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Consejero ponente:  MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Norma demandada:  Acción de nulidad contra el parágrafo primero del artículo 3° del Decreto 2483 de 2003 (modificado por el artículo 1° del Decreto 1905 de 2008) y del artículo 2 del Decreto 1905 de 30 de mayo de 2008, "por el cual se modifica el Decreto 2483 del 2003 y se dictan otras disposiciones."

Demandante:  INVERSIONES GUZMAN E HIJOS | CIA LTDA. | OTROS

SUSPENSION PROVISIONAL - Requisitos para su procedencia / SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia por no cumplirse requisito de sustentación de solicitud / JUEGOS DE SUERTE Y AZAR LOCALIZADOS - Reglamentación / SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia: artículo 3 del Decreto 2483 de 2003 / SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia: artículo 2 del Decreto 1905 de 2008

Para resolver sobre la suspensión provisional debe la Sala destacar que la medida precautoria impetrada requiere de la solicitud y sustentación expresa de las normas superiores que se consideran quebrantadas. Así lo dispone el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo el cual exige para la procedencia de esta figura que haya manifiesta infracción por confrontación directa de las disposiciones que se invocan como fundamento de la solicitud. Dos son las normas que los actores estiman infringidas por los apartes del Decreto 1905 de 2008, demandado, a saber: los artículos 32 y 47 de la Ley 643 de 2001. De la confrontación directa de las normas acusadas con las normas superiores que se aducen como violadas, la Sala no advierte la infracción manifiesta que exige el artículo 152 del C.C.A. para que prospere la medida excepcional, por las siguientes razones: Violación del artículo 32 de la Ley 643 de 2001.Los actores indican que las normas acusadas establecen limitaciones para la operación de los juegos localizados y de las máquinas tragamonedas, no contempladas en el artículo 32 de la Ley 643 de 2001. Empero, la Sala constata que la parte actora no sustenta qué tipo de limitaciones comporta el acto acusado que no contemplaba la norma violada, pues todo cuanto hace es circunscribirse a subrayar apartes de los textos normativos comparados. En el caso presente, no se ofrece la sustentación expresa que exige la ley, en la medida en que no se explica en dónde radica la infracción de las normas que se invocan como fundamento de la suspensión, lo que inevitablemente conduce a que se niega la medida cautelar. Ello hace evidente la improcedencia de la solicitud de suspensión provisional, por no satisfacer el requisito de sustentación, que es presupuesto sine qua nonpara su procedibilidad.Violación del numeral 1° del artículo 47 de la Ley 643 de 2001.Con relación al artículo 2° demandado, es necesarioanalizar con detenimiento siel Ministerio de la Protección Social es competente para expedir la reglamentación para la operación de los elementos de juegos electrónicos y si compete ala Empresa Territorialpara la Salud -ETESA,adoptar el programa que permita implementar un sistema de información en línea para esta modalidad de juegos. Para lo anterior, es menesterconsultar de manera sistemática la Ley 643 de 2001, que regula el monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, con la finalidad de determinar qué tipo de funciones asigna al Ministerio de la Protección Social y a la Empresa Territorial para la Salud -ETESA en relación con esta materia, y si establece o no la competencia que la norma demandada les asigna a estas entidades,cuestión que implica un estudio de fondo propio de la sentencia.

FUENTE FORMAL:CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 152 / LEY 643 DE 2001 – ARTICULO 32 / LEY 643 DE 2001 – ARTICULO 47

NORMA DEMANDADA:DECRETO 2483 DE 2003 – ARTICULO 3 – GOBIERNO NACIONAL (NO SUSPENDIDO) / DECRETO 1905 DE 2008 – ARTICULO 2 – GOBIERNO NACIONAL (NO SUSPENDIDO)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente (E): MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010)

Radicación número: 11001-03-24-000-2009-00574-00

Actor: INVERSIONES GUZMAN E HIJOS Y CIA LTDA. Y OTROS

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: ACCION DE NULIDAD

Procede la Sala a resolver la admisión de la demanda con solicitud de suspensión provisionaldelparágrafo primero del artículo 3° del Decreto 2483 de 2003 (modificado por el artículo 1° delDecreto 1905 de 2008) y del artículo 2 del Decreto 1905 de 30 de mayo de 2008, “por el cual se modifica el Decreto 2483 del 2003 y se dictan otras disposiciones.”,expedido por el Gobierno Nacional.

ANTECEDENTES

1. Las normas acusadas.

A continuación se transcribe el texto de las norma acusadas y se resaltan los apartes cuya anulación pretenden los demandantes:

“DECRETO 1905 DE 2008

(mayo 30)

Modificado por el Decreto 2150 de 2008.

