariales.

Para el a�o de 1993, el Presidente de la Rep�blica, el 7 de enero de 1993, expidi� los siguientes decretos salariales y prestacionales aplicables a servidores de la Jurisdicci�n y la Fiscal�a General de la Naci�n, as� :

El Dcto. 52 de enero 7 de 1993 "por el cual se fija la escala de remuneraci�n para los empleos de la Fiscal�a General de la Naci�n y del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con efectos fiscales a partir de enero 1�, delimita su campo de aplicaci�n en su art. 13 que dice : "Las normas contenidas en el presente decreto se aplicar�n a los servidores p�blicos de la Fiscal�a General de la Naci�n que no opten por el r�gimen especial establecido en desarrollo del art�culo 14 de la Ley 4� de 1992 y ... " A su vez, deroga el Dcto. 900 de 1992. Se agrega que el mismo no contempl� norma alguna sobre las antiguas primas salariales, v.gr. de antig�edad, etc. Ahora, teniendo en cuenta todo lo anterior, si este decreto en su art. 1� contempla una escala salarial, que reemplaza para este a�o la anterior del Dcto. 900 de 1992, que correspond�a al REGIMEN ESPECIAL, cabe precisar que la escala salarial del Dcto. 52/93 tambi�n es de REGIMEN ESPECIAL.

El Dcto. 53 de enero 7 de 1993 "por el cual se dictan normas sobre le r�gimen salarial y prestacional de los servidores p�blicos de la Fiscal�a General de la Naci�n" -con apoyo en el art. 14 de la Ley 4�/92- que produce efectos fiscales a partir de enero 1�/93. Se aplica a quienes se vinculen con posterioridad a la vigencia de �ste y no es aplicable a otros funcionarios en cuanto a su remuneraci�n. A su vez, en su art. 2� autoriza a los servidores "vinculados" de la Entidad hasta el 28 de febrero de 1993 para optar por este r�gimen, por una sola vez; agrega que quienes no opten por este r�gimen continuar�n rigi�ndose por las normas legales vigentes a la fecha, de lo cual puede colegirse que autoriza la aplicaci�n del REGIMEN ANTIGUO. Contempla una prima especial de servicios sin car�cter salarial para ciertos funcionarios (art. 6�). As�, la escala salarial que contempla en su art. 3� pertenece al REGIMEN ESPECIAL pero sus destinatarios son limitados, como se anot� y en su art. 11 se�ala que a quienes se aplica no tienen derecho a las primas de antig�edad, etc.

Entonces, los funcionarios de la Fiscal�a General de la Naci�n que ven�an con el REGIMEN ANTIGUO salarial y prestacional (que adem�s del salario b�sico contaba con otras primas, v.gr. de antig�edad, etc.) siguieron, por consiguiente, con dicho r�gimen que para el a�o de 1993 se determin� en el Dcto. No. 51 de 1993.

El Dcto. 51 de enero 7 de 1993 "por el cual se dictan unas disposiciones en materia salarial y prestacional de la Rama judicial, del Ministerio P�blico y de la Justicia Penal Militar", determin� para este a�o los salarios seg�n el REGIMEN ANTERIOR. Adem�s, dispuso :

"Art. 26 Las normas contenidas en el presente Decreto se aplicar�n a los servidores p�blicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar, que no opten por el r�gimen especial establecido en el desarrollo del par�grafo del articulo 14 de la Ley 4� de 1992. ..."

El Dcto. 57 de enero 7 de 1993 " por el cual se dictan normas sobre el r�gimen salarial y prestacional de los servidores P�blicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar", es aplicables a los servidores citados que se acogen al NUEVO REGIMEN y en ninguno de sus apartes se hace extensivo a los servidores de la Fiscal�a General de la Naci�n.

