SENTENCIA 11001-03-24-000-2007-00336-00 de 2012

100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010002049SENTENCIA-- Seleccione --11001-03-24-000-2007-00336-00201218/07/2012SENTENCIA_-- Seleccione --___11001-03-24-000-2007-00336-00__2012_18/07/2012100020492012POTESTAD REGLAMENTARIA - Inexistencia de extralimitaci�n de funciones De conformidad con el art�culo 180 de la Ley 100 de 1993, la Superintendencia Nacional de Salud tiene la facultad de autorizar como Entidades Promotoras de Salud EPS a entidades de naturaleza p�blica, privada o mixta, que cumplan, entre otros, con los requisitos de �ndole financiera, que deben ser fijados por el Gobierno Nacional, a saber: Acreditar peri�dicamente el margen de solvencia y tener un capital social o fondo social m�nimo. El margen de solvencia, seg�n se define en el art�culo 1� del Decreto acusado n�m. 574 de 2007, es la diferencia positiva que como m�nimo debe haber entre el nivel de activos y las obligaciones de una entidad y est� regulado por el art�culo 5� �dem. El art�culo 2� del Decreto acusado n�m. 574 de 2007, en armon�a con las disposiciones legales transcritas, se refiere a la necesidad de mantener el capital m�nimo y de cumplir el r�gimen de solvencia, esto �ltimo deber� entenderse como margen de solvencia, para efectos de la habilitaci�n financiera para la entrada y permanencia de las EPSs del R�gimen contributivo y las entidades adaptadas. El art�culo 4� del Decreto n�m. 574 de 2 de marzo de 2007, crea un r�gimen de solvencia, que comprende la constituci�n y mantenimiento de reservas t�cnicas, la inversi�n de estas reservas en los instrumentos que se�ala el mismo decreto y de administraci�n de los riesgos. A juicio de la Sala, los aspectos atinentes a la constituci�n y mantenimiento de reservas t�cnicas y la administraci�n de los riesgos no resultan extra�os al tema relativo al margen de solvencia ni a la suficiencia patrimonial, requisitos estos que se exigen para que una EPS o entidad adaptada pueda operar o permanecer como tal, dado que todo ello es indispensable para garantizar una viabilidad econ�mica y financiera y, por ende, la prestaci�n eficiente del servicio de salud. Siendo ello as�, mal puede afirmarse que el Gobierno Nacional carezca de la facultad de reglamentaci�n cuando el texto del art�culo 180, numerales 4, 6 y 7, propende para que la Superintendencia Nacional de Salud solo autorice el funcionamiento de EPSs que dispongan de una adecuada organizaci�n financiera; acrediten liquidez y solvencia y tengan un capital o fondo social m�nimo, todo ello fijado o determinado por el Gobierno Nacional. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 180 / LEY 715 DE 2001 - ARTICULO 42 NUMERAL 10 NORMA DEMANDADA: DECRETO 574 DE 2007 (2 de marzo) / DECRETO 1698 DE 2007 (16 de mayo) - GOBIERNO NACIONAL CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ Bogot�, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil doce (2012)

De conformidad con el art�culo 180 de la Ley 100 de 1993, la Superintendencia Nacional de Salud tiene la facultad de autorizar como Entidades Promotoras de Salud EPS a entidades de naturaleza p�blica, privada o mixta, que cumplan, entre otros, con los requisitos de �ndole financiera, que deben ser fijados por el Gobierno Nacional, a saber: Acreditar peri�dicamente el margen de solvencia y tener un capital social o fondo social m�nimo. El margen de solvencia, seg�n se define en el art�culo 1� del Decreto acusado n�m. 574 de 2007, es la diferencia positiva que como m�nimo debe haber entre el nivel de activos y las obligaciones de una entidad y est� regulado por el art�culo 5� �dem. El art�culo 2� del Decreto acusado n�m. 574 de 2007, en armon�a con las disposiciones legales transcritas, se refiere a la necesidad de mantener el capital m�nimo y de cumplir el r�gimen de solvencia, esto �ltimo deber� entenderse como margen de solvencia, para efectos de la habilitaci�n financiera para la entrada y permanencia de las EPSs del R�gimen contributivo y las entidades adaptadas. El art�culo 4� del Decreto n�m. 574 de 2 de marzo de 2007, crea un r�gimen de solvencia, que comprende la constituci�n y mantenimiento de reservas t�cnicas, la inversi�n de estas reservas en los instrumentos que se�ala el mismo decreto y de administraci�n de los riesgos. A juicio de la Sala, los aspectos atinentes a la constituci�n y mantenimiento de reservas t�cnicas y la administraci�n de los riesgos no resultan extra�os al tema relativo al margen de solvencia ni a la suficiencia patrimonial, requisitos estos que se exigen para que una EPS o entidad adaptada pueda operar o permanecer como tal, dado que todo ello es indispensable para garantizar una viabilidad econ�mica y financiera y, por ende, la prestaci�n eficiente del servicio de salud. Siendo ello as�, mal puede afirmarse que el Gobierno Nacional carezca de la facultad de reglamentaci�n cuando el texto del art�culo 180, numerales 4, 6 y 7, propende para que la Superintendencia Nacional de Salud solo autorice el funcionamiento de EPSs que dispongan de una adecuada organizaci�n financiera; acrediten liquidez y solvencia y tengan un capital o fondo social m�nimo, todo ello fijado o determinado por el Gobierno Nacional.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 180 / LEY 715 DE 2001 - ARTICULO 42 NUMERAL 10

NORMA DEMANDADA: DECRETO 574 DE 2007 (2 de marzo) / DECRETO 1698 DE 2007 (16 de mayo) - GOBIERNO NACIONAL

Se decide en �nica instancia la acci�n de nulidad interpuesta por los ciudadanos DIEGO MU�OZ TAMAYO, HUGO ADOLFO HURTADO BEJARANO y MARY ELENA LARES COLMENARES, contra el Decreto n�m. 574 de 2007, "por el cual se definen y adoptan las condiciones financieras y de solvencia del Sistema �nico de Habilitaci�n de Entidades Promotoras de Salud del R�gimen Contributivo y Entidades Adaptadas" y contra el Decreto n�m. 1698 de 2007, por el cual se modifica el anterior, expedidos por el Gobierno Nacional.

I.1.- Solicita la parte actora que se declare la nulidad de los Decretos n�ms. 574 de 2007 y 1698 del mismo a�o, que modific� el anterior, por los cuales se definen y adoptan las condiciones financieras y de solvencia del Sistema �nico de Habilitaci�n de Entidades Promotoras de Salud del R�gimen Contributivo y Entidades Adaptadas.

Que el 23 de diciembre de 1993, el Congreso Nacional expidi� la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones; que el art�culo 180 consagr� los requisitos para autorizar Entidades Promotoras de Salud, entre ellos: disponer de una organizaci�n administrativa y financiera que permita, entre otras, acreditar la capacidad t�cnica y cient�fica necesaria para el correcto desempe�o de sus funciones, y verificar la de las Instituciones y Profesionales prestadoras de los servicios; acreditar peri�dicamente el margen de solvencia fijado por el Gobierno Nacional; tener un capital o fondo social m�nimo fijado por el Gobierno que garantice la viabilidad econ�mica y financiera, y las dem�s que establezca la ley y el reglamento, previa consideraci�n del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

Explican que mediante el Decreto n�m. 882 de 1998, el Gobierno Nacional fij� el margen se solvencia que asegura la liquidez de las Entidades Promotoras de Salud y Administradoras del R�gimen Subsidiado[1].

