Fecha Providencia | 23/01/2014 |
Sala: -- Seleccione --
Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO
Norma demandada: Decreto 055 de enero de 2007
Demandante: DORA ELENA RAMIREZ SIERRA
SERVICIO PUBLICO DE SALUD EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Traslado excepcional a una EPS. Sistema de afiliación a prevención
De las normas transcritas se colige sin dificultad alguna que el Gobierno Nacional sí tenía competencia para disponer de una medida sobre traslado excepcional y temporal de afiliados de una EPS que deje de operar a otra EPS, con lo cual se da cumplimiento a los principios de obligatoriedad y continuidad, consagrados en el artículo 3° de la Ley 100 de 1993. Al respecto, es pertinente anotar que las normas transcritas, más las enunciadas en la sentencia reseñada, le dan competencia al ejecutivo para crear, fusionar, liquidar, etc., entidades estatales, en este caso del sector salud, en desarrollo del mandato de intervención estatal en el servicio público de Seguridad Social en Salud, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política. En semejante sentido, este cargo fue resuelto en la sentencia antes reproducida, desfavorablemente a las pretensiones de la demanda. Por otra parte, en lo atinente a la violación de los artículos 153 numeral 4, 154 literal a) y 159 de la Ley 100 de 1993, indicada tanto por el demandante como por el señor Delegado de la Procuraduría, considera esta Sala, que el sistema de afiliación a prevención que tratan los artículos 2°, 3°, 4°, y 7° del Decreto 055 de 2007 (reseñados por el señor Agente del Ministerio Público), no afecta el principio de la libre selección, por el hecho de ser de carácter excepcional, temporal y transitorio, teniendo en cuenta los principios de protección integral y de obligatoriedad que rigen el Sistema de Seguridad Social en Salud en Colombia, tal como bien lo precisa la Providencia transcrita, ya que dicha medida, tiene como fin el garantizar la continuidad, eficiencia y oportunidad de los servicios de salud, de todos los afiliados, preservando "…el derecho a la libre escogencia de EPS, dentro del tiempo razonable que otorga el Decreto acusado en su artículo 4°, numeral 4, con respecto del derecho a afiliarse a una EPS pública o privada, que en este evento se encuentran en igualdad de condiciones para ser seleccionadas".
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 13 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 48 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 49 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 189 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 154 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 230 PARAGRAFO 1
NORMA DEMANDADA: DECRETO 055 DE 2007 (15 de enero) MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL (No anulado).
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO
Bogotá, D.C., veintiocho (23) de enero de dos mil catorce (2014)
Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00387-00
Actor: DORA ELENA RAMIREZ SIERRA
Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL
Referencia: ACCION DE NULIDAD
La señora DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA, obrando en nombre propio, y en ejercicio de la acción pública de nulidad, presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del Decreto 055 de enero de 2007, expedido por el Gobierno Nacional-Ministerio de la Protección Social.
I-.FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
I.1.- En apoyo de sus pretensiones la parte actora adujo, en esencia, los siguientes hechos:
1.- La Superintendencia Nacional de Salud, mediante Resolución 028 de 15 de enero de 2007, revocó el certificado de funcionamiento otorgado al Instituto de Seguros Sociales como Entidad Promotora de Salud.
2.- Transcribe la parte resolutiva de la citada Resolución.
3.- Que dicha Resolución fue notificada el 18 de enero de 2007 al representante legal del Instituto de Seguros Sociales.
4.- Que la misma Resolución fue publicada en el Diario Oficial 46.583 de 2007.
5.- Indica que mediante Resolución 263 de 26 de marzo de 2007, la Superintendencia Nacional de Salud, decide el recurso de reposición, no reponiendo la Resolución 028 de 2007.
6.- Expresa que de la Resolución 263 de 26 de marzo de 2007, le llama la atención el numeral TERCERO de la parte resolutiva, en la cual se decide adoptar el mecanismo de la afiliación a prevención que fue creado por el Decreto 055 de enero de 2007 acusado, y expedido el mismo día en que se dicta la mencionada Resolución, lo que implica una imposibilidad de estudios previos para determinar la conveniencia entre el sistema de afiliación por asignación y el sistema de asignación a prevención.
7.- Que antes de la expedición del Decreto 055 de 2007, no existía la afiliación a prevención, sino el de afiliación por asignación que es un sistema diferente.
8.- Aduce que el mecanismo de afiliación por asignación estaba regulado por el Decreto 2423 de 2004.
9.- Transcribe el artículo 2° del citado Decreto.
10.- Que antes de la crisis del ISS el procedimiento era:
"a) Primero el usuario tenía un plazo para escoger la EPS a la cual se trasladaría en virtud de la revocatoria del certificado de la EPS a la cual estaba afiliado.
b) Vencido el plazo para la libre elección del usuario, la EPS objeto de revocatoria de su certificado de funcionamiento procedía asignar sus usuarios a las EPS autorizadas en el país con criterios objetivos y de igualdad entre ellas, no a la o a las EPS públicas o con participación pública, pues ello desconoce la liberalización de la salud realizada por la Constitución Nacional, para que dicho servicio sea prestado por el Estado o por los particulares siempre en plazo de igualdad.
c) Una vez asignado el usuario a una EPS y habiendo tenido previamente su derecho a la libre elección se aplicaba lo referente a período mínimo de permanencia" (folios 21 a 22).
11.- Afirma que el procedimiento de afiliación por asignación queda en el Decreto 055 de 2007 en forma potestativa y sólo se aplica cuando así se consagre en el acto que ordena la Resolución de revocatoria del certificado, de acuerdo con los artículos 5° y 6° del aludido Decreto 055 de 2007, y siempre y cuando la EPS objeto de la revocatoria de autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, no supere el 10% del total de la población afiliada al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud
I.2.- Precisó, en síntesis, los cargos de violación, así:
I.2.1.-Artículo 13 de la Constitución Política.
Explica que la norma demandada viola el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, pues les da un tratamiento desigual a la Entidad Promotora de Salud nueva frente a otras entidades que están en las mismas condiciones, con la creación del sistema de prevención, en unos casos facultativo, y paradójicamente obligatorio en el caso del ISS.
I.2.2.-Artículo 48 de la Constitución Política.
Argumenta que no puede el Estado establecer normas que consagren beneficios para él o para EPS públicas o con participación pública, y menos que tiendan a favorecer a eventuales EPS que el mismo Estado cree, que además, tengan como causa el sistema de afiliación a prevención.
I.2.3.- Artículo 49 de la Constitución Política.
Sostiene que el Decreto impugnado desconoce que la salud es un servicio público a cargo del Estado y que puede ser prestado por entidades privadas las cuales se someten a un régimen de igualdad y libre competencia, no compatibles con la modificación del sistema de afiliación de usuarios vinculados a la EPS que son objeto de liquidación.
I.2.4.- Artículo 121 de la Constitución Política.
Que se está ante un claro abuso de poder o frente a una desviación de funciones, ya que no existe norma que consagre competencia del Ministerio de la Protección Social para establecer un sistema de afiliación para favorecer sus propios intereses desconociendo el plano de igualdad que debe existir entre las distintas EPS.
I.2.5.- Artículo 333 de la Constitución Política.