Para el a�o de 1994, el Presidente de la Rep�blica expidi� los siguientes decretos salariales y prestacionales aplicables a servidores de la Jurisdicci�n y la Fiscal�a General de la Naci�n, as� :

El Dcto.84 de enero 10 de 1994,fij� la asignaci�n b�sica para los servidores de laFiscal�a General de la Naci�n, que no optaron por el r�gimen especial previsto en el Dcto. 53 de 1993 (art. 11). No regula las antiguas primas como la de antig�edad, etc. Deroga el Dcto. 52/93. En esas condiciones, cabe colegir que la escala salarial que contempla tiene relaci�n con el REGIMEN ESPECIAL que anteriormente regularon el art. 54 del Dcto. 2699/91, el Dcto. 900/92 y el Dcto. 52/93.

El Dcto. 108 de enero 13 de 1994, consagr� normas sobre el r�gimen salarial y prestacional de los servidores p�blicos de la Fiscal�a General de la Naci�n, aplicable de acuerdo con el art. 1� a los servidores vinculados al servicio del organismo con posterioridad a la vigencia del Decreto 53 de 1993; este ordenamiento, respecto de quienes ven�an vinculados a la Fiscal�a, le dio una nueva posibilidad de optar hasta el 28 de febrero de 1994 mediante manifestaci�n escrita por el NUEVO REGIMEN all� consagrado. Contempla una prima especial de servicios sin car�cter salarial para ciertos funcionarios (art. 7�) Dispone que quienes tomaron la opci�n de los Decretos 53-93 y 109-93 o se vinculen por primera vez no tienen derecho a las primas de antig�edad, etc. (art. 12). Adem�s, deroga el Dcto. 53/93. Por lo tanto, tambi�n hace parte del REGIMEN ESPECIAL con destinatarios espec�ficos.

Entonces, se ha entendido que los funcionarios de la Fiscal�a General de la Naci�n que ven�an con el REGIMEN ANTIGUO salarial y prestacional (que adem�s del salario b�sico contaba con otras primas, v.gr. de antig�edad, etc.) por no haber optado por los reg�menes de los decretos 52 y 53 de 1993 siguieron, por consiguiente, con dicho r�gimen que para el a�o de 1994 se determin� en el Dcto. No. 104 de 1994.

El Dcto. 104 de enero 13 de 1994, regul� la materia salarial y prestacional para la Rama Judicial, el Ministerio Publico y la Justicia Penal Militar, dirigido a los funcionarios que siguieron con el REGIMEN ANTIGUO, es decir, que no optaron por el r�gimen especial establecido en desarrollo del par�grafo del art. 14 de la ley 4�.

Para el a�o de 1995, el Presidente de la Rep�blica expidi� los siguientes decretos salariales y prestacionales aplicables a servidores de la Jurisdicci�n y la Fiscal�a General de la Naci�n, as� :

El Dcto. 50de enero 10 de 1995,fij� la asignaci�n b�sica para los servidores p�blicos de laFiscal�a General de la Naci�n, que no optaron por el r�gimen especial previsto en el Dcto. 53 de 1993 y 108 de 1994. Deroga el Dcto. 84/94. En esas condiciones, cabe colegir que la escala salarial que contempla tiene relaci�n con el REGIMEN ESPECIAL que anteriormente regularon el art. 54 del Dcto. 2699/91, el Dcto. 900/92 y el Dcto. 52/93 y el 84/94.

El Dcto. 49 de enero 10 de 1995, consagr� normas sobre el r�gimen salarial y prestacional de los servidores p�blicos de la Fiscal�a General de la Naci�n, aplicable de acuerdo con el art. 1� a los servidores vinculados al servicio del organismo con posterioridad a la vigencia del Decreto 53 de 1993; este ordenamiento adem�s, deroga el Dcto. 108/94. Por lo tanto, tambi�n hace parte del REGIMEN ESPECIAL con destinatarios espec�ficos.

Entonces, se ha entendido que los funcionarios de la Fiscal�a General de la Naci�n que ven�an con el REGIMEN ANTIGUO salarial y prestacional (que adem�s del salario b�sico contaba con otras primas, v.gr. de antig�edad, etc.) siguieron, por consiguiente, con dicho r�gimen que para el a�o de 1995 se determin� en el Dcto. No. 47 de 1995.

