Sección:  PRIMERA

Consejero ponente:  MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Norma demandada:  Acción de nulidad contra la expresión operarán también respecto de la totalidad de sus bienes , contenida en el artículo 1° del Decreto 1910 de 2009.

Demandante:  PEDRO VELASCO LAVERDE

SUSPENSION PROVISIONAL - Requisitos / INFRACCION MANIFIESTA - Requisito para que proceda la suspensión provisional

Se observa que la acción incoada es la consagrada en el artículo 84 del C.C.A.. El artículo 152 ibídem fija como requisitos para la procedencia de la suspensión provisional de actos administrativos donde se pretenda su nulidad: (i) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida; (ii) Que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. Ahora bien, no se advierte que de la simple confrontación de la disposición acusada con las normas que se invocan como vulneradas surja su violación flagrante u ostensible. La violación alegada no se subsume en las hipótesis que conforme al artículo 152 del C.C.A. constituyen el supuesto fáctico de la suspensión provisional, pues no puede establecerse por confrontación directa de las normas invocadas con la disposición acusada su manifiesta infracción, habida cuenta que los artículos 7° y 8° del Decreto Legislativo 4334 de 2008, contrario a lo que alega el demandante, no hacen distinción alguna respecto al origen de los bienes aprehendidos y recuperados, sobre cuales se toma de posesión. Encontrándose en armonía lo dispuesto en los artículos 7° y 8° del Decreto 4334 de 2008 y lo consagrado en el artículo 1° del Decreto 1910 de 2009, pues todos se refieren, de manera general, a la toma de posesión de bienes de la persona natural o jurídica, no se encuentra manifiesta la violación que permita suspender provisionalmente la disposición acusada. Se reitera que para que proceda el decreto de suspensión provisional se requiere que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la acción, lo que significa que la vulneración del orden jurídico debe surgir en forma evidente y clara de su confrontación directa.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1910 DE 2009 – ARTICULO 1 (NO SUSPENDIDO)

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil diez (2010)

Radicación número: 11001-03-24-000-2010-00253-00

Actor: PEDRO VELASCO LAVERDE

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: ACCION DE NULIDAD

Se decide sobre la admisión de la demanda con solicitud de suspensión provisional que, en ejercicio de la acción consagrada en el numeral 2° del artículo 237 de la Constitución Política, instaura el ciudadano Pedro Laverde Correa Hurtado, mediante apoderado judicial, contra la expresión “operarán también respecto de la totalidad de sus bienes “, contenida en el artículo 1° del Decreto 1910 de 2009.

1. DISPOSICIÓN ACUSADA

La disposición acusada es la que figura subrayada en la transcripción del artículo 1° del Decreto 1910 de 2009, según su publicación en el Diario Oficial No. 47.362 de 2009 (27 de mayo).

“DECRETO 1910 DE 2009

Por medio del cual se reglamenta parcialmente el Decreto 4334 de 2008, la Ley1116http://www.icbf.gov.co/transparencia/derechobienestar/ley/2006/ley_1116_2006.htmlde 2006, y el artículo 2o del Decreto 4591 de 2008 y se dictan otras disposiciones.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

en uso de las facultades constitucionales y legales, especialmente las que le confieren el numeral 11 del artículo189http://www.icbf.gov.co/transparencia/derechobienestar/cp/constitucion_politica_1991_pr006.htmlde la Constitución Política y en consonancia con lo dispuesto por el artículo 15 del Decreto 4334 de 2008,

DECRETA:

CAPITULO I.

TOMA DE POSESIÓN PARA DEVOLVER Y LIQUIDACIÓN JUDICIAL.

Artículo 1°. Sujetos de intervención. La Superintendencia de Sociedades, ordenará la toma de posesión para devolver o la liquidación judicial, a los sujetos descritos en el artículo 5o del Decreto 4334 de 2008, medidas que, en relación con los sujetos vinculados,operarán también respecto de la totalidad de sus bienes, los que quedarán afectos a la devolución del total de las reclamaciones aceptadas en el proceso o procesos. Los agentes interventores procurarán colaborar y coordinar sus actuaciones y los conflictos que surjan entre ellos serán resueltos por la Superintendencia de Sociedades.(…)”

2. ADMISIÓN DE LA DEMANDA

Se prevé que la demanda no se enmarca dentro del supuesto de hecho del numeral 7° del artículo 97 del Código Contencioso Administrativo, el cual dispone que son atribuciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo conocerde “…las acciones de nulidad por inconstitucionalidad que se promuevan contra los Decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, que no correspondan a la Corte Constitucional, cuya inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca mediante confrontación directa con la Constitución Políticay que no obedezca a función propiamente administrativa.”(Se resalta)