En el a�o 2000, el Gobierno Nacional expidi� el Decreto 47, mediante el cual se expiden normas sobre afiliaci�n en cuyo art�culo 5� dispone sobre la afiliaci�n excepcional cuando una EPS no cumpla con el margen de solvencia establecido en el Decreto n�m. 882 de 1998 en las normas que lo modifiquen.

El 21 de diciembre de 2001, se expidi� la Ley 715, por la cual se dictan normas org�nicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los art�culos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constituci�n Pol�tica, para organizar la prestaci�n de los servicios de educaci�n y salud, entre otros. El art�culo 42 determin� las competencias de la Naci�n y en el ordinal 10�, se�al� que se deb�a definir en el primer a�o de vigencia de la Ley el Sistema �nico de Habilitaci�n, el Sistema de la Garant�a de la Calidad y el Sistema �nico de Acreditaci�n de Instituciones Prestadoras de Salud, Entidades Promotoras de Salud y otras instituciones que manejan recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

El 26 de junio de 2003, se expidi� la Ley 812, por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, "Hacia un Estado Comunitario", cuyo art�culo 39 contiene un mandato espec�fico que se echa de menos en la motivaci�n de los dos actos demandados; dicha norma dispone que para la habilitaci�n de las Instituciones Prestadoras del Servicio, Administradoras del R�gimen Subsidiado y Empresas Promotoras de Salud, se deber�n tener en cuenta criterios de entorno ambiental, accesibilidad, oportunidad y calidad en la prestaci�n de los servicios, as� como las condiciones t�cnicas, administrativas y financieras que garanticen la prestaci�n adecuada de los servicios y la administraci�n del riesgo en salud.

Se�alan que resulta palmario que los Decretos impugnados, en el supuesto ejercicio de facultades conferidas por el art�culo 180 de la Ley 100 de 1993 y el numeral 10� del art�culo 42 de la Ley 715 de 2001, fueron proferidos con extralimitaci�n de las atribuciones propias conferidas al Gobierno Nacional, pues si bien facultan al Ejecutivo para establecer el margen de solvencia, no le confieren las potestades tan amplias como se evidencia en los actos acusados.

Consideran que de la comparaci�n de las normas que sirven de fundamento para la expedici�n de los Decretos acusados no se evidencia atribuci�n legal alguna para: exigir un capital m�nimo ni un monto de patrimonio t�cnico primario y secundario superior al monto de margen de solvencia; ni la constituci�n de reservas t�cnicas para autorizaciones de servicio, para servicios cobrados o para eventos ocurridos no avisados, como tampoco un r�gimen de inversiones de las reservas t�cnicas en determinados instrumentos financieros, con sujeci�n a ciertos porcentajes m�ximos de inversi�n, ni condiciones de maduraci�n.

I.3.- A su juicio, las disposiciones acusadas violan los art�culos 1�, 4�, 83, 84, 121 y 150, numeral 21, de la Constituci�n Pol�tica; 180 de la Ley 100 de 1993, 42, numeral 10, de la Ley 715 de 2001; 39 de la Ley 812 de 2003, y 13, literal d), de la Ley 1122 de 2007.

La parte actora explica el concepto de violaci�n, en t�rminos confusos, que la Sala resume en los siguientes t�rminos.

1. Violaci�n del principio de reserva legal, en contra de lo dispuesto en el art�culo 150, numeral 8� de la Constituci�n Pol�tica, porque se expiden normas a las que se debe sujetar el Gobierno Nacional para el ejercicio de las funciones de inspecci�n y vigilancia que corresponden a la Superintendencia Nacional de Salud en relaci�n con: el cumplimiento de los m�rgenes de solvencia, la din�mica de la constituci�n y liberaci�n de las reservas obligatorias, el sistema de indicadores de alerta temprana, la evaluaci�n semestral de la transabilidad del portafolio de cada entidad con relaci�n al mercado, el establecimiento de categor�as de riesgo con base en el nivel de solvencia de cada entidad y el sistema de indicadores de alerta temprana y la definici�n de instrumentos de control, todas �stas funciones de inspecci�n y vigilancia, que debieron ser determinadas por la Ley y no por el Ejecutivo.

Que las normas acusadas se ocupan de regular la actividad de las EPS como si se tratara de compa��as de seguros, y los actos acusados carecen de aptitud para se�alar los objetivos y criterios para regular la actividad aseguradora, en la medida en que, por virtud de lo dispuesto en el art�culo 150, numeral 19, ordinal d), de la Constituci�n Pol�tica, esta funci�n la ejerce el Congreso de la Rep�blica mediante Ley.

Agregan que, adem�s, se invadi� la esfera legislativa, toda vez que el ejecutivo estableci� limitaciones a la libertad econ�mica constitucionalmente garantizada, violando el principio de reserva legal, contenido en el art�culo 150, numeral 21 de la Carta Pol�tica, porque a la Administraci�n le est� vedado entrar a limitar la esfera de derechos y libertades de las personas; que la Corte Constitucional mediante sentencia C-137 de 2007, se�al� que a partir de la Constituci�n de 1991, la prerrogativa del Estado de intervenir en los procesos econ�micos ha estado determinada primordialmente por el Congreso de la Rep�blica , y que una ley de intervenci�n econ�mica debe precisar sus fines, alcances y l�mites con el prop�sito de que la econom�a marche acorde con los par�metros constitucionales, por lo que tambi�n se violaron los art�culos 48 y 49 de la Constituci�n Pol�tica.

Se�alan que los actos acusados contrar�an normas de naturaleza legal que regulan la materia, pues si el Gobierno Nacional considera que adem�s de las capacidades t�cnicas y cient�ficas ordenadas por la ley, se requieren condiciones financieras distintas al margen de solvencia previsto en el art�culo 180 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con el principio de reserva legal y de separaci�n de funciones entre los �rganos del poder p�blico, debe acudir al Congreso, para que modifique los par�metros y requisitos establecidos en la Ley, con observancia de lo dispuesto en los art�culos 48, 49, 84, 121, 150 y 334 de la Constituci�n Pol�tica, como ocurri� con la prestaci�n de los servicios por las EPS ind�genas, que fue regulada por la Ley 691 de 2001, mediante la cual se reglamenta la participaci�n de los Grupos �tnicos en el SGSSS.

2. Violaci�n del principio de confianza leg�tima, que se deriva de los principios de seguridad jur�dica y buena fe, contenidos en los art�culos 1�, 4� y 83 de la Constituci�n Pol�tica, que supone que en la expedici�n de normas que modifiquen situaciones ya reguladas y adquiridas, como lo es la prestaci�n del servicio de salud, se otorgue a los administrados un plazo de tiempo prudencial de adaptaci�n para su exigibilidad; que los Decretos acusados no permiten un tiempo que permita a las EPS decidir si adecuan o no su estructura financiera para entrar a efectuar las reservas t�cnicas, constituir el patrimonio m�nimo exigido, ni modificar las inversiones que han efectuado con base en las normas que reglamentaban la actividad.

Anotan que se viola el art�culo 84 de la Constituci�n Pol�tica, porque los Decretos acusados imponen condiciones y requisitos adicionales para el desarrollo de la actividad de aseguramiento de la salud.

3. Falta de competencia, porque el art�culo 180 de la Ley 100 de 1993, �nicamente asigna competencia para fijar el margen de solvencia que deben acreditar peri�dicamente las EPS y para expedir las normas que se requieran para el fiel cumplimiento de lo dispuesto en dicho art�culo, lo que no indica que se puedan ampliar los requisitos para que la Superintendencia Nacional de Salud autorice la entrada al Sistema General de Seguridad Social en Salud de entidades promotoras de salud de naturaleza p�blica, privada o mixta, ni su permanencia.