El Dcto. 47 de enero 10 de 1995, regul� la materia salarial y prestacional para la Rama Judicial, el Ministerio Publico y la Justicia Penal Militar, dirigido a los funcionarios que siguieron con el REGIMEN ANTIGUO, es decir, que no optaron por el r�gimen especial establecido en desarrollo del par�grafo del art. 14 de la ley 4�. Derog� el Decreto 104 de 1994.

Para el a�o de 1996, el Presidente de la Rep�blica expidi� los siguientes decretos salariales y prestacionales aplicables a servidores de la Jurisdicci�n y la Fiscal�a General de la Naci�n, as� :

El Dcto. 109de enero 15 de 1996,fij� la asignaci�n b�sica para los servidores p�blicos de laFiscal�a General de la Naci�n, que no optaron por el r�gimen especial previsto en el Dcto. 53 de 1993 y 108 de 1994. Deroga el Dcto. 50/95. En esas condiciones, cabe colegir que la escala salarial que contempla tiene relaci�n con el REGIMEN ESPECIAL que anteriormente regularon el art. 54 del Dcto. 2699/91, el Dcto. 900/92 y el Dcto. 52/93 y el 84/94.

El Dcto. 108 de enero 15 de 1996, consagr� normas sobre el r�gimen salarial y prestacional de los servidores p�blicos de la Fiscal�a General de la Naci�n, aplicable de acuerdo con el art. 1� a los servidores vinculados al servicio del organismo con posterioridad a la vigencia del Decreto 53 de 1993; este ordenamiento adem�s, deroga el Dcto. 49/95. Por lo tanto, tambi�n hace parte del REGIMEN ESPECIAL con destinatarios espec�ficos.

Entonces, se ha entendido que los funcionarios de la Fiscal�a General de la Naci�n que ven�an con el REGIMEN ANTIGUO salarial y prestacional (que adem�s del salario b�sico contaba con otras primas, v.gr. de antig�edad, etc.) siguieron, por consiguiente, con dicho r�gimen que para el a�o de 1995 se determin� en el Dcto. No. 0034 de 1996.

El Dcto. 0034 de enero 5 de 1996, regul� la materia salarial y prestacional para la Rama Judicial, el Ministerio Publico y la Justicia Penal Militar, dirigido a los funcionarios que siguieron con el REGIMEN ANTIGUO, es decir, que no optaron por el r�gimen especial establecido en desarrollo del par�grafo del art. 14 de la ley 4�. Derog� el Decreto 47 de 1995.

Y, en este a�o, la Ley 332 de diciembre 19 de 1996, desarrollo del literal e) del Num. 19 del art. 150 de la C.P., modific� el art. 14 de la Ley 4� de 1992 y dict� otras disposiciones, cuyo contenido y alcance ya se analiz�.

Para el a�o de 1997, el Presidente de la Rep�blica expidi� los siguientes decretos salariales y prestacionales aplicables a servidores de la Jurisdicci�n y la Fiscal�a General de la Naci�n, as� :

El Dcto. 50de enero 10 de 1997,fij� la asignaci�n b�sica para los servidores p�blicos de laFiscal�a General de la Naci�n, que no optaron por el r�gimen especial previsto en el Dcto. 53 de 1993 y 108 de 1994. Deroga el Dcto. 109-96. En esas condiciones, cabe colegir que la escala salarial que contempla tiene relaci�n con el REGIMEN ESPECIAL que anteriormente regularon el art. 54 del Dcto. 2699/91, el Dcto. 900/92 y el Dcto. 52/93 y el 84/94.

El Dcto. 52 de 10 de enero de 1997, consagr� normas sobre el r�gimen salarial y prestacional de los servidores p�blicos de la Fiscal�a General de la Naci�n, aplicable de acuerdo con el art. 1� a los servidores vinculados al servicio del organismo con posterioridad a la vigencia del Decreto 53 de 1993; este ordenamiento adem�s, deroga el Dcto. 108/96. Por lo tanto, tambi�n hace parte del REGIMEN ESPECIAL con destinatarios espec�ficos.