Respecto a la clasificación de los decretos expedidos por el Presidente de la República, la Sección Cuarta de ésta Corporación, mediante auto de 11 de diciembre de 2007 (M.P. Juan Ángel Palacio Hincapie) manifestó:

“…los decretos que expide el Presidente de la República son clasificados de manera general, en decretos administrativos y decretos con fuerza de ley. Los Decretos con Fuerza de Ley, son aquellos proferidos por el Presidente que tienen la naturaleza o connotación de ley, pues se expiden en ejercicio de funciones legislativas excepcionales. De tal manera, que esta clase de actos tienen la misma jerarquía de una ley expedida por el Congreso de la República.Los Decretos Administrativos, son aquellos proferidos por el Presidente de la República o el Gobierno Nacional que tienen la naturaleza de acto administrativo, pues son expedidos en ejercicio de funciones administrativas, cuya finalidad es lareglamentacióno aplicación concreta de una ley o la misma Constitución Política. De esta clasificación, se colige entonces, que tanto los decretos legislativos, al igual que los decretos-leyes hacen parte de aquellos decretos llamados con Fuerza de Ley, pues en ellos el Presidente actúa como legislador extraordinario, por tanto, que el control judicial de tales actos sea ejercido por la Corte Constitucional. Por el contrario, los decretos ejecutivos, junto a los decretos reglamentarios y compiladores, se encuentran dentro de los llamados Decretos Administrativos, pues en éstos el Presidente actúa en uso de su función ordinaria, la función administrativa, de allí que el control judicial de dichos actos este a cargo de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.”(Se resalta)

En el caso que nos ocupa, el Decreto 1910 de 2009, mediante el cual se reglamenta parcialmente el Decreto 4334 de 2008, la Ley 116 de 2006, y el artículo 2° del Decreto 4591 de 2008, constituye cabal desarrollo de la función de“ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos (…) para la cumplida ejecución de las leyes”,que compete ejercer al Presidente de la República en su calidad de Suprema Autoridad Administrativa, según lo preceptúa el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. En tal virtud, ha de entenderse que la acción impetrada por los demandantes es la de nulidad simple, regulada por el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

En este orden de ideas y como la demanda reúne los requisitos formales establecidos en los artículos 137 y ss. del C.C.A., será admitida como de nulidad simple.

3. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL

El demandante considera que la disposición acusada viola los artículos 7 y 8 del Decreto Legislativo 4334 de 20084333http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto/2008/decreto_4333_2008.html335http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cp/constitucion_politica_1991_pr011.html

, los cuales disponen:

“Artículo 7°. Medidas de intervención. En desarrollo de la intervención administrativa, la Superintendencia de Sociedades podrá adoptar las siguientes medidas:

a) La toma de posesión para devolver, de manera ordenada, las sumas de dinero aprehendidas o recuperadas;

b) La revocatoria y reconocimiento de ineficacia de actos y negocios jurídicos, celebrados con antelación a la toma de posesión;

c) La devolución de bienes de terceros, no vinculados a la actividad no autorizada,

d) En caso de que a juicio de la Superintendencia se presente una actividad con la cual se incurra en alguno de los supuestos descritos en el presente decreto, por parte de una persona natural o jurídica y ésta manifieste su intención de devolver voluntariamente los recursos recibidos de terceros, esta Entidad podrá autorizar el correspondiente plan de desmonte. En el evento que dicho plan se incumpla se dispondrá la adopción de cualquiera de las medidas previstas en este decreto, sin perjuicio de las actuaciones administrativas y penales a que hubiere lugar;

e) La suspensión inmediata de las actividades en cuestión, bajo apremio de multas sucesivas, hasta de dos mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Esta medida se publicará en un diario de amplia circulación nacional indicando que se trata de una actividad no autorizada;

f) La disolución y liquidación judicial de la persona jurídica o de cualquier contrato u otra forma de asociación que no genere personificación jurídica, ante la Superintendencia de Sociedades, independientemente a que esté incursa en una situación de cesación de pagos.

g) La liquidación judicial de la actividad no autorizada de la persona natural sin consideración a su calidad de comerciante;

(…)

Parágrafo 1°. La providencia que ordena las medidas anteriores surte efectos desde su expedición y se ordenará su inscripción en el registro de la Cámara de Comercio del domicilio principal del sujeto de intervención, de sus sucursales y agencias, y contra la misma no procederá recurso alguno.