Señala que el Decreto demandado desconoce la norma constitucional, entre otras razones, por las siguientes:
"a. La actividad económica y la iniciativa privada son libres y ello excluye la posibilidad de amarrar los usuarios a la espera de la creación de una nueva EPS…
b. …la creación de un sistema de afiliación a prevención que favorece exclusivamente al mismo Estado desconoce la libre competencia y la responsabilidad que esta implica, por mandato constitucional y que aplica para los servicios que fueron liberalizados por la misma Constitución y que por lo tanto deben ser prestados por particulares o por el Estado pero en plano de igualdad, la cual no se puede desconocer en virtud de la dirección, coordinación y control que corresponde al Estado…
c. Es muy importante que se tenga en cuenta que las medidas adoptadas en el Decreto impugnado, son… una restricción a la libertad económica e iniciativa privada y por ello es imperativo concluir la falta de competencia, toda vez que en frente de dichas restricciones el artículo constitucional…establece una clara reserva legal, lo que implica que cualquier limitación a dichas libertades tenga que ser decretada por ley y que ninguna autoridad distinta del legislador pueda hacerlo, y mucho menos amparado en la potestad reglamentaria, lo que implica un desbordamiento de la misma…" (folio 28).
I.2.6.- Artículo 365 de la Constitución Política.
Indica que el Decreto acusado atenta contra la prestación eficiente de la seguridad social y la salud, y desconoce el plano de igualdad que debe existir en su prestación cuando está a cargo del Estado y los particulares.
I.2.7.- Artículo 3° del Código Contencioso Administrativo.
Que se vulneran básicamente los principios de economía, eficacia e imparcialidad.
I.2.8.- "EL ACTO FUE FALSAMENTE MOTIVADO" (folio 30)
Expresa que la motivación del Decreto está en la potestad reglamentaria, basada en los artículos 189-11 de la Constitución Política, 154 y 230 de la Ley 100 de 1993, normas que nada tienen que ver con la expedición del Decreto acusado, el cual se expide simplemente para facilitar la creación de una EPS pública o con participación pública. Además, el artículo 230 de la Ley 100 de 1993 sobre régimen sancionatorio tampoco tiene que ver con el citado Decreto.
I.2.9.- "EL ACTO FUE EXPEDIDO CON DESVIACIÓN DE PODER O ABUSO DE PODER" (folio 30)
Aduce que es claro que la creación del sistema de afiliación a prevención para favorecer la creación de una EPS pública, es una situación que se aparta de los fines para los cuales es otorgada la potestad reglamentaria. Y es aún más claro si se tiene en cuenta la ampliación del plazo para la implementación de dicho sistema realizada mediante el Decreto 2713 de 2007.
Lo anterior lo ilustra con la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de 10 de junio de 1992.
I.2.10.- Artículo 153 numeral 4 de la Ley 100 de 1993
Arguye que la creación del nuevo sistema, constituye una violación al principio de la libre escogencia, y a la calidad del servicio.
I.2.11.- Artículo 154 literal a) de la Ley 100 de 1993
Manifiesta que el Decreto impugnado no garantiza los principios consagrados en los artículos 2 y 153 de la Ley 100 de 1993.
I.2.12.- Indica que además fue vulnerado el artículo 159 de la Ley 100 de 1993.
II-. TRAMITE DE LA ACCIÓN
A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.
II.1-. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA
II.1.1.- El Ministerio de la Protección Social, por medio de apoderado, contestó la demanda, aduciendo, en síntesis lo siguiente:
"1. En torno a la competencia-alcance de la intervención de Estado en la economía y soporte del Decreto 055 de 2007" (folio 89).
Afirma que sería un contrasentido que el Estado Social de Derecho, no tuviese los elementos necesarios para llevar a cabo la labor redistributiva y atenuar los efectos perversos del mercado que, en ocasiones ni previene ni cura.
Indica que la Constitución Política, no solo permite sino que ordena la intervención, la cual se ubica en un contexto de tensión entre dos criterios valorativos, el libre mercado y la libertad de empresa, de una parte, y el derecho a la salud, de la otra, así como el interés público, que justifica la intervención y el interés privado, que se puede ver limitado con tales medidas.
Expresa que el cargo no está llamado a prosperar ya que el Gobierno Nacional sí está investido de la competencia necesaria para expedir normas relacionadas con la libre competencia y los traslados entre EPS orientadas a garantizar la continuidad en el amparo y prestación de los servicios de salud.
"2. Racionalidad del Decreto 055 de 2007" (folio 107).
Señala que este Decreto establece dos mecanismos excepcionales de traslado a saber: el de afiliación a prevención y el de afiliación por asignación.
La afiliación a prevención se produce mediante la afiliación a una EPS pública o donde el Estado tenga participación, a toda la población. Este mecanismo es de obligatoria aplicación cuando el número de afiliados a la EPS supere el 10% del total de la población afiliada al régimen contributivo. La afiliación por asignación se genera cuando el afiliado, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la medida, no ejerce su derecho a la libre elección.
Arguye que el Decreto 055 acusado, "…se limita a señalar un término dentro del cual opera la libre escogencia y, además, la consecuencia de su no ejercicio dentro de dicho término… Se destaca, en todo caso, la transitoriedad del mecanismo de modo tal que la entidad pública es apenas un puente a través del cual se normaliza el funcionamiento del sistema de selección de EPS. Nótese que en este mecanismo se destaca el número de afiliados con que cuenta la entidad objeto de la medida especial (10% del total, aproximadamente y como mínimo 1'635.000 personas) lo cual dimensiona el carácter del traslado"
Aduce que a "…su turno, la afiliación por asignación, definida en el artículo 5° del Decreto 055, se produce en el caso en el que los afiliados "no se trasladen a otra Entidad Promotora de Salud en uso del derecho de libre elección, dentro del mes siguiente a la fecha de ejecutoria del acto administrativo que revoque la autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo o de la comunicación del acto que ordene la intervención para liquidar o de la vigencia del acto que ordene la liquidación o supresión de las Entidades Promotoras de Salud Públicas" (folio 108).
"3. La supuesta vulneración al derecho a la igualdad en el tratamiento" (folio 109)
Respecto a este planteamiento sostiene que resulta sorprendente que algunas EPS privadas, que han insistido hasta la saciedad en realizar selección adversa, ahora se quejen por no estar incluidas en la recepción temporal de afiliados.
Agrega que es falaz afirmar que los afiliados deban soportar un mal servicio, precisamente porque, de acuerdo con las Leyes 100 de 1993 y 1122 de 2007, ésta es una de las causas del traslado en cualquier tiempo.
Explica que "…al aplicar la secuencia de razonamiento lógico, en relación con la preservación del derecho a la igualdad del tratamiento se encuentra lo siguiente:
a. Existe un objetivo, explícito en el decreto cual es la garantía de salud de los afiliados que en una proporción considerable se trasladan a prevención.
b. Su soporte constitucional está en la obligación del Estado de asegurar el servicio de salud a los habitantes del territorio (art. 49 C. Pol) en relación con la responsabilidad en la formación de la familia.
c. El juicio de proporcionalidad permite establecer que la medida se adecúa claramente el objetivo sin ir más allá de contemplar una medida transitoria. Como se indicó, la libre escogencia se preserva y, en este punto, todas las EPS se encuentran en plano de igualdad para ser seleccionadas por los usuarios pues -se insiste que no es una decisión definitiva-, pero la experiencia demuestra que en ese tránsito el proceso de traslado masivo de usuarios a EPS privadas genera hiatos e inconformidades pues ellas quieren reservarse ciertos afiliados pues, más que un ser humano, tienden a vislumbrar un número y una cantidad. El término dispuesto es, como ya se indicó, un lapso máximo.