Argumentan que, por lo anterior, el Gobierno Nacional, al establecer la obligaci�n de constituir reservas t�cnicas, un capital m�nimo, un patrimonio t�cnico y limitaciones en cuanto a la inversi�n de su patrimonio, entre otras, desbord� la competencia que le se�al� el legislador, vicio que es insaneable.

4. Falsa motivaci�n, por la ausencia absoluta de antecedentes t�cnicos que soporten el 10% determinado como el factor de riesgo aplicable al margen de solvencia que deben cumplir las EPS y entidades adaptadas; que adem�s hay ausencia de antecedentes jur�dicos, es decir de norma atributiva de competencia, pues todos los requisitos impuestos por los actos acusados son adicionales a una actividad reglamentada de manera general por la Leyes 100 de 1993, 715 de 2001, 812 de 2003 y 1122 de 2007.

Que el vicio de falsa motivaci�n es evidente en los considerandos de los actos acusados, en cuanto se afirma que la actividad de las Entidades Administradoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud est� relacionada con la incertidumbre y el riesgo, asimil�ndola con la actividad de las empresas aseguradoras; que su actividad se rige por la "demanda inducida", y no por bonificaciones por no presentar reclamos, porque por el contrario, deben llamar a sus afiliados para que se acerquen a realizarse ex�menes diagn�sticos y controles constantes, con la finalidad de prevenir futuras enfermedades, luego en el aseguramiento de la salud, todos los riesgos son ciertos.

Que la diferencia entre las mencionadas actividades se hace patente en materia de "reservas", pues mientras en las aseguradoras se justifica porque la prima es anual, en salud el riesgo no se presenta porque los pagos provenientes del SGSSS, concretamente del FOSYGA, para la atenci�n de los afiliados, se reciben mensualmente y no por anticipado; que en el caso concreto de los pagos por capitaci�n con las IPS, la reserva tiene menos sentido, pues la sufraga el costo de atenci�n de los afiliados mucho antes de que el FOSYGA compense y gire a su favor los recursos que se supone deben financiar esta actividad, lo que evidencia que son las EPS las que financian el SGSSS.

Que el anterior comentario aplica en relaci�n con las inversiones de las reservas, pues de conformidad con el Estatuto Org�nico del Sistema Financiero, el patrimonio de las compa��as de seguros es de libre inversi�n, y solo se descuenta el valor de las inversiones de capital en otras aseguradoras, para evitar que con los mismos recursos se acredite solvencia en dos entidades aseguradoras.

Explic� que en lo que respecta al descuento en inversiones en infraestructura de salud que consagran los actos acusados, tal disposici�n es ajena a un r�gimen de solvencia y pretende, por el contrario, limitar la gesti�n de las EPS en la b�squeda de reducci�n de costos que redunden en beneficios para los usuarios y el propio SGSSS; que adem�s, esta materia ya hab�a sido regulada de manera general por el art�culo 15 de la Ley 1122 de 2007, que dispone que las EPS no podr�an contratar, directamente o a trav�s de terceros, con sus propias IPS m�s del 30% del valor del gasto en salud.

Que lo anterior indica que mediante los actos demandados, se impusieron requisitos adicionales en materias reguladas por la Ley, con una motivaci�n errada.

5. Desviaci�n de poder y fraude a la Ley, porque a�n suponiendo que el Gobierno Nacional tuviera la competencia para expedir las disposiciones acusadas, �stas se orientaron hacia fines distintos de aquellos consagrados por las normas que regulan el funcionamiento del SGSSS, tales como, pretender someter a las EPS y dem�s entidades encargadas de la prestaci�n del servicio de salud y seguridad social al mismo r�gimen de inversi�n y solvencia de entidades financieras. Se�ala que la financiaci�n del sistema no corresponde a la EPS, pues para ello se han establecido las cotizaciones y los aportes estatales para atender los eventos incluidos en el POS y recibe como contraprestaci�n, no las cotizaciones del SGSSS ni las transferencias estatales, sino las UPC que corresponden a sus afiliados, recursos que llegan a la EPS cuando los servicios asistenciales a sus afiliados ya han sido prestados.

Mencionan que un sistema contable eficiente y un procedimiento simple pero oportuno de monitoreo que permita controlar las deficiencias de la relaci�n de solvencia, resultar�a suficiente para garantizar que las EPS puedan seguir atendiendo a sus afiliados como lo han venido haciendo; que no es cierto que las EPS manejen niveles importantes de liquidez que obligue a definir estrictamente su r�gimen de reservas e inversiones, y lo cierto es que, por cuenta de la tardanza y tr�mites engorrosos del Fosyga en los giros de compensaci�n y en los recobros de tutelas y CTC, han tenido que acudir masivamente al sistema financiero para cubrir las deficiencias de liquidez que el propio Estado ha propiciado.

- El art�culo 1� de la Ley 962 de 2005, por la cual se dictan normas sobre racionalizaci�n de tr�mites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones p�blicas o prestan servicios p�blicos, que dispone el principio de reserva legal de permisos, licencias o requisitos.

- El Estatuto Org�nico del Sistema Financiero, porque son �stas las normas que definen quienes son inversionistas institucionales, y aunque las normas acusadas no se�alan que las EPS lo sean, s� les impone un r�gimen restrictivo de inversiones como si estuvieran captando ahorro del p�blico.

- La Ley 1122 de 2007, en cuanto las disposiciones acusadas exigen constituir una reserva t�cnica sobre los contratos de capitaci�n cuando �sta se�al� que en esos casos las EPS deb�an pagar por anticipado.

- Se establece una doble deducci�n por p�rdidas acumuladas, puesto que el art�culo 6� del Decreto 574 de 2007, se�ala que el patrimonio t�cnico de las EPS y Entidades Adaptadas corresponde a la sumatoria del patrimonio t�cnico primario y del secundario, y el ordinal d) del numeral 1� del mismo art�culo expresa que el patrimonio primario incluye, entre otros conceptos, "las utilidades no distribuidas netas de p�rdidas acumuladas", lo que significa que para determinar el patrimonio t�cnico primario se deben acumular las utilidades no distribuidas, pero se restan de este concepto las p�rdidas acumuladas, y por otra parte el ordinal a) del numeral 2� del mismo art�culo 6� dispone que para determinar el patrimonio t�cnico primario se deben deducir las p�rdidas de ejercicios anteriores y las del ejercicio en curso, netas de utilidades, esto es, las p�rdidas acumuladas, otra vez, lo cual resulta antit�cnico de las disposiciones, pues ordenan una doble deducci�n de las p�rdidas acumuladas: primero, de manera indirecta, al restarlas de las utilidades no distribuidas, es decir de un concepto que suma en la determinaci�n del patrimonio, y segundo, de manera directa, al restarlas al patrimonio t�cnico, como deducci�n.

El Ministerio de la Protecci�n Social[2] se opuso a las pretensiones de la demanda. Considera que como extensi�n del Estado Social de Derecho a trav�s del modelo desarrollado a partir de la Ley 100 de 1993, se reconoce que tanto la salud como la seguridad social en salud son servicios p�blicos de car�cter esencial, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado, y por ello la Constituci�n Pol�tica ordena la intervenci�n, pudi�ndose establecer limitaciones razonables y proporcionales teniendo en cuenta el principio de solidaridad, sin que se afecte la libertad de empresa, a lo que se refiere con extensos argumentos que respalda en Jurisprudencia Constitucional y Contencioso Administrativa.