Entonces, se ha entendido que los funcionarios de la Fiscal�a General de la Naci�n que ven�an con el REGIMEN ANTIGUO salarial y prestacional (que adem�s del salario b�sico contaba con otras primas, v.gr. de antig�edad, etc.) siguieron, por consiguiente, con dicho r�gimen que para el a�o de 1995 se determin� en el Dcto. No. 0047 de 1997.

El Dcto. 0047 de enero 10 de 1997, regul� la materia salarial y prestacional para la Rama Judicial, el Ministerio Publico y la Justicia Penal Militar, dirigido a los funcionarios que siguieron con el REGIMEN ANTIGUO, es decir, que no optaron por el r�gimen especial establecido en desarrollo del par�grafo del art. 14 de la ley 4�. Derog� el Decreto 34 de 1996.

Para el a�o de 1998, el Presidente de la Rep�blica expidi� los siguientes decretos salariales y prestacionales aplicables a servidores de la Jurisdicci�n y la Fiscal�a General de la Naci�n, as� :

El Dcto. 52de 10 de enero de 1998,fij� la asignaci�n b�sica para los servidores p�blicos de laFiscal�a General de la Naci�n, que no optaron por el r�gimen especial previsto en el Dcto. 53 de 1993 y 108 de 1994. Deroga el Dcto. 50/97. En esas condiciones, cabe colegir que la escala salarial que contempla tiene relaci�n con el REGIMEN ESPECIAL que anteriormente regularon el art. 54 del Dcto. 2699/91, el Dcto. 900/92 y el Dcto. 52/93 y el 84/94.

El Dcto. 50 de 10 de enero de 1998, consagr� normas sobre el r�gimen salarial y prestacional de los servidores p�blicos de la Fiscal�a General de la Naci�n, aplicable de acuerdo con el art. 1� a los servidores vinculados al servicio del organismo con posterioridad a la vigencia del Decreto 53 de 1993; este ordenamiento adem�s, deroga el Dcto. 52/97. Por lo tanto, tambi�n hace parte del REGIMEN ESPECIAL con destinatarios espec�ficos.

Entonces, se ha entendido que los funcionarios de la Fiscal�a General de la Naci�n que ven�an con el REGIMEN ANTIGUO salarial y prestacional (que adem�s del salario b�sico contaba con otras primas, v.gr. de antig�edad, etc.) siguieron, por consiguiente, con dicho r�gimen que para el a�o de 1995 se determin� en el Dcto. No. 65 de 1998.

El Dcto. 0065 de enero 10 de 1998, regul� la materia salarial y prestacional para la Rama Judicial, el Ministerio Publico y la Justicia Penal Militar, dirigido a los funcionarios que siguieron con el REGIMEN ANTIGUO, es decir, que no optaron por el r�gimen especial establecido en desarrollo del par�grafo del art. 14 de la ley 4�. Derog� los Dctos. 47, 246 y 1209 de 1997.

Y la Ley 476 de septiembre 7 de 1998, aclara el art. 1� de la Ley 332 de 1996, con efectos en la Ley 4� de 1992, cuyo texto y alcance ya fueron precisados respecto de funcionarios de la Fiscal�a General de la Naci�n.

Para el a�o de 1999, el Presidente de la Rep�blica expidi� los siguientes decretos salariales y prestacionales aplicables a servidores de la Jurisdicci�n y la Fiscal�a General de la Naci�n, as� :

El Dcto. 41de enero 8 de 1999,en desarrollo de las normas generales de la Ley 4� de 1992, fij� la escala de asignaci�n b�sica por grados para los servidores p�blicos de laFiscal�a General de la Naci�n (art. 1�), adem�s de se�alar las retribuciones de determinados empleos (art. 7�). No regula las antiguas primas de antig�edad, etc. Dispone su aplicabilidad a quienes no optaron por el r�gimen especial previsto en los Dctos. 53 y 109 de 1993 y 108 de 1994 (art. 10). Deroga el Dcto. 52/98. En esas condiciones, cabe colegir que la escala salarial que contempla tiene relaci�n con el REGIMEN ESPECIAL que anteriormente regularon el art. 54 del Dcto. 2699/91, el Dcto. 900/92 y el Dcto. 52/93 y el 84/94.