La disposición reglamentaria -que stricto sensu no constituye un privilegio- responde armónicamente a esas responsabilidades que asume el Estado frente a la población. No obstante, no puede pasarse por alto que el modelo de aseguramiento funciona precisamente con la existencia de entidades públicas que autorregulen la competencia
El reglamento, antes que afectar el derecho a la igualdad en el tratamiento, propicia la misma mediante unas reglas transitorias que garantizan la accesibilidad al servicio de salud
d. En contra de lo afirmado en la demanda, la medida excepcional está concebida para proteger a los afiliados y es desarrollo del principio de solidaridad propio del sistema de seguridad social en salud. En efecto, el proceso de traslado -toma como pivote a una entidad pública. Sobre ella recaen una serie de obligaciones fundamentales que son consustanciales a esa clase de entidad y que asume en función de tal y como parte del Estado" (folios 132 a 133).
"4. De la libertad de empresa y la libre competencia y sus límites" (folio 133).
Señala que de acuerdo con el artículo 333 de la Constitución Política, la libre competencia es un derecho que entraña responsabilidades. Indica que dentro de las medidas propias de intervención por parte del Estado, por mandato legal, se encuentra que la misma se obstruya y que se controlen los abusos que se presenten.
Expresa que el Decreto que se ataca desarrolla un proceso ordenado de traslado que impida traumatismos. Además, preserva la garantía en cabeza del Estado de la prestación del servicio público de salud sin coartar la libre escogencia. Que no puede pasarse por alto que la participación de los particulares en un sector de la economía es producto de su autonomía y no se les puede forzar a ello. La presencia pública es el soporte de esa continuidad del servicio y del control mismo en el sector.
"En todo caso, el núcleo de la libre empresa no se está afectando pues las EPS no sólo pueden continuar con su labor sino que, además y luego del proceso de traslado que se lleve a cabo, pueden recibir afiliados que se trasladen de la EPS pública. La dinámica del sistema continúa y los afiliados no quedan aferrados a uno u otro esquema" (folio 140).
"5. Acerca de la supuesta vulneración del principio de libre escogencia" (folio 140).
Indica que para reforzar la libre escogencia y evitar restricciones y falseamientos, la Ley censura la selección adversa (artículo 230 de la Ley 100 de 1993) como una práctica que además genera una distribución inequitativa de los costos en salud (numeral 8 del artículo 172 ib.). Agrega que "…no puede existir libre escogencia si, para el caso, las EPS desvirtúan y enrarecen el sustrato en el cual se desarrolla la misma mediante una serie de medidas que no es el caso mencionar aquí. De esta manera una interpretación simplista de la libre escogencia descansaría todo el peso de la misma en la decisión del usuario pero, sin duda, este derecho sólo puede ser realizado en el momento en que subyace un ambiente adecuado para su ejercicio…
Ahora bien, el ejercicio de esa libertad de escogencia ha sido regulado de forma tal que la misma se armonice con otra serie de principios y fundamentos del sistema. Es así como, en virtud de los Decretos 1485 de 1994, 806 de 1998, 1403 de 1999, 047 de 2000, 783 de 2000, 1703 de 2002 y 055 de 2007, se previeron una serie de hipótesis en torno a la permanencia, el traslado y la accesibilidad al servicio…" (folios 141 a 142).
Agrega que en todo caso, las limitaciones no pueden anular el derecho a la libre escogencia ni encubrir situaciones de mala prestación de servicio, tal como lo ha indicado la Corte Constitucional en varias decisiones (Sentencia T-1010 de 30 de noviembre de 2006, Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis), ni es posible imponer otras adicionales a las existentes (sentencia T-380 de 17 de mayo de 2007, Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería).
Manifiesta que las normas acusadas no se oponen al principio de igualdad en el tratamiento. Advierte que preservan el principio de libre escogencia, ya que rebasada la transitoriedad, existe un término amplio dentro del cual el afiliado puede optar por seleccionar otra EPS. Así mismo, es obligación de la EPS receptora comunicar a los afiliados dicha posibilidad, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 4° del Decreto 055 de 2007.
"6. En relación con la situación de los afiliados" (folio 145).
Que basta agregar a lo ya dicho, que la mala atención no impide el traslado a otra EPS ni limita los derechos de los usuarios dentro del proceso que se genera con la afiliación a prevención, como tampoco a la libre escogencia.
"7. Sobre el eventual favorecimiento" (folio 146).
Arguye que al comparar los argumentos de la actora con el contenido del Decreto demandado, no se advierte atisbo alguno de la censura, ya que esto obedece a una visión gremial. Contrario a ello, la medida adoptada tiene como su centro y objetivo el adecuado funcionamiento del sistema de seguridad social en salud y responde a las bases constitucionales y legales. Además, la actora no tiene como probar la supuesta desviación de poder, que es un rasgo distintivo para que la misma prospere.
"8.En torno a la supuesta ausencia de competencia" (folio 147).
Aduce que el Gobierno Nacional y no el Ministerio fue el que expidió el acto. Además, que con respecto al artículo 230 de la Ley 100 de 1993, la actora omite hacer alusión al parágrafo 1, así como al alcance y filosofía de la intervención del Estado en el sector contenido en el artículo 154 ídem. De manera que lo que revela este cargo es la visión privatista de la salud, ignorando la presencia del Estado.
"9. Sobre la eficiencia, eficacia y economía y el control" (folio 148).
Afirma que la garantía del servicio de salud que debe prestar el Estado se encuentra fundada tanto en los principios de la función administrativa como en los propios de la seguridad social y sector salud, a saber, solidaridad, eficiencia, universalidad.
En relación con las fallas en el control, no es un tema que esté en la regulación atacada, como acto general y abstracto, por lo tanto no constituye un argumento que esté destinado a sojuzgar el decreto (folio 148).
III-. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El señor Agente del Ministerio Público, en su alegato de conclusión, adujo en síntesis, lo siguiente:
Aduce que es procedente analizar los cargos del demandante en relación con la vulneración de los artículos 153 numeral 4, 154 literal a) y 159 de la Ley 100 de 1993, por la violación al principio de la libre escogencia con que cuentan los afiliados entre entidades promotoras de salud e instituciones prestadoras de salud.
Respecto al alcance del principio de libre escogencia, transcribe algunas sentencias de la Corte Constitucional, entre las cuales se citan las T-011 de 2004, T-436 de 2004, T-205 de 2008 y T-423 de 2007.
En cuanto a la libertad de escogencia y traslado entre entidades promotoras de salud, cita la sentencia T-412 de 2008, con el fin de explicar que la libre escogencia, como principio rector del Sistema General de Seguridad Social en Salud, admite limitaciones, pero que, sin embargo no pueden ir más allá de aquellas referidas al tiempo mínimo de permanencia en una EPS, limitaciones que sólo pueden operar cuando se garantiza al usuario una eficiente y adecuada prestación del servicio.