Expresa que a las EPS se les exige la cualificaci�n y especializaci�n necesarias mediante un proceso de habilitaci�n por medio del cual acrediten que pueden cumplir con la funci�n esencial de garant�a, en la medida en que tienen como finalidad la prestaci�n de los servicios de salud a sus afiliados y la administraci�n id�nea de recursos p�blicos, por expresa delegaci�n del Estado; que su funci�n b�sica, de conformidad con el art�culo 177 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art�culo 14 de la Ley 1122 de 2007, es garantizar, directa o indirectamente, la prestaci�n del Plan Obligatorio de Salud a los afiliados.

Trajo a colaci�n Jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la cual la Corporaci�n ha expresado que las Entidades Promotoras de Salud son las responsables de la afiliaci�n, el registro y la carnetizaci�n de los afiliados, as� como del recaudo de sus cotizaciones por delegaci�n del Fondo de Solidaridad y Garant�a, de la administraci�n de recursos y de la contrataci�n de los servicios para que se brinde el Plan Obligatorio de Salud a sus afiliados, por lo que la oferta de salud corresponde a estas entidades[3]; que tienen una funci�n de puente entre la poblaci�n y el sistema de seguridad social, garantizando la afiliaci�n y cobertura del servicio en un primer momento y luego estableciendo los mecanismos necesarios para la atenci�n integral, eficiente, oportuna y de calidad, con las IPS[4].

Que el art�culo 23 de la Ley 1122 de 2007 se�ala que las EPS del R�gimen contributivo y subsidiado deber�n atender con la celeridad y la frecuencia que requiera la complejidad de las patolog�as de los usuarios del mismo y que las citas m�dicas deben ser fijadas con la rapidez que requiere un tratamiento oportuno por parte de la EPS, en aplicaci�n de los principios de accesibilidad y calidad correspondiente.

1. Sobre la supuesta falsa motivaci�n que los actores le endilgan a los actos acusados, se�al� que los proyectos estuvieron fijados en el sitio web del Ministerio de la Protecci�n Social durante el mes de septiembre de 2006 y varios actores interesados a t�tulo individual y colectivo, a trav�s de ACEMI, entidad gremial mayoritaria del sector involucrado, acudieron al Ministerio, consultaron el estudio correspondiente, discutieron su motivaci�n, pertinencia, alcance e implicaciones.

Que anexa el estudio actuarial correspondiente, con el que se pudo demostrar que el impacto para el sector no supera los $400.000�000.000 para ning�n a�o entre el 2004 y el 2007, con base en los estados financieros reportados por las entidades a la Superintendencia Nacional de Salud; que se incluye tambi�n el �ltimo c�lculo practicado antes de la promulgaci�n de la normativa.

Que si al total obtenido se le resta el d�ficit del Instituto de Seguro Social el impacto se reduce ostensiblemente; que por otra parte, debe tenerse en cuenta que por los incentivos impl�citos, como la reducci�n del requerimiento patrimonial por participaci�n en c�maras de compensaci�n de riesgos o la contrataci�n de un reaseguro efectivo, este monto total ser�a a�n menor, por lo que la parte actora no puede afirmar que con la norma se espere que las EPS financien el Sistema con recursos propios, porque lo evidente es que las entidades que ingresen al sistema deben acreditar unas m�nimas condiciones financieras de operaci�n y de solvencia, que deben ser previas al inicio de su ejercicio y mantenerse en el tiempo, tal y como lo exige la Ley 100 de 1993.

2. Sobre la presunta infracci�n de normas superiores, se refiri� en los siguientes t�rminos:

- Supuesta violaci�n del principio de confianza leg�tima y de reserva legal. Indica que las EPS act�an a manera de agentes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, como delegatarios del Estado al proveer el servicio p�blico de salud bajo el modelo de aseguramiento definido mediante la Ley 100 de 1993, lo que supone recibir una prima anual (UPC) pagada en doceavas mensuales, destinadas a la gesti�n y prestaci�n del Plan Obligatorio de Salud.

Que de acuerdo con lo indicado por la Corte Constitucional, la UPC o prima anual por usuario afiliado, que se le reconoce a cada EPS corresponde a recursos p�blicos, cuya correcta utilizaci�n y respaldo deben ser demostrados por los autorizados, m�xime cuando es una operaci�n de negocio de las conocidas como "de ciclo inverso", es decir, que primero se recibe el ingreso y luego se paga la atenci�n derivada de la ocurrencia incierta, en cuanto a la magnitud de la p�rdida de salud y el costo eventual para recuperarla.

Que la esencia de la regulaci�n es garantizar la estabilidad y solidez o solvencia de las entidades que conforman el sector, desestimulando pr�cticas imprudentes, como la excesiva exposici�n a riesgos propios de su actividad; que ante la exposici�n a eventos inciertos, a�n dentro del POS, y el hecho de que se puedan presentar unas desviaciones significativas sobre los valores esperados, la solvencia constituye un segundo nivel de seguridad despu�s del sistema de evaluaci�n y gesti�n de riesgos propio de las entidades; que no se pretende que los recursos patrimoniales que garantizan la solvencia se utilicen para el giro habitual del negocio, sino solo que est�n disponibles para cubrir variaciones inesperadas en �ste, que puedan llegar a afectar su funcionamiento o viabilidad futura.

Aduce que la Corte Constitucional ha considerado que el adecuado flujo de recursos, como el pago de los servicios m�dicos prestados, constituye un elemento esencial en el sistema; que a partir del reconocimiento de que el Estado tiene una facultad amplia de intervenir la actividad econ�mica de los particulares en el sistema de salud y que �stos a su vez tienen un derecho a la libertad de empresa que no es absoluto; la intervenci�n estatal necesariamente debe llevarse a cabo por ministerio de la ley; no puede afectar el n�cleo esencial de la libertad de empresa; debe obedecer a motivos suficientes que justifiquen la limitaci�n de la referida garant�a; debe obedecer al desarrollo de principios constitucionales espec�ficos del �mbito de la salud como la solidaridad, la universalidad y la eficiencia y respetar el principio de proporcionalidad que limita el margen de intervenci�n estatal cuando esta afecta derechos[5].

Que en el caso concreto no se limita la libertad econ�mica, porque: i) el plazo de cinco d�as para el pago anticipado del 50% de las facturas se encuentra previsto en la Ley 1122 de 2007, art�culo 13, literal d, ii) �ste supone la existencia de un contrato entre la EPS y la IPS suscrito de manera aut�noma entre las partes y en el cual pueden disponer de las condiciones que consideren convenientes por ejemplo, para la definici�n de cl�usulas, que busquen asegurar que el costo de los servicios facturados sea real y transparente y provean mecanismos para verificar de manera pr�ctica que ello sea as�. Luego, el n�cleo de la libertad econ�mica es preservado y los particulares pueden acordar cl�usulas para regular sus relaciones; la norma fue proferida en el marco de una reforma al sector salud iii) dirigida a mejorar la prestaci�n de los servicios a los usuarios del sistema de salud, seg�n art�culo 1� de la Ley 1122 de 2007, lo cual es un fin del Estado y una obligaci�n en el �mbito de la salud, de conformidad con la Constituci�n Pol�tica; que iv) garantiza el flujo de recursos hacia las Instituciones Prestadoras de Servicios, promueve el mejoramiento de la prestaci�n de los servicios de salud, lo cual redunda en la protecci�n de los usuarios y en la posibilidad de brindar atenci�n adecuada a las personas, con lo que se desarrollan principios espec�ficos del �mbito de la salud, como la solidaridad y la eficiencia, al permitir una mejor utilizaci�n de los recursos financieros disponibles y el beneficio de los usuarios del sistema; que la finalidad primordial es asegurar el goce efectivo del derecho a la salud por parte de los usuarios, ya que el flujo de los recursos hacia las IPS es necesario para que �stas puedan atender adecuadamente a sus pacientes; y, vi) que la medida es proporcional, seg�n los par�metros definidos por la Corte Constitucional, ya que se trata de proteger los derechos de los usuarios, al garantizar un flujo continuo de recursos para los prestadores del servicio de salud, sin afectar excesivamente la libertad econ�mica de las EPS, ya que �stas pueden en todo caso, elegir las IPS con las que contratan, escoger la modalidad de contrataci�n, fijar cl�usulas que busquen asegurar que el costo de los servicios facturados sea real y objetar y glosar las facturas que presenten las IPS, entre otros, y que adem�s el pago del saldo est� sujeto al flujo de recursos desde las entidades territoriales hacia las EPS, en el r�gimen subsidiado.