Por el cual se modifica el Decreto 2483 del 2003 y se dictan otras disposiciones.

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y 2° de la Ley 643 de 2001,

DECRETA:

Artículo 1°. Modifícase el artículo 3° del Decreto 2483 de 2003, el cual quedará así:

“Artículo 3°.Autorización. Para efectos de la autorización señalada en el artículo 2° del presente decreto, se deberá acreditar ante la Empresa Territorial para la Salud, ETESA, el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Demostrar la tenencia legal de los equipos y elementos utilizados para la operación de los juegos.

2. Obtener el concepto previo favorable expedido por el alcalde del municipio o municipios donde pretenda ser operado el juego, el cual se emitirá favorablemente siempre que la ubicación del juego que se va a operar sea en locales comerciales ubicados en zonas aptas para el desarrollo de actividades comerciales, de conformidad con lo establecido por el Plan de Ordenamiento Territorial del respectivo municipio.

3. Identificar debidamente los elementos del juego. Para tal efecto Etesa implementará un sistema de identificación que garantice la ubicación y el control de los mismos.

Parágrafo 1°. Los juegos localizados solo podrán operarse en locales comerciales cuya actividad principal sea la de juegos de suerte y azar. En el caso de máquinas tragamonedas deberán operar en locales comerciales cuyo objeto principal sea la operación de este tipo de juegos o de manera compartida con otro tipo de juegos localizados

…

Artículo 2°. Confiabilidad de los elementos del juego. Todos los elementos de juegos electrónicos que operen en el país deberán cumplir con protocolos que aseguren que poseen un alto grado de confiabilidad en su operación, de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Ministerio de la Protección Social.

Parágrafo. Los elementos del juego electrónico deberán estar conectados en línea y tiempo real con el sistema de información de la Empresa Territorial para la Salud, Etesa, la cual diseñará y adoptará el programa que permita su implementación.”

2. La demanda.

Inversiones Guzmán e Hijos Cia. Ltda., Juan Pablo Castañeda Chivata, Diversiones Dinastía Ltda., Super Sietes S.A., Máquinas Recreativas Supersietes Ltda., Inversiones JHM Ltda., Diversiones Sabana S.A., Inversiones La Ventana CC Ltda., Tayrona Casinos Ltda., Inversiones Diamonds Ltda., Latin Juegos Ltda., Jairo Arango A., Diverfuturo S.A., First Gaming Group Ltda., Internacional de Casinos S.A., Megamet Ltda., Intercas de Colombia Ltda., Inversiones Giraldo S.A.S., GT Colombia S.A., Divermega S.A., Alianza Entretenimiento S.A., Inversiones San Antonio Ltda., Luis Nebio Parra, Recreativos Gold Mountain Ltda., Wild Play Electronics Ltda., Emperador Casinos E.U., Juegos Mónaco S.A., Maquiestop Ltda., Inversiones Garoso Giga Ltda., Hermanos Sepúlveda Betancur y Cia Ltda., Bingo Social Ltda. e Inversiones Money Gold Ltda., en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, solicitan que se declare la nulidad delparágrafo primero del artículo 3° del Decreto 2483 de 2003 (modificado por el artículo 1° delDecreto 1905 de 2008) y del artículo 2 del Decreto 1905 de 30 de mayo de 2008, “por el cual se modifica el Decreto 2483 del 2003[1]y se dictan otras disposiciones.”expedido por el Gobierno Nacional.

2.1 Normas infringidas y concepto de la violación.

2.1.1.Artículo 32 de la Ley 643 de 2001[2].

Expresan los demandantes que el parágrafo primero del artículo 3° del Decreto 2483 de 2003, modificado por el artículo 1° del Decreto 1905 de 2008 (que se demanda parcialmente), infringe el artículo 32 de la Ley 643 de 2001 en cuanto a la restricción de la operación de los juegos localizados, pues dispone que éstos sólo podrán operarse en locales comerciales cuya actividad principal sea la de los juegos de suerte y azar, siendo que la Ley 643 permite el ejercicio de otro tipo de actividades, de orden comercial o de servicios.

Agrega que la mencionada ley tampoco restringe la operación de las denominadas “maquinas tragamonedas”, pues no la limita a compartirse con “otro tipo de juegos localizados”, como lo pretende el precepto acusado.

2.1.2.Numeral 1° del artículo 47 de la Ley 643 de 2001[3].

El artículo 2° del Decreto 1905 de 2008, viola el numeral 1° del artículo 47 de la Ley 643 de 2001, porque asigna competencias al Ministerio de la Protección Social en relación con la expedición de los reglamentos de las distintas modalidades de juegos de suerte y azar, incluyendo los protocolos de operación, que le competen exclusivamente al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar.