Sostiene que el "…mecanismo de afiliación a prevención, regulado en los artículos 3°, 4° y 7° del Decreto 55 de 2007, constituye una limitación concreta al derecho a la libre escogencia de Entidad Promotora de Salud que la Ley 100 de 1993 no contempla, no ha sido avalado por la jurisprudencia constitucional y no encuentra razonabilidad ante la existencia de otro mecanismo excepcional que respeta el principio de libre escogencia de los afiliados, lo cual hace evidente la violación de los artículos 153 (numeral 4°), 154 (literal a) y 159 de la Ley 100 de 1993 que prevén la facultad que tienen todos los afiliados (tanto los de régimen contributivo como los de régimen subsidiado) a escoger, entre las diferentes alternativas de servicios ofrecidos, la entidad, en este caso, que administrará los servicios establecidos en el Plan Obligatorio de Salud, razón por la que los artículos 3° y 4° del Decreto 55 de 2007, deben desaparecer del ordenamiento jurídico, al definir el artículo 3°, el mecanismo de afiliación a prevención y, el artículo 4°, el procedimiento para su aplicación".
Considera que del mismo modo deben desaparecer del ordenamiento jurídico los artículos 2° y 7° del Decreto demandado.
Por otra parte, sostiene que los cargos relacionados con la falsa motivación, la desviación de poder y la violación de los artículos 13, 48, 121, 333 y 365 de la Constitución Política; 3° del Código Contencioso Administrativo, no tiene vocación de prosperidad, por no encontrarse probado el favorecimiento de crear una nueva EPS con el traslado de los afiliados del Instituto de Seguros Sociales.
IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA:
Las cuestiones sustantivas objeto de controversia radican en analizar si con el Decreto demandado, se viola el ordenamiento jurídico superior, ya que según la parte actora se vulneran los artículos 13, 48, 49, 121, 333, 365 de la Constitución Política; Artículo 3° del Código Contencioso Administrativo; que existe falsa motivación del Decreto ya que esta se basa en los artículos 189-11 de la Constitución Política, 154 y 230 de la Ley 100 de 1993, normas que nada tienen que ver con la expedición del Decreto acusado y que el artículo 230 de la Ley 100 de 1993 sobre régimen sancionatorio tampoco tiene que ver con el citado Decreto; que el acto fue expedido con desviación de poder o abuso de poder; y que también fueron vulnerados los artículos 153 numeral 4, 154 literal a) y 159 de la Ley 100 de 1993.
El Decreto demandado, señala:
"DECRETO 055 DE 2007
(enero 15)
por el cual se establecen mecanismos tendientes a garantizar la continuidad en el aseguramiento y la prestación del servicio público de salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,
en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las que le confiere el numeral 11, artículo 189 de la Constitución Política, los artículos 154 y 230, parágrafo 1° de la Ley 100 de 1993,
DECRETA:
CAPITULO I
Traslado excepcional de afiliados por Revocatoria, Liquidación Forzosa, Supresión o Liquidación Voluntaria
Artículo 1°. Objeto y campo de aplicación. El presente Capítulo tiene por objeto establecer las reglas para garantizar la continuidad del aseguramiento y la prestación del servicio público de salud a los afiliados y beneficiarios del régimen contributivo, cuando a una entidad promotora de salud, cualquiera sea su naturaleza jurídica, se le revoque la autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud o sea intervenida para liquidar por la Superintendencia Nacional de Salud.
Igualmente, aplicará a las entidades públicas y a las entidades que fueron autorizadas como entidades adaptadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuya liquidación sea ordenada por el Gobierno Nacional y a aquellas entidades que adelanten procesos de liquidación voluntaria.
Para los mismos eventos, definir las reglas y procedimientos para garantizar la preservación de los recursos para la prestación de los servicios de salud del régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Artículo 2°. Mecanismos de traslado excepcional de afiliados. Para garantizar la continuidad en el aseguramiento y la prestación del servicio público esencial de seguridad social en salud en el régimen contributivo, teniendo en cuenta el número de afiliados en las Entidades Promotoras de Salud a las que se les revoque la autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo o sean objeto de intervención para liquidar o se les haya ordenado la supresión o liquidación o se haya dispuesto la liquidación voluntaria, se establecen dos mecanismos excepcionales de traslado de afiliados: Afiliación a prevención o afiliación por asignación que se definen en el presente decreto.
La Superintendencia Nacional de Salud al resolver sobre la revocatoria de autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo o la intervención para liquidar o la autoridad al ordenar la liquidación de las Entidades Promotoras de Salud públicas o de las entidades adaptadas o el organismo competente que disponga la liquidación voluntaria, debe evaluar y ordenar la aplicación de uno de los mencionados mecanismos de traslado, según se considere adecuado para la garantía de la continuidad en la prestación del servicio público esencial de seguridad social en salud.
Artículo 3°. Afiliación a prevención. Es un mecanismo excepcional de traslado de afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud de obligatoria aceptación, consistente en afiliar a prevención a una o varias Entidades Promotoras de Salud públicas o en donde el Estado tenga participación, la totalidad de la población que se encuentre afiliada a la entidad objeto de la medida de revocatoria de autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria, que ordena la autoridad o el Órgano de Dirección que toma la decisión de revocatoria, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria y que debe realizar la Entidad Promotora de Salud objeto de la medida.
Este mecanismo será de obligatoria aplicación cuando el número de afiliados a la Entidad Promotora de Salud objeto de la revocatoria de autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria, supere el diez por ciento (10%) del total de la población afiliada al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
En los casos en que la autoridad que imparte la instrucción no sea la Superintendencia Nacional de Salud, el máximo Órgano de Administración de las entidades públicas a las que se les hubiere ordenado la supresión o liquidación o las entidades que resolvieren la liquidación voluntaria, deberá comunicar la adopción de este mecanismo de traslado excepcional a la Superintendencia Nacional de Salud dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, contados a partir de la decisión de supresión o liquidación.
Artículo 4°. Procedimiento para la afiliación a prevención. Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 2713 de 2007, Modificado por el Decreto Nacional 781 de 2008. Para el mecanismo de traslado excepcional de afiliación a prevención se seguirán las siguientes reglas:
1. En el acto administrativo que revoca la autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, en la decisión de intervención para liquidar, en la decisión de suprimir o liquidar una entidad pública o en la decisión de liquidación voluntaria, debe constar que se adopta el mecanismo de traslado excepcional de afiliación a prevención.
2. La Entidad Promotora de Salud objeto de la revocatoria de autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria, decidirá a cuál o cuáles Entidades Promotoras de Salud públicas o en donde el Estado tenga participación se deben trasladar los afiliados, decisión que deberá adoptar y comunicar a la Entidad receptora en un término máximo de cuatro (4) meses, contados a partir de la fecha en que quede en firme el acto de revocatoria o de ordenada la intervención para liquidar o de proferida la orden de supresión o liquidación voluntaria, plazo en el cual implementará los mecanismos para realizar las actividades, procedimientos e intervenciones de salud que se encuentren aún pendientes y autorizados.