El Dcto. 38 de enero 8 de 1999, dictado en desarrollo de la Ley 4� de 1992, consagr� normas sobre el r�gimen salarial y prestacional de los servidores p�blicos de la Fiscal�a General de la Naci�n, aplicable a los servidores vinculados al organismo con posterioridad a la vigencia del Decreto 53 de 1993 (art. 1�) y a quienes tomaron la opci�n de los decretos 53 y 109 de 1993 y 108 de 1994 (art. 15). Se�ala que ellos no tienen derecho a las antiguas primas de antig�edad, etc. (art. 15). Deroga el Dcto. 50/98. Por lo tanto, tambi�n hace parte del REGIMEN ESPECIAL con destinatarios espec�ficos.

Entonces, se ha entendido que los funcionarios de la Fiscal�a General de la Naci�n que ven�an con el REGIMEN ANTIGUO salarial y prestacional (que adem�s del salario b�sico contaba con otras primas, v.gr. de antig�edad, etc.) siguieron, por consiguiente, con dicho r�gimen que para el a�o de 1995 se determin� en el Dcto. No. 44 de 1999.

El Dcto. 0044 de 1999, regul� la materia salarial y prestacional para la Rama Judicial, el Ministerio Publico y la Justicia Penal Militar, dirigido a los funcionarios que siguieron con el REGIMEN ANTIGUO, es decir, que no optaron por el r�gimen especial establecido en desarrollo del par�grafo del art. 14 de la ley 4�. Derog� el Decreto 065 de 1998.

Ahora, precisemos algunas situaciones -en paralelo-,para establecer las diferencias salariales, frente a los dos reg�menes especiales, de los salarios de ciertos empleos relevantes de la Entidad :

Dcto. 2699-91 En este estatuto, en el art. 54 se adopta la escala salarial para la Entidad, seg�n sus grados. No precisa la nomenclatura y el grado correspondiente.

Dcto. 0900-92 Cuando no se acojan al decreto de sueldos de la Fiscal�a, devengar�n la siguiente remuneraci�n o la que les corresponda de acuerdo al decreto de la R. Judicial : d) El sueldo correspondiente al grado 21 de la escala de la R. Judicial o una remuneraci�n de $688.712 (art. 8�-d). Esta disposici�n no contempla prima especial.

Dcto. 0052-93 Sueldo correspondiente al grado 21 de la R. Judicial vigente a dic. 31/92 incrementado en un 25% � $860.890 (cuando no se acogieron al Dcto de la Fiscal�a, ni se acojan al Dcto. Especial de la Entidad en desarrollo del art. 14 de la Ley 4� de 1992) Art. 8-d. No contempla prima especial de servicios.

Dcto. 0053-93 $1.937.500 (Art. 3�) El 30% del salario b�sico mensual se considera como prima especial de servicios sin car�cter salarial (art. 7�)

Dcto. 0084-94 Cuando no se acogieron a los reg�menes de los Dctos. 2699-91 ni 53-93 devengar�n la siguiente remuneraci�n o la percibida de acuerdo con el Dcto. De la Rama a 31 de diciembre de 1993 incrementada en un 21%.

Remuneraci�n de la rama a 31 de dic. 93 con incremento del 21% � $1.096.502. (Art. 8�-c)

Dcto. 0108-94 $2.344.375 (Art. 3�) El 30% del salario b�sico mensual se considera como prima especial de servicios sin car�cter salarial (art. 7�)

Dcto. 0041-99 Cuando no se acogieron al r�gimen de los Dctos. 2699/91, 53 y 109/93 y 108/94, devengar�n la remuneraci�n que percib�an a 31 de dic./98, incrementada de acuerdo con los siguientes l�mites y porcentajes :

Dcto. 0038-99 $4.691.686 (Art. 4�.) Y el 30% del salario b�sico mensual se considera prima especial de servicios sin car�cter salarial (art. 7�)

Dcto. 900/92 Cuando no se acojan al decreto de sueldos de la Fiscal�a, devengar�n la siguiente remuneraci�n o la que les corresponda de acuerdo al decreto de la R. Judicial : d) El sueldo correspondiente al grado 21 de la escala de la R. Judicial o una remuneraci�n de $688.712 (art. 8�-d) No se contempl� prima especial. En la R. Judicial el grado 21 ten�a una asignaci�n b�sica de $398.089, conforme al Art. 4� del Dcto 903/92.