Anota que para el pago de las operaciones regulares, se prev�n las reservas t�cnicas, las que son constituidas con cargo a los resultados del ejercicio como cuentas del pasivo, que se constituyen a trav�s del gasto para cubrir la obligaci�n que puede emerger por un contrato suscrito, por una autorizaci�n emitida, una factura presentada o eventos ocurridos no avisados; que al ser gasto y de acuerdo con el Decreto n�m. 2649 de 1993, sobre normas contables, la constituci�n de estas reservas disminuye las utilidades del ejercicio y, por tanto, afectan el valor del patrimonio en sentido negativo. Que en consecuencia, los Decretos n�m. 574 y 1698 de 2007, no incurren en doble contabilizaci�n, como lo afirma la parte actora.

Que en caso de existir alguna duda sobre el car�cter de operaci�n del aseguramiento en salud, donde son propios los criterios de incertidumbre y riesgo, debe tenerse en cuenta lo que al respecto dispone la Ley 1122 de 2007, en su art�culo 14, sobre la organizaci�n del aseguramiento; que la parte actora desconoce que de la incertidumbre y el riesgo que enfrentan las EPS y de la presencia de incentivos y controles adecuados, dependen los derechos fundamentales a la vida y a la salud, y que la garant�a del derecho que tienen los afiliados es inseparable de su idoneidad y solvencia financiera.

Anota que el car�cter y naturaleza del Sistema, conduce a admitir la interrelaci�n existente y a exigir de cada uno de los actores la solidez necesaria para garantizar el acceso a la salud de los ciudadanos.

- Frente a la supuesta violaci�n de normas superiores en relaci�n con el patrimonio de las entidades, se�ala que los actos demandados simplemente pretenden garantizar la disponibilidad de recursos del aseguramiento en salud, evitando que con estos mismos recursos se apalanquen otros negocios, cada uno con su propio nivel de riesgos, los cuales deben gozar de su respaldo individual, por lo que una vez cubierto este requerimiento y con base en su propio patrimonio, las entidades pueden realizar las inversiones que estimen pertinentes.

Que no se contrar�a lo establecido en la Ley 1122 de 2007, art�culo 15, respecto de las inversiones de capital, ya que lo que limita la norma es la "contrataci�n" con prestadores propios o subordinados preservando la competencia y la eficiencia.

Considera que tampoco se viola la Ley 1122, art�culo 13, porque los Decretos al ordenar una reserva t�cnica proporcional al monto de los contratos de capitaci�n, cumplen la Ley en cuanto ordenan su pago anticipado en un 100%, y precisamente, cubren la posibilidad de que el pago no se realice, pero se garantice la disponibilidad de los recursos necesarios para hacerlo.

- Sobre la supuesta falta de competencia, asevera que el Gobierno Nacional s� la tiene para establecer un r�gimen de habilitaci�n financiera de las EPS y EOC, de conformidad con el art�culo 42 de la Ley 715 de 2001, que dispone que corresponde a la Naci�n la direcci�n del sector salud y del SGSSS y el ejercicio de competencias, entre ellas la se�alada en el numeral 10�, esto es, definir en el primer a�o de vigencia de dicha Ley el Sistema �nico de Habilitaci�n de las EPS, IPS y de otras instituciones que manejen recursos del Sistema, mandato que se cumpli� mediante la expedici�n del Decreto 2309 de 2002, derogado por el Decreto 1011 de 2006, art�culo 6�, el cual define en qu� consiste el Sistema �nico de Habilitaci�n, cuyo objeto es dar seguridad a los usuarios frente a los potenciales riesgos asociados a la prestaci�n de servicios y es de obligatorio cumplimiento.

Que por su parte, el art�culo 180 de la Ley 100 de 1993, establece entre los requisitos para que la Superintendencia Nacional de Salud autorice como EPS, que �sta disponga de una organizaci�n administrativa y "financiera" que permita "acreditar la capacidad t�cnica y cient�fica necesaria para el correcto desempe�o de sus funciones" y "acreditar peri�dicamente el margen de solvencia que asegure la liquidez y solvencia de la entidad promotora de salud, que ser� fijado por el Gobierno Nacional"; que lo anterior demuestra que es relevante que el Sistema �nico de Habilitaci�n es la protecci�n de los usuarios.

Que las EPS manejan riesgos de mediano y largo plazo, porque la afiliaci�n al Sistema es obligatoria y en el caso de los empleados corresponde al empleador; que si bien la prima que se paga tiene car�cter anual, los beneficios de la afiliaci�n no se extinguen al cumplirse este per�odo, tanto as� que el art�culo 14, numeral h) de la Ley 1122 de 2007, dispone que no habr� per�odos m�nimos de cotizaci�n o periodos de carencia superiores a 26 semanas en el r�gimen contributivo y que a los afiliados se les contabilizar� el tiempo de afiliaci�n en el R�gimen Subsidiado o en cualquier EPS del R�gimen Contributivo, para efectos de los c�lculos de los per�odos de carencia; que entonces, de darse la esperada permanencia de los usuarios en las entidades, permitiendo reducir sus costos de comercializaci�n, mejorando el conocimiento de sus riesgos, permitiendo la gesti�n adecuada de sus riesgos, etc., se ven abocadas a prever el comportamiento de sus riesgos individuales y colectivos con una perspectiva mayor a un a�o.

- Sobre el supuesto desv�o de poder, considera que la medida goza de una s�lida sustentaci�n t�cnica y jur�dica y no tiene otro prop�sito que el de garantizar las condiciones de operaci�n de uno de los principales actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, medida que resulta proporcional frente al valor jur�dico que protege.

El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, en su vista de fondo se muestra partidario de que se acceda a la pretensi�n de nulidad de los art�culos 4� y 6� a 17 del Decreto 574 de 2007 y los art�culos 2� a 7� del Decreto 1698 de 2007 que modificaron o sustituyeron disposiciones de aquel, porque violaron normas superiores y por falta de competencia del Ejecutivo para su expedici�n, al igual que de la expresi�n "10%" de la disposici�n contenida en el art�culo 1� del Decreto 1698 de 2007, por falta de motivaci�n.

Las normas acusadas son los Decretos n�ms. 574 de 2 de marzo de 2007, "por el cual se definen y adoptan las condiciones financieras y de solvencia del Sistema �nico de Habilitaci�n de Entidades Promotoras de Salud del R�gimen Contributivo y Entidades Adaptadas", y 1698 de 16 de mayo de 2007, "Por el cual se modifica el Decreto 574 de 2007 que define las condiciones financieras y de solvencia del Sistema �nico de habilitaci�n de Entidades Promotoras de Salud del R�gimen Contributivo y Entidades Adaptadas", expedidos por el Gobierno Nacional.