El traslado a la Entidad Promotora de Salud receptora se hará efectivo a partir del primer día calendario del mes subsiguiente a la decisión que resuelva a qué Entidad se hace el traslado.
En el traslado excepcional de afiliación a prevención se deberá considerar la unidad del grupo familiar en la misma Entidad Promotora de Salud, el lugar del domicilio de los afiliados y la capacidad de afiliación informada a la Superintendencia Nacional de Salud por cada Entidad Promotora de Salud a la cual se haría el correspondiente traslado.
3. Las Entidades Promotoras de Salud receptoras deberán garantizar la prestación de los servicios de salud a los afiliados a partir del momento en que se haga efectivo el traslado conforme lo señalado en el inciso segundo del numeral anterior. Hasta tanto, la prestación será responsabilidad de la Entidad objeto de la medida de revocatoria de autorización de funcionamiento, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria.
4. Para garantizar la libre elección en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, tan pronto el traslado se haga efectivo, la Entidad o Entidades Promotoras de Salud receptoras de los afiliados trasladados deberán informarles, como mínimo, dos veces, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes, contados a partir del traslado efectivo en un medio de comunicación de amplia circulación en los lugares en que cumple funciones de aseguramiento, que disponen de cuarenta y cinco (45) días calendario a partir de la publicación del último aviso, para ejercer el derecho de libre escogencia de otra Entidad Promotora de Salud.
Vencido el término antes señalado sin que los afiliados hayan ejercido el derecho a la libre escogencia, solo podrán ejercerlo nuevamente una vez cumplan con el período mínimo de permanencia exigido por las disposiciones legales vigentes en la Entidad Promotora de Salud a la cual fueron trasladados.
5. Cuando la entidad objeto de la revocatoria de autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria recaude cotizaciones correspondientes al período en que, conforme a lo señalado en el numeral tercero del presente artículo, inicia la responsabilidad de la Entidad o Entidades Promotoras de Salud receptoras de los afiliados a prevención, dichos recaudos se entienden a favor de terceros y deberán trasladarlos de manera inmediata a las Entidades Promotoras de Salud receptoras para efectos del proceso de compensación y en ningún caso harán parte de los recursos de la Entidad revocada, intervenida para liquidar, suprimida o en liquidación voluntaria.
Parágrafo. Las Entidades Promotoras de Salud receptoras de los afiliados a prevención cuya prestación normal del servicio se vea afectada debido al número de afiliados que ingresan, podrán reprogramar la práctica de una actividad, procedimiento o intervención que les había sido programada con anterioridad por parte de la Entidad objeto de la revocatoria de autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria, siempre y cuando la vida del paciente no se vea comprometida.
Artículo 5°. Afiliación por asignación. Es un mecanismo excepcional de traslado de afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud de obligatoria aceptación para los afiliados y las Entidades Promotoras de Salud, consistente en la asignación forzosa de los afiliados cuando estos no se trasladen a otra Entidad Promotora de Salud en uso del derecho de libre elección, dentro del mes siguiente a la fecha de ejecutoria del acto administrativo que revoque la autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo o de la comunicación del acto que ordene la intervención para liquidar o de la vigencia del acto que ordene la liquidación o supresión de las Entidades Promotoras de Salud públicas.
Para las Entidades Promotoras de Salud que adelanten procesos de liquidación voluntaria, los términos previstos en el presente artículo se contarán a partir de la fecha en que el máximoÓrgano de Administración adopte la decisión.
En los casos en que la autoridad que imparte la instrucción no sea la Superintendencia Nacional de Salud, el máximo Órgano de Administración de las entidades públicas a las que se les hubiere ordenado la supresión o liquidación o de las entidades que resolvieren la liquidación voluntaria, deberá comunicar la adopción de este mecanismo de traslado excepcional a la Superintendencia Nacional de Salud dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, contados a partir de la decisión de supresión o liquidación.
Artículo 6°. Procedimiento de la afiliación por asignación. Para el mecanismo de traslado excepcional de afiliación por asignación se seguirán las siguientes reglas:
1. En firme la decisión de revocatoria de autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo o comunicada la decisión de toma de posesión para liquidar o en firme el acto que ordene la supresión o liquidación de la entidad pública o decidida la liquidación voluntaria, actuaciones en las que debe constar que se adopta la modalidad excepcional de afiliación por asignación, la Entidad Promotora de Salud objeto de la medida deberá informar a sus afiliados, como mínimo dos veces dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, a través de un medio de comunicación de amplia circulación en los lugares que cumple funciones de aseguramiento, que, en cumplimiento de su derecho de libre elección, cuentan con un término de cuarenta y cinco (45) días calendario, contados a partir de la publicación del último aviso, para ejercer el derecho de libre escogencia de otra Entidad Promotora de Salud.
2. Vencido el término excepcional de que trata el numeral anterior, sin que los afiliados hubieren ejercido su derecho a la libre elección, la Entidad Promotora de Salud objeto de la revocatoria de autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, supresión, intervención para liquidar o de la decisión de liquidación voluntaria, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes, asignará los afiliados a las Entidades Promotoras de Salud autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud para operar el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, teniendo en cuenta:
a) La asignación de afiliados, incluidos los que estén recibiendo tratamiento de atención de patologías de alto costo, se hará en número proporcional y por sorteo, con supervisión de la Superintendencia Nacional de Salud entre las Entidades Promotoras de Salud autorizadas;
b) Se debe conservar la unidad del grupo familiar en una misma Entidad Promotora de Salud;
c) Debe atenderse la capacidad de afiliación informada a la Superintendencia Nacional de Salud de cada Entidad Promotora de Salud a la cual se asignarían los afiliados, teniendo en cuenta la zona geográfica en que opere la Entidad y el domicilio del afiliado.
3. Transcurrido el plazo fijado en el numeral anterior, la Entidad Promotora de Salud que asigna los afiliados debe informar inmediatamente a los empleadores, entidades administradoras de fondos de pensiones, Administradoras de Riesgos Profesionales, entidades públicas o privadas pagadoras de pensiones y a los afiliados, mediante la utilización de un medio idóneo de comunicación y la fijación de los listados correspondientes en lugar de fácil acceso para los afiliados, que se hizo el traslado excepcional por asignación de los afiliados a las respectivas Entidades Promotoras de Salud.
4. El traslado de los afiliados a las Entidades Promotoras de Salud receptoras se hará efectivo a partir del primer día calendario del mes siguiente a la fecha en que les fueron asignados los afiliados, momento a partir del cual las Entidades receptoras deberán garantizar la prestación de los servicios de salud y, hasta tanto, la prestación del servicio será responsabilidad de la Entidad Promotora de Salud que realiza la asignación.
5. Cuando la entidad que realiza la afiliación por asignación recaude cotizaciones correspondientes al período en que inicia la responsabilidad de las Entidades Promotoras de Salud receptoras, conforme a lo señalado en el numeral anterior, dichos recaudos se entienden a favor de terceros y deberán ser trasladados de manera inmediata a las Entidades Promotoras de Salud receptoras para efectos del proceso de compensación y en ningún caso harán parte de los recursos de la Entidad objeto de la revocatoria de autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria.