Dcto. 0052/93 Sueldo correspondiente al grado 21 de la R. Judicial vigente a dic. 31/92 incrementado en un 25% � $860.890 (cuando no se acogieron al Dcto de la Fiscal�a, ni se acojan al Dcto. Especial de la Entidad en desarrollo del art. 14 de la Ley 4� de 1992) Art. 8-d. No contempla prima especial de servicios. Ahora, el grado 21 de la R. Judicial tiene asignado $497.612 en el art. 4� del Dcto. 51 de 1993, sin prima especial de servicios.

Dcto. 0053-93 $1.812.500 (Art. 3�) El 30% del salario b�sico mensual se considera como prima especial de servicios sin car�cter salarial (art. 7�)

Dcto. 0084-94 Sueldo equivalente al grado 21 de la Rama Judicial vigente a dic. 31-93 incrementado en un 21% � $1.041.677 (Art. 8-d)

Dcto. 0108-94 $2.193.125 (Art. 3�). El 30% del salario b�sico mensual se considera como prima especial de servicios sin car�cter salarial (art. 7�)

Dcto. 0041-99 Sueldo correspondiente al grado 21 de la escala de la R. Judicial vigente a dic. 31/98, incrementado en un 15% (Art. 7-d)

Dcto. 0038-99 $4.388.998 (Art. 4�) Y el 30% del salario b�sico se considera prima especial sin car�cter salarial (Art. 7�)

Dcto. 900/92 Cuando no se acojan al decreto de sueldos de la Fiscal�a, devengar�n la remuneraci�n que les corresponda de acuerdo al decreto de la R. Judicial. No se contempl� prima especial.

Dcto. 0052/93 Determina una escala salarial (por grados) sin enunciaci�n espec�fica de este empleo. No contempla prima especial de servicios. Si era grado 31 ten�a una asignaci�n de $1.073.838.

Dcto. 0053-93 $1.700.000 (Art. 3o). El 30% del salario b�sico mensual se considera como prima especial de servicios sin car�cter salarial (art. 7�)

Dcto. 0108-94 $2.057.000 (Art. 3�). El 30% del salario b�sico mensual se considera como prima especial de servicios sin car�cter salarial (art. 7�)

Dcto. 0038-99 $2.953.975 (Art. 4�). El 30% del salario b�sico mensual se considera prima especial de servicios sin car�cter salarial (art. 7�)

Resaltan las diferencias de las escalas salariales para un mismo cargo en un mismo a�o debido a que el primero corresponde a la escala que cuenta con primas salariales que aumentan b�sico, mientras el segundo no cuenta con ellas y tiene una prima especial de servicios mensual que no tiene car�cter salarial.

Mi discrepancia con la resoluci�n adoptada de anular el art. 7� del Dcto. 038 de 1999 se fundamenta en los siguientes aspectos :

a.-)Si la prima especial sin car�cter salarial, que se regl� en el art. 7� del Decreto No. 38 de 1999 respecto de determinados funcionarios de la Fiscal�a General de la Naci�n, que tiene su primera consagraci�n en el art. 6o del Dcto. 53 de 1993, cuya nulidad se reclam� y obtuvo, tiene fundamento en lo dispuesto en elArt. 14 de la Ley 4 de 1992, no era posible su nulidad mientras subsistiera el mandato del art. 14 precitado.

Ahora bien, como el art. 1� de la Ley 446 de 1998, aclaratorio del art. 1� de la Ley 332 de 1996, determin� queLA EXCEPCI�N referida a la Ley 4� de 1992 " ... no se refiere a los fiscales de la Fiscal�a General de la Naci�n que se acogieron a la escala salarial establecida en el Decreto 53 de 1993, ni a quienes se vincularen con posterioridad a dicho decreto. " y despu�s dispuso que para esos fiscales " ... la prima especial de servicios a que se refiere el art�culo 6� del Decreto 53 de 1993 y los decretos posteriores que lo subrogan o lo adicionan, tendr� car�cter salarial para efectos de la determinaci�n del salario base de liquidaci�n de la pensi�n de jubilaci�n.", se entiende que a los fiscales que quedaron sometidos a los Dctos 53 de 1993 y dem�s disposiciones que posteriormente lo adicionaron o subrogaron SE LES APLICA LA PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS SIN CAR�CTER SALARIAL, pero con trascendencia en materia pensional.