Se plantean los cargos de violaci�n de normas superiores de rango constitucional, porque los actos establecen requisitos adicionales a los se�alados por el Legislador, para la autorizaci�n de las Empresas Promotoras de Salud, para lo cual el Gobierno no ten�a competencia, pues solamente le correspond�a fijar el margen de solvencia; porque solamente el legislador puede expedir normas para el ejercicio de las funciones de inspecci�n y vigilancia de conformidad con el art�culo 150 numeral 8� de la Constituci�n Pol�tica; por limitar la libertad econ�mica de las EPS, lo que solo era competencia del Legislador; por transgredir el principio de confianza leg�tima, vulnerando situaciones consolidadas de EPS que efectuaron inversiones leg�timas y creando condiciones y requisitos adicionales para el desarrollo de la actividad de aseguramiento en salud.

Tambi�n se plantean cargos por violaci�n de normas legales, porque de conformidad con el art�culo 180 de la Ley 100 de 1993, el Gobierno Nacional solo ten�a facultad para fijar el margen de solvencia que deben acreditar peri�dicamente las EPS y para determinar un capital social o Fondo Social m�nimo que garantice la viabilidad econ�mica y financiera de la Entidad,; por desv�o de poder y por falsa motivaci�n por ausencia de antecedentes que soporten el 10% determinado como factor de riesgo aplicable al margen de solvencia que deben cumplir las EPS.

As� pues, los cargos pueden resumirse en que el Gobierno Nacional, excedi� la potestad reglamentaria, porque mediante los actos acusados estableci� requisitos adicionales a los establecidos en la Ley, para que la Superintendencia Nacional de Salud autorice el servicio a las Entidades Promotoras de Salud y �stas puedan permanecer.

en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las contenidas en el numeral 11 del art�culo 189 de la Constituci�n Pol�tica, elart�culo 180 de la Ley 100 de 1993 y el art�culo 42 numeral 10 de la Ley 715 de 2001,

ART�CULO 1�. DEFINICIONES. Para efectos del presente decreto los siguientes t�rminos tendr�n los significados aqu� consignados:

Patrimonio T�cnico: Sumatoria de los valores patrimoniales definidos en el presente decreto. Est� constituido por el patrimonio t�cnico primario y el patrimonio t�cnico secundario. Este �ltimo computa hasta por el valor determinado para el primero.

Margen de Solvencia: Diferencia positiva que como m�nimo debe haber entre el nivel de activos y las obligaciones de una entidad, tendiente a garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por esta, aun en condiciones adversas de la actividad econ�mica.

Reservas T�cnicas: Monto registrado en el pasivo que refleja las obligaciones presentes, y las que razonablemente pueden preverse en el futuro, dentro de los contratos y compromisos del R�gimen Contributivo de Salud.

ART�CULO 2�. HABILITACI�N FINANCIERA. La habilitaci�n financiera necesaria para la entrada y permanencia de las Entidades Promotoras de Salud del R�gimen Contributivo y las Entidades Adaptadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud, exige acreditar y mantener permanentemente el capital m�nimo que se establezca y cumplir el r�gimen de solvencia que se se�ala en el presente decreto.

La aplicaci�n de lo establecido en este decreto se entiende dentro de los l�mites y obligaciones que regulan la actividad previstos en la Ley 100 de 1993, la Ley 1122 de 2007 y dem�s normas que la modifiquen, adicionen o reglamenten.

PAR�GRAFO. El presente decreto tambi�n se aplica a las EPS ind�genas en aquellos aspectos no regulados expresamente por la Ley 691 de 2001.

ART�CULO 3o. CAPITAL M�NIMO. Para la habilitaci�n financiera una Entidad Promotora de Salud del R�gimen Contributivo o Entidad Adaptada deber� acreditar y mantener un capital m�nimo de 10.000 Salarios M�nimos Legales Mensuales Vigentes. Este capital m�nimo corresponder� al capital suscrito y pagado al inicio de las operaciones o a las partidas equivalentes, de conformidad con su naturaleza jur�dica, en el caso de las Entidades P�blicas, Cooperativas, Entidades del Sector Solidario y Cajas de Compensaci�n Familiar,

PAR�GRAFO PRIMERO. La Superintendencia Nacional de Salud instruir� a sus entidades vigiladas respecto a las partidas contables equivalentes al capital suscrito y pagado aplicables para el cumplimiento del presente art�culo, seg�n su naturaleza jur�dica.

PAR�GRAFO SEGUNDO. Para efectos de este decreto, si una entidad participa de la administraci�n de los reg�menes contributivo y subsidiado simult�neamente, deber� acreditar el capital suscrito y pagado o las partidas equivalentes de conformidad con su naturaleza jur�dica, correspondiente al R�gimen Contributivo en forma independiente.

PAR�GRAFO TERCERO. Las Cajas de Compensaci�n Familiar que tengan programa de Entidad Promotora de Salud y/o de Administradora de R�gimen Subsidiado deber�n separar contablemente un patrimonio asignado con el fin de cumplir con lo se�alado en el presente art�culo, con recursos destinados exclusivamente a respaldar la operaci�n de Aseguramiento en Salud del R�gimen Contributivo, en desarrollo de las instrucciones contables que para el efecto expidan las Superintendencias correspondientes.

PAR�GRAFO CUARTO. El cumplimiento del requisito de capital m�nimo de 10.000 SMLMV se aplica en forma concordante con el mantenimiento de un patrimonio t�cnico m�nimo definido seg�n el margen de solvencia. Lo anterior significa que si de la aplicaci�n del correspondiente margen de solvencia previsto en el art�culo 5o del presente decreto resulta una exigencia patrimonial m�s alta que la de aplicar el criterio de capital m�nimo, primar� el requerimiento de margen de solvencia.

ART�CULO 4�. R�GIMEN DE SOLVENCIA. El r�gimen de solvencia es el conjunto de disposiciones que propenden por un prudente manejo de los recursos financieros y de los riesgos inherentes a la actividad de las Entidades Promotoras de Salud del R�gimen Contributivo y Entidades Adaptadas, de conformidad con lo se�alado en el presente decreto. Dicho r�gimen comprende: el cumplimiento del monto m�nimo establecido para el margen de solvencia; la constituci�n y mantenimiento de las reservas t�cnicas, seg�n la metodolog�a que se se�ala m�s adelante; y la inversi�n de estas reservas en los instrumentos que se determinan en el presente decreto que garantizan la diversificaci�n del riesgo de las inversiones, cuya contrapartida en el pasivo son las reservas t�cnicas.

Tambi�n dichor�gimen incluye los controles de solvencia, que corresponde a las acciones que tomar� la Superintendencia Nacional de Salud, de conformidad con las normas que regulan la materia, frente a situaciones que incrementen la exposici�n de las entidades a los riesgos inherentes a su actividad, y cuyo prop�sito ser� el de evitar que las entidades entren en situaci�n de insolvencia o quebranto patrimonial, o que se agraven estas circunstancias.

ART�CULO 5�. MONTO DEL MARGEN DE SOLVENCIA. Las Entidades Promotoras de Salud del R�gimen Contributivo y las Entidades Adaptadas deben mantener en todo momento y acreditar ante la Superintendencia Nacional de Salud, un monto de patrimonio t�cnico superior al monto de margen de solvencia, calculado de acuerdo con la siguiente metodolog�a:

Los ingresos operacionales anualizados del R�gimen Contributivo derivados de la UPC, como resultado de multiplicar los numerales 1 y 2 siguientes:

1. N�mero de afiliados promedio de los �ltimos 12 meses, activos y suspendidos, como consta en la Base de Datos �nica de Afiliados correspondientes a la respectiva entidad.