6. Los afiliados trasladados conforme al procedimiento establecido en el presente artículo, podrán ejercer su derecho al traslado a otra Entidad Promotora de Salud, una vez cumplan con el período mínimo de permanencia exigido por las disposiciones legales vigentes en la Entidad Promotora de Salud a la cual fueron trasladados.
Parágrafo 1°. Para efectos de aplicar las reglas de la afiliación por asignación previstas en este artículo, a más tardar dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al vencimiento del término del traslado voluntario previsto en el numeral primero, la Entidad Promotora de Salud objeto de la medida deberá identificar los afiliados que no hayan ejercido el derecho a la libre elección con toda la información requerida, en especial la de quienes reciban atención de tratamiento de patologías de alto costo y certificará a la Superintendencia Nacional de Salud que la asignación la realizó acorde con lo señalado en el numeral 2° del presente artículo para la población afiliada con patologías de alto costo.
Parágrafo 2°. Las Entidades Promotoras de Salud receptoras de afiliados por asignación, cuya prestación normal del servicio se vea afectada debido al número de afiliados que ingresan, podrán reprogramar la práctica de una actividad, procedimiento o intervención, que les había sido programada con anterioridad por parte de la Entidad objeto de la revocatoria de autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria, siempre y cuando la vida del paciente no se vea comprometida.
Artículo 7°. Acreditación de documentos. Modificado por el Decreto Nacional 1519 de 2009. Modificado por el art. 2 del Decreto Nacional 2169 de 2012. Para efectos de la afiliación a prevención o por asignación, dentro de los nueve (9) meses siguientes, contados a partir del traslado efectivo, los afiliados deben presentar ante la Entidad Promotora de Salud receptora los documentos que acrediten la condición legal de los afiliados y beneficiarios inscritos en los términos del Decreto 1703 de 2002 y demás normas que lo modifiquen y desarrollen. Las Entidades Promotoras de Salud receptoras de los afiliados deberán efectuar las auditorías y realizar los ajustes a que haya lugar.
Cuando los afiliados no alleguen los documentos aquí establecidos, se aplicarán las sanciones establecidas en el artículo 9° del Decreto 1703 de 2002.
Artículo 8°. Pago de cotizaciones. El empleador o trabajador independiente no podrá suspender el pago de la cotización a la Entidad Promotora de Salud que haya sido objeto de la revocatoria de autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria, hasta tanto se haga efectivo el traslado del afiliado y de su grupo familiar, momento a partir del cual las cotizaciones deberán efectuarse a la Entidad Promotora de Salud receptora y esta será responsable de la prestación de los servicios de salud.
Artículo 9°.Obligaciones de recaudo y compensación. Modificado por el art. 2, Decreto Nacional 2713 de 2007. Las Entidades Promotoras de Salud que sean objeto de la revocatoria de autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria, tendrán la obligación de recaudar las cotizaciones de los afiliados y realizarán el proceso de compensación, hasta tanto se haga efectivo el traslado de los afiliados. Estas Entidades deberán destinar los recursos de la Unidad de Pago por Capitación, UPC, a la prestación de los servicios de salud contenidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS.
Las cotizaciones obligatorias que se encuentren en mora deberán ser objeto de las acciones de cobro correspondientes y del proceso de declaración de giro y compensación ante el Fondo de Solidaridad y Garantía -Fosyga- así como del giro de los demás recursos recaudados sin compensar, tales como saldos no compensados, afiliados fallecidos o multiafiliados, siempre y cuando no hayan sido objeto de los procesos excepcionales de compensación establecidos por los Decretos 1725 de 1999, 4450 de 2005 y 4447 de 2006. De lo contrario, los recursos no compensados deberán ser girados al Fondo de Solidaridad y Garantía -Fosyga- para saldar la deuda en la subcuenta de compensación.
Parágrafo. Con el objeto de proteger los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía -Fosyga- el Ministerio de la Protección Social podrá ordenar la apertura de una cuenta transitoria para efectuar el recaudo de las cotizaciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud y solo por el término en que se realicen los traslados excepcionales a que se refiere el presente Capítulo.
CAPITULO II
Otras disposiciones
Artículo 10. Traslado excepcional por número de afiliados. El parágrafo 3°, artículo 5 del Decreto 047 de 2000, adicionado por el artículo 10 del Decreto 783 de 2000, quedará así:
Parágrafo 3º Traslado excepcional por número de afiliados. Las Entidades Promotoras de Salud que operen en el régimen contributivo podrán realizar la cesión obligatoria de afiliados en los municipios, agencias o sucursales en los que acrediten menos de cinco mil usuarios, cuando garanticen el traslado efectivo de los usuarios a otra entidad que se encuentre autorizada en el municipio, agencia o sucursal correspondiente. Para el efecto, se informará a los usuarios sobre la cesión, en un medio de comunicación de amplia circulación en la región y a partir del primer día calendario del mes subsiguiente a la fecha de publicación del aviso se hará efectivo el traslado. El usuario, dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes al traslado efectivo, podrá ejercer su derecho de elección en los términos previstos en las disposiciones legales. En los cuatro (4) años siguientes a la cesión, la Entidad Promotora de Salud no podrá realizar nuevas operaciones en el correspondiente municipio, agencia o sucursal.
Artículo 11. Continuidad en la prestación de servicios de salud. En todo evento en que se produzca el traslado de un afiliado de una Entidad Promotora de Salud a otra y existan sentencias de tutela que obliguen la prestación de servicios de Salud excluidos del Plan Obligatorio de Salud y ordenen el recobro al Fosyga, la Entidad Promotora de Salud receptora prestará los servicios y el Fosyga efectuará el pago correspondiente a esta última, sin el requisito de adjuntar la sentencia de tutela, siempre y cuando el Fosyga ya esté reconociendo el recobro ordenado en la tutela.
Artículo 12. Antigüedad. Los traslados de afiliados no afectan la antigüedad en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Artículo 13. Pertinencia de la liquidación. Para efectos de lo dispuesto en el numeral 5°, artículo 37 de la Ley 1122 de 2007, en el acto de revocatoria del certificado de autorización o funcionamiento de administración del régimen contributivo o del régimen subsidiado, la Superintendencia Nacional de Salud a fin de garantizar la prestación del servicio, los derechos del usuario y la destinación de los recursos de seguridad social en salud, deberá indicar las razones por las cuales se liquida o no la Entidad Promotora de Salud. Para estos efectos, la Superintendencia hará un seguimiento mensual de la Entidad objeto de la medida.
Artículo 14. Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga el Decreto2423 de 2004 y las disposiciones que le sean contrarias.
Publíquese y cúmplase.
Dado en Bogtá, D. C., a 15 de enero de 2007.
ÁLVARO URIBE VÉLEZ
El Ministro de la Protección Social,
Diego Palacio Betancourt"[1].
1.- La normativa transcrita se fundamenta en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en los artículos 154 y en el parágrafo 1° del artículo 230 de la ley 100 de 1993 los cuales en su orden establecen:
"ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:
(…).
11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes".