Y como el Decreto No. 38 de 1999 hace parte del grupo de decretos que subrogaron y adicionaron el Dcto. 53 de 1993, se tiene que concluir que LA PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS que se establece en el art. 7� (que fue anulado) si les es aplicable a ellos pero s�lo puede tener car�cter salarialpara efectos de la determinaci�n del salario base de liquidaci�n de la pensi�n de jubilaci�n. AL DECRETAR LA NULIDAD DEL ART. MENCIONADO se tiene que todas las retribuciones percibidas por los funcionarios citados en el art. anulado ADQUIEREN TODOS LOS EFECTOS EN MATERIA DE SALARIOS Y PRESTACIONES, con lo cual la restricci�n de la prima no salarial (que excepcionalmente ten�a relevancia en materia pensional) desapareci�. Se entiende que la pol�tica econ�mica aplicada en estos casos (de la prima especial no salarial) permit�a una mejor retribuci�n debido a que alguna parte proporcional no ten�a efectos en otros factores salariales y prestaciones sociales.

b.-) La nulidad "total" de dicho art�culo tiene una repercusi�n QUE AFECTA LA IGUALDAD DE LOS SERVIDORES PUBLICOS A QUE SE REFIERE EL ART. 14 DE LA LEY 4� DE 1992 CON LA MODIFICACION PARCIAL INTRODUCIDA EN EL ART. 1� DE LA LEY 332 DE 1996 (que al final persigue un igual efecto que el establecido en el art. 1� de la Ley 446 de 1998) por cuanto a los funcionarios citados en el art�culo 7� del Dcto. 38 de 1999 -en virtud de la nulidad decretada-se les computar� toda la remuneraci�n que reciben con car�cter salarial y trascendencia en sus prestaciones sociales, MIENTRAS QUE A LOS DEMAS FUNCIONARIOS JUDICIALES Y DEL MINISTERIO PUBLICO que estaban en similares condiciones (con una prima especial de servicios mensual sin car�cter salarial)se les seguir� reconociendo esta prima s�lo con efectos en la pensi�n de jubilaci�n, pero no en las dem�s prestaciones. Vale decir, con la nulidad decretada se entroniza una desigualdad salarial y prestacional, que no lo autorizaban el art. 14 de la Ley 4� de 1992 con la modificaci�n del art. 1� de la Ley 332 de 1996, como tampoco el art. 1� de la Ley 446 de 1998 que tiene referencia expl�cita para los funcionarios mencionados de la Fiscal�a General de la Naci�n.

c.-) Considero que bastaba con precisar que el citado art�culo 7� del Dcto. 38 de 1999, conforme a lo dispuesto en el art. 1� de la Ley 446 de 1998, excepcionalmente ten�a car�cter salarial pero exclusivamente para efectos de la pensi�n de jubilaci�n. "

Teniendo en cuenta que las circunstancias no han cambiado respetuosamente me permito reiterar lo all� expresado, es decir, que el gobierno nacional al expedir el Art. 8� del Dcto. 2743/00 obr� ajustado a derecho al se�alar que el 30% del salario all� estipulado corresponde a la prima especial de servicio sin car�cter salarial pero con efectos en, materia pensional como ya se analiz�.

[1]Ponencia no aprobada del Magistrado Jes�s Mar�a Lemos Bustamante en el expediente 17021.

[4][1]Ponencia para el Segundo Debate al Proyecto de Ley No.32/91 Senado, que a la postre se convirti� en la Ley 4 de 1992. Tomado de "Historia de las Leyes. Legislatura 1991 - 1992, Tomo III, p�gina 341

[5][2]Dicha expresi�n fue acusada, sin �xito, de violar los art�culos 13 (derecho a la igualdad) y 53 (derecho al trabajo) de la Constituci�n. Sentencia C- 429 del 1 de abril de 1998. Magistrado Ponente: Jos� Gregorio Hern�ndez Galindo.