2. UPC anual promedio de la respectiva entidad, resultado de multiplicar la UPC mensual promedio para los �ltimos doce periodos compensados por 12.

Los ingresos operacionales anualizados del R�gimen Contributivo se multiplicar�n por un factor de riesgo de 12%.

El valor obtenido en el inciso anterior nunca podr� ser inferior a 0,9 (90%). La deducci�n por concepto de siniestros reconocidos solamente ser� aplicable en casos en que se demuestre una transferencia real del riesgo de la entidad a un tercero asegurador legalmente autorizado para operar en el pa�s.

PAR�GRAFO. Las entidades que a la entrada en vigencia del presente decreto presenten defectos en el margen de solvencia, podr�n alcanzar el monto determinado en el presente art�culo, ajustando el valor del factor de riesgo definido en el 12%, de manera gradual, comenzando con un 7% para el primer a�o contado a partir de la entrada en vigencia del presente decreto, con un 8% para el segundo a�o, con un 9% para el tercer a�o, con un 10% para el cuarto a�o, con un 11% para el quinto a�o y con el 12% para el a�o sexto y siguientes.

ART�CULO 6�. C�LCULO DEL PATRIMONIO T�CNICO. El patrimonio t�cnico de las Entidades Promotoras de Salud del R�gimen Contributivo y Entidades Adaptadas ser� el resultante de la suma del patrimonio t�cnico primario y secundario en los t�rminos se�alados a continuaci�n:

e) El valor total de los dividendos decretados en acciones por la �ltima asamblea ordinaria de accionistas;

f) En el caso de entidades de car�cter p�blico se incluir�n en este rubro las garant�as y las apropiaciones del Presupuesto General de la Naci�n, que expidan el Gobierno Nacional y que tengan como efecto final ser fuente de pago para la atenci�n de sus obligaciones.

2. Deducciones del patrimonio t�cnico primario. Para establecer el valor final del patrimonio t�cnico primario se deducen los siguientes valores:

a) Las p�rdidas de ejercicios anteriores y las del ejercicio en curso, netas de utilidades.

b) El valor de las inversiones de capital realizadas en entidades cuyo objeto sea diferente al aseguramiento o a la prestaci�n de servicios de salud;

c) Las inversiones en infraestructura destinadas o usadas para la prestaci�n de servicios de salud de forma directa o indirecta, seg�n la siguiente gradualidad: un 15% de las inversiones para el primer a�o de vigencia, 28% para el segundo, 41% para el tercero, 54% para el cuarto, 67% para el quinto, 80% para el sexto, 93% para el s�ptimo y y 100% para s�ptimo y siguientes.

c) Las valorizaciones de activos fijos utilizados en el giro ordinario de los negocios y el cincuenta por ciento (50%) de las valorizaciones de los dem�s activos contabilizados. No se computar�n las valorizaciones generadas en inversiones realizadas en entidades del sector salud u otros sectores;

d) La valorizaci�n de inversiones cuyo objeto sea diferente al aseguramiento o a la prestaci�n de servicios de salud;

e) Las utilidades no distribuidas de ejercicios anteriores, y las del ejercicio en curso, en el monto no computable en el capital primario.

4. Valor computable del patrimonio t�cnico secundario. El valor m�ximo computable del patrimonio t�cnico secundario es la cuant�a total del patrimonio t�cnico primario de la respectiva entidad.

PAR�GRAFO 1�. La Superintendencia Nacional de Salud instruir� a las entidades sometidas a su vigilancia y control respecto de las partidas contables equivalentes a las se�aladas en el presente art�culo, en el caso de las entidades p�blicas, cooperativas, entidades del sector solidario o cajas de compensaci�n familiar.

PAR�GRAFO 2�. A partir de la fecha de vigencia del presente decreto solo podr�n realizarse nuevas inversiones en aquellos activos se�alados en el literal c) del numeral 2o del presente art�culo, una vez satisfecho el monto del margen de solvencia previsto como m�ximo exigido, una vez concluido el per�odo de transici�n establecido en el par�grafo del art�culo 5o del presente Decreto.

ART�CULO 7�. CONSTITUCI�N DE RESERVAS T�CNICAS. Las Entidades Promotoras de Salud del R�gimen Contributivo y Entidades Adaptadas, tienen la obligaci�n de calcular, constituir y mantener reservas t�cnicas, de conformidad con las reglas establecidas en el presente decreto.

Las reservas t�cnicas son cuentas del pasivo, se constituyen a trav�s del gasto, de acuerdo con las normas contables y disminuyen las utilidades del ejercicio.

ART�CULO 8�. RESERVAS POR CONSTITUIR. Las Entidades Promotoras de Salud del R�gimen Contributivo y Entidades Adaptadas deber�n constituir, como m�nimo, las siguientes reservas:

1. Reserva t�cnica para autorizaciones de servicio: Reserva equivalente al 100% de todos los servicios de salud autorizados y no cobrados, hasta por un plazo de 12 meses o hasta que, transcurridos m�nimo cuatro meses de la emisi�n de la autorizaci�n, obre en su poder constancia de que no se caus� el servicio. Cumplido el plazo, se liberar� la reserva en caso de no existir la respectiva factura o cuenta de cobro. Esta se constituir� teniendo en cuenta la totalidad de componentes que integran el servicio de salud autorizado, considerando el promedio hist�rico del �ltimo a�o del monto pagado por el o los servicios incluidos en la autorizaci�n emitida.

En el caso de contratos por capitaci�n, se deber� constituir esta reserva, dentro de los primeros cinco d�as de cada mes, por un monto equivalente a un mes de vigencia del contrato. Los pagos se har�n con cargo a la reserva constituida.

2. Reserva t�cnica para servicios cobrados: En el momento que se presenten facturas al cobro, las entidades deber�n constituir una reserva por el 100% del monto cobrado. Una vez constituida esta reserva, se liberar� la correspondiente a servicios autorizados, si esta se ha constituido respecto del servicio facturado. En el caso de que la factura presentada sea mayor que el valor reservado en el momento de la autorizaci�n del servicio, el valor de la reserva para servicios cobrados ser� el correspondiente a la cuenta de cobro o factura. En caso de que no hubiese correspondido constituir la reserva para autorizaci�n de un servicio a la que se refiere el numeral anterior, y se presente una factura de cobro, la reserva se constituir� por el valor de la cuenta de cobro o factura. Esta reserva se liberar� una vez se extinga la obligaci�n correspondiente a la factura.

3. Reserva para eventos ocurridos no avisados: Corresponde al total estimado de recursos necesarios para cubrir el monto de los eventos que habiendo ocurrido, no han sido avisados a la entidad.

Esta deber� ser constituida al fin de cada ejercicio anual, con base en el promedio simple del valor de los servicios prestados que habiendo ocurrido en otro ejercicio contable, fueron avisados en cada uno de los tres a�os anteriores, como eventos ocurridos no avisados.

4. Otras Reservas: Cuando de los an�lisis y mediciones realizados se determinen p�rdidas probables y cuantificables, se reflejar�n en los estados financieros mediante la constituci�n de la reserva correspondiente.

PAR�GRAFO 1�. La din�mica de constituci�n y liberaci�n de las reservas se�aladas en los numerales 1, 2 y 3 ser� determinada en lo pertinente por la Superintendencia Nacional de Salud.