El artículo 154 de la Ley 100 de 1993, prevé:
"INTERVENCIÓN DEL ESTADO. El Estado intervendrá en el servicio público de Seguridad Social en Salud, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 <366,367, 368,369> de la Constitución Política. Dicha intervención buscará principalmente el logro de los siguientes fines:
a) Garantizar la observancia de los principios consagrados en la Constitución y en los artículos 2 y 153 de esta Ley.
b) Asegurar el carácter obligatorio de la Seguridad Social en Salud y su naturaleza de derecho social para todos los habitantes de Colombia;
c) Desarrollar las responsabilidades de dirección, coordinación, vigilancia y control de la Seguridad Social en Salud y de la reglamentación de la prestación de los servicios de salud;
d) Lograr la ampliación progresiva de la cobertura de la Seguridad Social en Salud permitiendo progresivamente el acceso a los servicios de educación, información y fomento de la salud y a los de protección y recuperación de la salud a los habitantes del país;
e) Establecer la atención básica en salud que se ofrecerá en forma gratuita y obligatoria, en los términos que señale la Ley;
f) Organizar los servicios de salud en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad;
g) Evitar que los recursos destinados a la seguridad social en salud se destinen a fines diferentes;
h) Garantizar la asignación prioritaria del gasto público para el servicio público de Seguridad Social en Salud, como parte fundamental del gasto público social.
PARÁGRAFO. Todas las competencias atribuidas por la presente Ley al Presidente de la República y al gobierno nacional, se entenderán asignadas en desarrollo del mandato de intervención estatal de que trata este artículo".
A su vez el parágrafo del artículo 230 de la Ley 100 de 1993, señala:
"ARTÍCULO 230. RÉGIMEN SANCIONATORIO. (…)
PARÁGRAFO 1o. El Gobierno reglamentará los procedimientos de fusión, adquisición, liquidación, cesión de activos, pasivos y contratos, toma de posesión para administrar o liquidar y otros mecanismos aplicables a las entidades promotoras y prestadoras que permitan garantizar la adecuada prestación del servicio de salud a que hace referencia la presente Ley, protegiendo la confianza pública en el sistema".
Al respecto, la sentencia de 20 de junio de 2012, que la Sala prohíja en esta oportunidad, dice lo siguiente:
"Pretende la actora que se declare la nulidad del Decreto núm. 055 de enero 15 de 2007, "Por el cual se establecen mecanismos tendientes a garantizar la continuidad en el aseguramiento y la prestación del servicio público de salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones".
Pese a que la actora no explica el alcance del concepto de la violación de los artículos que cita de la Ley 100 de 1993, del escrito de la demanda la Sala infiere que el problema jurídico consiste en establecer si el Gobierno Nacional tenía competencia para regular el traslado excepcional y temporal de afiliados por revocatoria, liquidación forzosa, supresión o liquidación voluntaria de una EPS a otra de EPS de naturaleza pública, y si con ello se desconocen los principios de igualdad, al no contemplar dicho traslado excepcional a las EPS de carácter privado y de libre escogencia, que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Los cargos formulados por la actora, son:
Cargo 1°. Falta de competencia del Gobierno Nacional para disponer sobre el traslado excepcional a una EPS, cuando la EPS a la cual estaba afiliado deje de operar por las razones que se mencionan en el artículo 1° del Decreto núm. 055 de 2007.
El Gobierno Nacional expidió el Decreto acusado en ejercicio de la potestad reglamentaria y de las facultades conferidas por los artículos 154 y 230, parágrafo 1°, de la Ley 100 de 1993…
Las normas transcritas deben aplicarse armónicamente, con las siguientes de la misma Ley de Seguridad Social.
"ARTÍCULO 156. CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. El Sistema General de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes características:
a)El Gobierno Nacional dirigirá, orientará, regulará, controlará y vigilará el servicio público esencial de salud que constituye el Sistema General de Seguridad Social en Salud;
b) Todos los habitantes en Colombia deberán estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, previo el pago de la cotización reglamentaria o a través del subsidio que se financiará con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales;
… ." (resalta la Sala)
"ARTÍCULO 157. TIPOS DE PARTICIPANTES EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.
… .
PARÁGRAFO 1o. El Gobierno Nacional establecerá un régimen de estímulos, términos, controles y sanciones para garantizar la universalidad de la afiliación". (resalta la Sala)
"ARTÍCULO 159. GARANTÍAS DE LOS AFILIADOS. Se garantiza a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud la debida organización y prestación del servicio público de salud, en los siguientes términos:
… .
3.La libre escogencia y traslado entre Entidades Promotoras de Salud, sea la modalidad de afiliación individual o colectiva, de conformidad con los procedimientos, tiempos, límites y efectos que determine el gobierno nacional dentro de las condiciones previstas en esta Ley." (resalta la Sala)
"ARTÍCULO 170. COMPETENCIAS. <Subrogado por el artículo 119 del Decreto extraordinario 2150 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:>El Sistema General de Seguridad Social en Salud está bajo la orientación y regulación del Presidente de la República y del Ministerio de Salud[2] y atenderá las políticas, planes, programas y prioridades del gobierno frente a la salud pública, en la lucha contra las enfermedades endémicas y epidémicas y el mantenimiento, educación, información y fomento de la salud, de conformidad con el plan de desarrollo económico y social y los planes territoriales de que tratan los artículos 13 y 14 de la Ley 60 de 1993".
De las normas transcritas se colige sin dificultad alguna que el Gobierno Nacional sí tenía competencia para disponer de una medida sobre traslado excepcional y temporal de afiliados de una EPS que deje de operar a otra EPS, con lo cual se da cumplimiento a los principios de obligatoriedad y continuidad, consagrados en el artículo 3° de la Ley 100 de 1993.
Sobre el particular, la Sala prohíja la sentencia de 13 de diciembre de 2001 (Expediente núm. 2000-6337-01(6337), Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en la cual esta Sección al analizar la legalidad del Decreto 1485 de 1994, que en su artículo 14 se refiere al Régimen General de la Libre Escogencia, expresó:
"Dentro de los deberes de los afiliados está el de afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en Salud, (artículo 160, numeral 1).
El artículo 159 ibídem consagra dentro de las garantías de los afiliados la de la " libre escogencia y traslado entre Entidades Promotoras de Salud...de conformidad con los procedimientos, tiempos, límites y efectosque determine el Gobierno Nacional dentro de las condiciones previstas esta ley" (Negrilla fuera de texto).
De lo anterior colige la Sala que el Gobierno Nacional puede establecer limitación temporal para la permanencia del afiliado en una determinada EPS, pues la Ley lo faculta para ello. Además, obsérvese que el acto acusado deja a salvo de tal limitación los casos de deficiente prestación o suspensión del servicio por parte de la EPS". (resalta y subraya la Sala)
En consecuencia, para la Sala, el cargo en estudio no tiene vocación de prosperidad.
Cargo 2°. Violación al principio de igualdad porque los apartes subrayados por la Sala de los artículos 3° y 4° del Decreto acusado, disponen que solo pueden ser receptoras de los afiliados cuya EPS deja de operar, las EPS públicas o con capital público.