Parágrafo 2°. Se entenderán excluidos de la masa de la liquidación los bienes de la intervenida hasta concurrencia de las devoluciones aceptadas a quienes hayan entregado sus recursos.

(…)

Artículo 8°. Providencia que ordena la toma de posesión. Si los alcaldes informan a la Superintendencia de Sociedades sobre la necesidad de adopción de medidas esta establecidas en el artículo7http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto/2008/decreto_4333_2008.html° de este decreto, esta entidad consultará la base de datos de las Superintendencias Financiera y de Economía Solidaria, si se encuentra autorizada la persona jurídica objeto de intervención.

Si procede la intervención, la Superintendencia de Sociedades expedirá la providencia de toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de la persona natural o jurídica y designará en la misma providencia el agente interventor.

En la providencia ordenará consignar el efectivo aprehendido o incautado en cuenta de depósitos judiciales del Banco Agrario, a nombre de la Superintendencia de Sociedades.”

Alega el demandante que los mencionados artículos hacen referencia a que la toma de posesión opera sobre sumas de dinero aprehendidas y recuperadas,producto de la captación, y no sobre la totalidad de las mismas, tal como lo señala el artículo 1° del Decreto 1910 de 2009.

4. CONSIDERACIONES

Se observa que la acción incoada es la consagrada en el artículo 84 del C.C.A.. El artículo 152 ibídem fija como requisitos para la procedencia de la suspensión provisional de actos administrativos donde se pretenda su nulidad: (i) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida; (ii) Que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

Ahora bien, no se advierte que de la simple confrontación de la disposición acusada con las normas que se invocan como vulneradas surja su violación flagrante u ostensible.

La violación alegada no se subsume en las hipótesis que conforme al artículo 152 del C.C.A. constituyen el supuesto fáctico de la suspensión provisional, pues no puede establecerse por confrontación directa de las normas invocadas con la disposición acusada su manifiesta infracción, habida cuenta que los artículos 7° y 8° del Decreto Legislativo 4334 de 2008, contrario a lo que alega el demandante, no hacen distinción alguna respecto al origen de los bienes aprehendidos y recuperados, sobre cuales se toma de posesión.

Encontrándose en armonía lo dispuesto en los artículos 7° y 8° del Decreto 4334 de 2008 y lo consagrado en el artículo 1° del Decreto 1910 de 2009, pues todos se refieren, de manera general, a la toma de posesión de bienes de la persona natural o jurídica, no se encuentra manifiesta la violación que permita suspender provisionalmente la disposición acusada.

Se reitera que para que proceda el decreto de suspensión provisional se requiere que hayamanifiesta infracciónde una de las disposiciones invocadas como fundamento de la acción, lo que significa que la vulneración del orden jurídico debe surgir enforma evidente y clara de su confrontación directa.

Por lo anterior no se accederá a la medida cautelar.

En virtud de lo anterior se,

R E S U E L V E:

1°.- ADMÍTESE la demanda de nulidad instaurada por Pedro Laverde Correa Hurtado, mediante apoderado judicial, contra la expresión“operarán también respecto de la totalidad de sus bienes “, contenida en el artículo 1 del Decreto 1910 de 2009, mediante el cual el Gobierno Nacional reglamentó parcialmente el Decreto 4334 de 2008, la Ley 116 de 2006, y el artículo 2 del Decreto 4591 de 2008, y dictó otras disposiciones.

Para su trámite se dispone:

a) Notifíquese al Ministro de Comercio, Industria y Turismo, en la forma establecida en el artículo 150 del CCA. Entréguesele copia de la demanda y sus anexos.

b) Notifíquese personalmente al Procurador Delegado ante esta Corporación.

c) La parte actora deberá depositar en la cuenta 4-0070-000664-4 del Banco Agrario, en el término de cinco (5) días, la suma de TRECE MIL PESOS ($13.000) M/cte. para gastos ordinarios del proceso.

d) Fíjese el negocio en lista por el término de diez (10) días para que la parte demandada pueda contestar la demanda, proponer excepciones y pedir pruebas, y para que terceros la coadyuven o impugnen.

e) Por Secretaría, solicítese a la Secretaría General del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el envío, en el término de diez (10) días, de los antecedentes administrativos del acto acusado.

2°. NIÉGASE la suspensión provisional solicitada

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

.CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Consejera de Estado