[6][3]Cuyo texto es el siguiente : "Art�culo 1. La prima especial prevista en el primer inciso del art�culo 14 de la Ley 4 de 1992, para los funcionarios all� mencionados y para los Fiscales de la Fiscal�a General de la Naci�n, con la excepci�n all� consagrada, que se jubilen en el futuro, o que teniendo reconocida la pensi�n de jubilaci�n a�n se encuentren vinculados al servicio har�n parte del ingreso base �nicamente para efectos de la liquidaci�n de la pensi�n de jubilaci�n para lo cual se har�n las cotizaciones de pensiones establecidas por la ley".

[7]D. 2699-91 Anterior a la Ley 4� de 1992. En el art. 54 fija escala salarial sin primas especiales. Se aplica, conforme al par. 1� del art. 64, a quienes se vinculan por primera vez o a quienes se acojan a la escala del art. 54. En el par. 3� permite a los funcionarios OPTAR POR UNA SOLA VEZ entre el r�gimen antiguo salarial y prestacional que tienen o el r�gimen especial de la escala del art. 54. No regula prima especial.de servicios.

[8]D. 900-92 Para empleados de la F.G.N. Modifica la escala salarial del art. 54 del D. 2699 de 1991. No regula prima especial de servicios.

[9]D. 051-93 R�gimen de la R. Judicial, aplicable a quienes no opten por el r�gimen especial del par. del art. 14 de la Ley 4�-92. En su art. 4� consagra la escala salarial. Contempla las primas de capacitaci�n, ascensional y antig�edad. En esta rama el r�gimen especial aparece en el Dcto. 57 de 1993.

[10]D. 52-93 Se aplica a quienes NO OPTEN por el r�gimen especial establecido en desarrollo del art. 14 de la Ley 4� de 1992. Deroga el D. 900-92, que contemplaba escala salarial especial.

[11]D. 53-93 Reg. Especial con apoyo en el art. 14 de la Ley 4�-92. Se aplica a quienes se vinculen con posterioridad a su vigencia; no se aplica a otros funcionarios en cuanto a su remuneraci�n. A los funcionarios "vinculados" de la Entidad, hasta el 28 de febrero de 1993 se les autoriza optar por este r�gimen, por una sola vez. Determina una escala salarial de los empleos de la Instituci�n y en su art. 7� determina que el 30% del salario b�sico mensual de ALGUNOS FUNCIONARIOS que precisa se considera como PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS SIN CAR�CTER SALARIAL.

En los Decretos del SEGUNDO REGIMEN ESPECIAL Y PROPIO de la Entidad (v. gr. Dctos. 53-93, 108-94, 38-99, etc.) se contempl� una escala salarial mejor frente al primer r�gimen especial )v. Gr. Dctos. 52-93, 84-94, 52-99, etc. ) y para algunos funcionarios se consagr� la prima especial no salarial porque el Gobierno Nacional consider� que los funcionarios, a que se refiri� de la Fiscal�a General de la Naci�n, estaban sometidos a lo dispuesto en el inc. 1� del art. 14 de la Ley 4� de 1992; con ello se aplic� el principio de igualdad frente a otros funcionarios de la Rama Jurisdiccional, a quienes se les reconoci� la prima especial en las condiciones determinadas en la Ley 4-92. Ahora, si el Gobierno Nacional as� no lo hubiera considerado, no se les habr�a incluido la citada prima y otros hubieran sido los factores salariales contemplados como retribuci�n de los servicios de los funcionarios mencionados de la Fiscal�a General de la Naci�n.

[12]D. 108-94 Reg. Especial. Aplicable a vinculados con la Entidad con posterioridad al Dcto. 53/93. Tambi�n a quienes no se acogieron al r�gimen establecido en los Dctos. 53 y 109 de 1993 y opten por �ste hasta el 28 de feb. 94.