Como bien lo explicaron las entidades demandadas y el Ministerio Público, la Sala encuentra razonable y proporcional, que en la medida en que es al Estado a quien corresponde regular, coordinar, vigilar y garantizar el servicio público de salud, no se genera un efecto jurídico desigual el hecho de que sea aquél quien asuma directamente a través de dichas EPS públicas o con capital público, las acciones que se deriven del traslado masivo temporal y excepcional de los afiliados de una entidad que se liquida. De ahí que para la Sala tampoco tenga vocación de prosperidad el presente cargo, amén de que para reclamar igualdad de trato debe partirse de idénticos supuestos de hecho y de derecho, identidad esta que no se da entre EPS públicas y privadas al tener características claramente diferenciables.
Cargo 3°. Violación al principio de libre escogencia, porque se obliga a los afiliados de una EPS que deje de operar a trasladarse a una EPS Pública o con capital público.
Para la Sala este cargo no tiene vocación de prosperidad, pues teniendo en cuenta los principios de obligatoriedad y de protección integral que rigen el Sistema de Seguridad Social en Salud para todos los habitantes en Colombia, es claro que el objeto de la medida temporal y transitoria, garantiza la accesibilidad, continuidad, eficiencia y oportunidad de la prestación de los servicios de salud, como medida concebida, precisamente, para proteger a los afiliados, quienes preservan el derecho a la libre escogencia de EPS, dentro del tiempo razonable que otorga el Decreto acusado en su artículo 4°, numeral 4, con respecto del derecho a afiliarse a una EPS pública o privada, que en este evento se encuentran en igualdad de condiciones para ser seleccionadas.
Cabe tener en cuenta que aún en el caso de que el traslado excepcional y temporal se torne en definitivo por negligencia u olvido del afiliado en seleccionar otra EPS, éste tiene la posibilidad de escoger otra aún cuando no haya cumplido el período mínimo de permanencia, si la prestación es deficiente; lo anterior al tenor de lo dispuesto por el artículo 14, numeral 4, del Decreto 1485 de 1994, que consagra que del ejercicio del derecho de libre escogencia podrá hacerse uso una vez al año, contado a partir de la fecha de vinculación de la persona "salvo cuando se presenten casos de mala prestación o suspensión del servicio", pues, tal como se señaló en la contestación de la demanda, los afiliados no están obligados a permanecer en una EPS que presta un mal servicio.
Al no haber desvirtuado la actora la presunción de legalidad de que goza el acto acusado, la Sala denegará las pretensiones de la demanda, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de esta providencia"[3].
Al respecto, es pertinente anotar que las normas transcritas, más las enunciadas en la sentencia reseñada, le dan competencia al ejecutivo para crear, fusionar, liquidar, etc., entidades estatales, en este caso del sector salud, en desarrollo del mandato de intervención estatal en el servicio público de Seguridad Social en Salud, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política. En semejante sentido, este cargo fue resuelto en la sentencia antes reproducida, desfavorablemente a las pretensiones de la demanda.
2. El demandante aduce que la norma acusada viola el artículo 13 de la Constitución Política, ya que con la creación del sistema de prevención, en unos casos facultativo, y paradójicamente obligatorio en el caso del ISS., les da un tratamiento desigual a las Entidades Promotoras de Salud frente a la nueva del Estado siendo que están en las mismas condiciones; igualmente, el artículo 48 ibídem, por cuanto, según el actor no puede el Estado establecer normas que consagren beneficios para él o para EPS públicas o con participación pública, y menos que tiendan a favorecer a eventuales EPS que el mismo Estado cree, que además, tengan como causa el sistema de afiliación a prevención. Además, que el artículo 49 de la Constitución Política, ha sido infringido, puesto que el Decreto impugnado desconoce que la salud es un servicio público a cargo del Estado y que puede ser prestado por entidades privadas las cuales se someten a un régimen de igualdad y libre competencia, no compatibles con la modificación del sistema de afiliación de usuarios vinculados a la EPS que son objeto de liquidación, y que también han sido vulnerados los artículos 121, 333 y 365 de la Constitución Política.
Sobre el tema del principio de igualdad, la sentencia prohijada, también se pronunció, indicando, entre otros aspectos que "es al Estado a quien corresponde regular, coordinar, vigilar y garantizar el servicio público de salud…" que por lo tanto "…no se genera un efecto jurídico desigual el hecho de que sea aquél quien asuma directamente a través de dichas EPS públicas o con capital público, las acciones que se deriven del traslado masivo temporal y excepcional de los afiliados de una entidad que se liquida. De ahí que para la Sala tampoco tenga vocación de prosperidad el presente cargo, amén de que para reclamar igualdad de trato debe partirse de idénticos supuestos de hecho y de derecho, identidad esta que no se da entre EPS públicas y privadas al tener características claramente diferenciables". De manera que hasta aquí, deberá decretarse de oficio la excepción de cosa juzgada, por tratarse de cargos idénticos a los expuestos en la demanda.
3.- Respecto a los cargos de la falsa motivación y la desviación de poder tampoco tienen vocación de prosperar, por no haber el actor demostrado el favorecimiento de crear una nueva EPS con el traslado de los afiliados del Instituto de Seguros Sociales, tal como lo sostiene el señor Agente del Ministerio Público.
4.- Por otra parte, en lo atinente a la violación de los artículos 153 numeral 4, 154 literal a) y 159 de la Ley 100 de 1993, indicada tanto por el demandante como por el señor Delegado de la Procuraduría, considera esta Sala, que el sistema de afiliación a prevención que tratan los artículos 2°, 3°, 4°, y 7° del Decreto 055 de 2007 (reseñados por el señor Agente del Ministerio Público), no afecta el principio de la libre selección, por el hecho de ser de carácter excepcional, temporal y transitorio, teniendo en cuenta los principios de protección integral y de obligatoriedad que rigen el Sistema de Seguridad Social en Salud en Colombia, tal como bien lo precisa la Providencia transcrita, ya que dicha medida, tiene como fin el garantizar la continuidad, eficiencia y oportunidad de los servicios de salud, de todos los afiliados, preservando "…el derecho a la libre escogencia de EPS, dentro del tiempo razonable que otorga el Decreto acusado en su artículo 4°, numeral 4, con respecto del derecho a afiliarse a una EPS pública o privada, que en este evento se encuentran en igualdad de condiciones para ser seleccionadas".
De manera, que para la Sala, en este cargo, también procede la excepción oficiosa de cosa juzgada, por haber sido resuelta en la providencia transcrita.
En consecuencia, deberá decretarse de oficio la excepción de cosa juzgada para los cargos 1, 2 y 4, y denegarse las pretensiones de la demanda, respecto del cargo 3°, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A:
PRIMERO.- DECRÉTASE de oficio la excepción de cosa juzgada para los cargos identificados con los numerales 1, 2 y 4.
SEGUNDO.- DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda respecto del cargo 3.
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NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
MARCO ANTONIO VELILLA MORENOMARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
Presidente
MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO GUILLERMO VARGAS AYALA
[1] NOTA: Publicado en el Diario Oficial 46512 de enero 15 de 2007.
[2] Hoy de la Protección Social.
[3] Sentencia de 20 de junio de 2012. Exp. 2007-00200-00. Consejera Ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. Actora: IVONNE ANDREA ABAUNZA ESQUIVEL.