2.1.3. Numeral 1° del artículo 47 de la Ley 643 de 2001[4].

El parágrafo segundo del artículo 2° del Decreto 1905 de 2008, debe ser declarado nulo por desconocimiento del numeral 1° del artículo 47 de la Ley 643 de 2001.

Estima la parte actora que se entrega a un ente descentralizado – la Empresa Territorial para la Salud –ETESA, la facultad de establecer condiciones de operación de los elementos del juego electrónico, siendo ello competencia única y exclusiva del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar.

3. La admisión de la demanda.

En escrito presentado el 15 de diciembre de 2009, el apoderado de la parte actora adicionó la demanda y aportó los poderes y certificados de existencia y representación legal de 6 personas jurídicas que solicitan ser tenidas como parte demandante.

Se admitirá la demanda por reunir los requisitos formales señalados en los artículos 137 y ss. del Código Contencioso Administrativo y la adición de la demanda, de conformidad con el artículo 89 del Código de Procedimiento Civil.

4. La solicitud de suspensión provisional.

Los actores solicitan la suspensión provisional deparágrafo primero del artículo 3° del Decreto 2483 de 2003, modificado por el artículo 1° del Decreto 1905 de 2008 y del artículo segundo del Decreto 1905 de 2008, porque consideran que desconocen los artículos 32 y 47 de la Ley 643 de 2001, “por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar.”.

Violación del artículo 32 de la Ley 643 de 2001.

La sustentan de la siguiente manera:

“Se limita la operación de los juegos localizados y el de las máquinas tragamonedas en condiciones que la ley de régimen propio no señala restringiendo más allá de lo dispuesto por la ley esta operación, coartando la libertad de empresa.

Violación del numeral 1° del artículo 47 de la Ley 643 de 2001.

Al respecto señalan:

“La Ley 643 de 2001, régimen propio de los juegos de suerte y azar, establece que la competencia de expedir reglamentos de las distintas modalidades de juegos de suerte y azar es del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, violando la norma demandada este señalamiento al pretender que el Ministerio de la Protección Social, en virtud del aparte demandado, se pronuncie respecto de temas propios de un reglamento como son protocolos y condiciones de los elementos del juego que entregan características al tipo de juego ante el cual nos hallamos y determina sus condiciones de ejecución.”

Violación del numeral 1° del artículo 47 de la Ley 643 de 2001.

Dicen los demandantes:

“La Ley 643 de 2001, régimen propio de los juegos de suerte y azar, establece que la competencia de expedir reglamentos de las distintas modalidades de juegos de suerte y azar es del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, violando la norma demandada este señalamiento al pretender entregar a ETESA la competencia para establecer sistemas de información que corresponden a criterios de reglamento en donde puede determinarse las condiciones técnicas de la ejecución del juego. Con ello se pretende que una entidad no dispuesta por la ley se pronuncie respecto de temas que por señalamiento de la ley le corresponde regular y pronunciarse el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar.”

CONSIDERACIONES

El cuadro comparativo de la norma demandada con la norma trasgredida es el siguiente:

Para resolver sobre la suspensión provisional debe la Sala destacar que la medida precautoria impetrada requiere de la solicitud ysustentaciónexpresa de las normas superiores que se consideran quebrantadas.

Así lo dispone el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo el cual exige para la procedencia de esta figura que haya manifiesta infracción por confrontación directa de las disposiciones que se invocan como fundamento de la solicitud.

Dos son las normas que los actores estiman infringidas por los apartes del Decreto 1905 de 2008, demandado, a saber: los artículos 32 y 47 de la Ley 643 de 2001.

De la confrontación directa de las normas acusadas con las normas superiores que se aducen como violadas, la Sala no advierte la infracción manifiesta que exige el artículo 152 del C.C.A. para que prospere la medida excepcional, por las siguientes razones:

Violación del artículo 32 de la Ley 643 de 2001.

Los actores indican que las normas acusadas establecen limitaciones para la operación de los juegos localizados y de las máquinas tragamonedas, no contempladas en el artículo 32 de la Ley 643 de 2001.

Empero, la Sala constata que la parte actora no sustenta qué tipo de limitaciones comporta el acto acusado que no contemplaba la norma violada, pues todo cuanto hace es circunscribirse a subrayar apartes de los textos normativos comparados[5].

En el caso presente, no se ofrece la sustentación expresa que exige la ley, en la medida en que no se explica en dónde radica la infracción de las normas que se invocan como fundamento de la suspensión, lo que inevitablemente conduce a que se niega la medida cautelar.

Ello hace evidente la improcedencia de la solicitud de suspensión provisional, por no satisfacer el requisito de sustentación, que es presupuestosine qua nonpara su procedibilidad.

Violación del numeral 1° del artículo 47 de la Ley 643 de 2001.

Con relación al artículo 2° demandado, es necesarioanalizar con detenimiento siel Ministerio de la Protección Social es competente para expedir la reglamentación para la operación de los elementos de juegos electrónicos y si compete ala Empresa Territorialpara la Salud -ETESA,adoptar el programa que permita implementar un sistema de información en línea para esta modalidad de juegos.

Para lo anterior, es menesterconsultar de manera sistemática la Ley 643 de 2001, que regula el monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, con la finalidad de determinar qué tipo de funciones asigna al Ministerio de la Protección Social y a la Empresa Territorial para la Salud -ETESA en relación con esta materia, y si establece o no la competencia que la norma demandada les asigna a estas entidades,cuestión que implica un estudio de fondo propio de la sentencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

R E S U E L V E:

1º.- ADMÍTESEla demanda y su adición, presentada porInversiones Guzmán e Hijos Cia. Ltda., Juan Pablo Castañeda Chivata, Diversiones Dinastía Ltda., Super Sietes S.A., Máquinas Recreativas Supersietes Ltda., Inversiones JHM Ltda., Diversiones Sabana S.A., Inversiones La Ventana CC Ltda., Tayrona Casinos Ltda., Inversiones Diamonds Ltda., Latin Juegos Ltda., Jairo Arango A., Diverfuturo S.A., First Gaming Group Ltda., Internacional de Casinos S.A., Megamet Ltda., Intercas de Colombia Ltda., Inversiones Giraldo S.A.S., GT Colombia S.A., Divermega S.A., Alianza Entretenimiento S.A., Inversiones San Antonio Ltda., Luis Nebio Parra, Recreativos Gold Mountain Ltda., Wild Play Electronics Ltda., Emperador Casinos E.U., Juegos Mónaco S.A., Maquiestop Ltda., Inversiones Garoso Giga Ltda., Hermanos Sepúlveda Betancur y Cia Ltda., Bingo Social Ltda. e Inversiones Money Gold Ltda.,en ejercicio de la acción de simple nulidad.

2º NOTIFÍQUESEpersonalmente a la Nación - Ministerio de la Protección Social, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 150 del C.C.A.

3°.- NOTIFÍQUESEpersonalmente al Agente del Ministerio Público.

4°.-Fíjese el negocio en lista por el término de diez (10) días, para los efectos previstos en el numeral 5º del artículo 207 del C.C.A.

5°Solicítese al Ministerio de la Protección Social, por intermedio de su Secretaría General, el envío de los antecedentes administrativos del acto acusado, dentro del término de los quince (15) días siguientes al de la recepción del correspondiente oficio.

6°.-En orden a cubrir los gastos ordinarios del proceso, la parte actora deberá consignar la suma de trece mil pesos ($13.000.oo) M/cte. en la cuenta N° 4-0070-000664-4 del Banco Agrario de Colombia, nombre “depósitos judiciales por gastos del proceso – Tribunal Administrativo de Cundinamarca”, dentro de los diez (10) días siguientes al del regreso del expediente a la Secretaría de la Sección.

7°.- DENIÉGASELA SUSPENSIÓN PROVISIONALdel acto demandado.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSORAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

[1]DECRETO 2483 (Septiembre 2) DE 2003. "Por el cual se reglamentan los artículos 7º, 32, 33, 34, 35 y 41 de la Ley 643 de 2001, en lo relacionado con la operación de los juegos de suerte y azar localizados".

[2]“Artículo 32.Juegos localizados.Son modalidades de juegos de suerte y azar que operan con equipos o elementos de juegos, en establecimientos de comercio, a los cuales asisten los jugadores como condición necesaria para poder apostar, tales como los bingos, videobingos, esferódromos, máquinas tragamonedas, y los operados en casinos y similares. Son locales de juegos aquellos establecimientos en donde se combinan la operación de distintos tipos de juegos de los considerados por esta ley como localizados o aquellos establecimientos en donde se combina la operación de juegos localizados con otras actividades comerciales o de servicios.”…

[3]“Artículo 47.Funciones del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar.Además de las que se señalan en las diferentes normas de la presente ley, le corresponde al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, las siguientes funciones:

1. Aprobar y expedir los reglamentos y sus modificaciones de las distintas modalidades de juegos de suerte y azar.”

…

[4]Ídem.

[5]Tal y como se visualiza en elcuadro comparativo de la norma acusada con la norma violada, anteriormente transcrito.