PAR�GRAFO 2�. La reserva para eventos ocurridos no avisados de que trata el numeral 3o del presente art�culo, durante los tres (3) primeros a�os siguientes al inicio de la vigencia del presente decreto se constituir� al fin de cada ejercicio anual, con base en el monto del valor de los servicios prestados que habiendo ocurrido en otro ejercicio contable, fueron pagados en el a�o inmediatamente anterior.

PAR�GRAFO 3�. La constituci�n de las reservas de que trata el presente art�culo tendr� un plazo de ajuste de un (1) a�o contado a partir de la vigencia del presente Decreto en forma lineal mensual.

ART�CULO 9�. R�GIMEN DE INVERSIONES. La totalidad de las reservas t�cnicas deber�n estar invertidas permanentemente y denominadas en moneda nacional, en los siguientes instrumentos:

1. T�tulos de deuda p�blica interna; emitidos o garantizados por la Naci�n.

3. T�tulos emitidos o garantizados por el Fondo de Garant�as de Instituciones Financieras, Fogaf�n.

4. T�tulos de renta fija emitidos, aceptados, garantizados o avalados por entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, incluyendo bonos obligatoria u opcionalmente convertibles en acciones.

5. Bonos y t�tulos hipotecarios emitidos en desarrollo de la Ley 546 de 1999 y otros t�tulos de contenido crediticio derivados de procesos de titularizaci�n de cartera hipotecaria.

6. Derechos o participaciones en fondos comunes ordinarios administrados por sociedades fiduciarias.

7. Dep�sitos en cuentas corrientes y cuentas de ahorro. Para este prop�sito se deducir�n los descubiertos en cuenta corriente.

Las calificaciones de riesgo de las emisiones de los t�tulos y de los fondos de las inversiones de que trata el presente art�culo deben ser al menos DP1 o AA, seg�n sea el caso y cuando tal calificaci�n sea aplicable al rubro.

En el caso de inversiones en certificados de dep�sito a t�rmino u otros instrumentos representativos de captaciones de intermediarios financieros la calificaci�n de riesgo bancario de la entidad debe ser superior a A o su calificaci�n de deuda de largo y corto plazo, al menos A/DP-1.

Las inversiones no podr�n estar representadas en t�tulos, derechos o participaciones en su casa matriz, subsidiarias de �sta, y en general en entidades o empresas vinculadas por propiedad o control.

ART�CULO 10�. LIMITES GLOBALES. Los porcentajes m�ximos de inversi�n para cada numeral mencionado en el art�culo anterior ser�n:

1. Para cada uno de los numerales 1, 2 y 3 hasta un 70% del total de inversiones.

ART�CULO 11�. LIMITES INDIVIDUALES. Con excepci�n de los t�tulos emitidos o garantizados por la Rep�blica de Colombia, la exposici�n respecto de cualquier emisor individual o grupo de empresas vinculadas no podr� superar el 5% del total de las inversiones.

ART�CULO 12�. CONDICIONES DE MADURACI�N. Las inversiones de las reservas deber�n cumplir con las siguientes condiciones de maduraci�n:

1. La maduraci�n promedio del portafolio de las inversiones de las reservas deber� ser como m�ximo de ocho meses.

2. En los dos primeros a�os de aplicaci�n del presente decreto, al menos el 30% del portafolio deber� tener una maduraci�n promedio de m�ximo 1 mes.

3. Para los dos siguientes a�os, al menos el 20% del portafolio deber� tener una maduraci�n promedio de m�ximo 1 mes.

4. A partir del quinto a�o, al menos el 10% del portafolio deber� tener una maduraci�n promedio de m�ximo 1 mes.

Art�culo 13�, Sistema de Indicadores de Alerta Temprana. La Superintendencia Nacional de Salud realizar� los estudios t�cnicos necesarios para determinar los indicadores financieros y de desempe�o t�cnico y administrativo, que mejor anticipen la posible falla en el manejo del riesgo o de cumplimiento de sus obligaciones por parte de las entidades vigiladas.

ART�CULO 14. CATEGOR�AS DE RIESGO. La Superintendencia Nacional de Salud establecer� categor�as de riesgo para Entidades Promotoras de Salud, del R�gimen Contributivo y Entidades Adaptadas con base en el nivel de solvencia de cada entidad y el sistema de indicadores de alerta temprana desarrollado por ella, considerando los aspectos cualitativos que miden el desempe�o administrativo y la capacidad t�cnico-cient�fica de estas entidades.

ART�CULO 15. ACCIONES CORRECTIVAS Tempranas. Para cada una de las categor�as definidas de acuerdo con lo establecido en el art�culo anterior, la Superintendencia Nacional de Salud definir� las acciones y medidas de car�cter legal que deber�n desarrollarse frente a los riesgos y debilidades detectados en cada entidad, de acuerdo con las atribuciones y funciones que la ley le ha asignado.

ART�CULO 16. INSTRUMENTOS DE CONTROL. La Superintendencia Nacional de Salud definir� los instrumentos mediante los cuales realizar� el proceso de verificaci�n del cumplimiento de lo dispuesto en el presente decreto y los informar� a las entidades vigiladas.

ART�CULO 17. PERIODICIDAD DEL CONTROL. La Superintendencia Nacional de Salud constatar� el cumplimiento de los est�ndares de permanencia en el �rea financiera de las entidades vigiladas en forma trimestral y aplicar� cuando haya lugar las sanciones previstas en la ley y en el Sistema �nico de Habilitaci�n.

- Decreto n�m. 1698 de 16 de mayo de 2007, por el cual se modifica el Decreto 574 de 2007 que define las condiciones financieras y de solvencia del Sistema �nico de Habilitaci�n de Entidades Promotoras de Salud del R�gimen Contributivo y Entidades Adaptadas:

En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las contenidas en el numeral 11 del art�culo 189 de la Constituci�n Pol�tica, y el art�culo 42 numeral 10 de la Ley 715 de 001 y en desarrollo del art�culo 180 de la Ley 100 de 1993.

"ART�CULO 5�. MONTO DEL MARGEN DE SOLVENCIA. Las Entidades Promotoras de Salud del R�gimen Contributivo y Entidades Adaptadas deben mantener en todo momento y acreditar ante la Superintendencia Nacional de Salud, un monto de patrimonio t�cnico superior al monto de margen de solvencia, calculado de acuerdo con la siguiente metodolog�a:

Los ingresos operacionales anualizados del R�gimen Contributivo derivados de la UPC, como resultado de multiplicar los numerales 1 y 2 siguientes:

1. N�mero de afiliados promedio de los �ltimos 12 meses, activos y suspendidos, como constan en la Base de Datos �nica de Afiliados correspondientes a la respectiva entidad.

2. UPC anual promedio de la respectiva entidad, resultado de multiplicar la UPC mensual promedio para los �ltimos doce periodos compensados por 12.

Los ingresos operacionales anualizados de cada r�gimen se multiplicar�n por un factor de riesgo de10%. (resalta la Sala)

La suma anterior se multiplicar� por el valor resultante de la relaci�n existente para el per�odo entre los gastos operativos totales anualizados menos el monto correspondiente a los siniestros reconocidos por un tercero asegurador a la entidad por enfermedades de alto costo o derivados de la implementaci�n de mecanismos de transferencia de riesgo de car�cter sectorial para dichas enfermedades de alto costo, sobre los gastos operativos totales del periodo, para as� obtener el monto del margen de solvencia. El valor obtenido en el inciso anterior nunca podr� ser inferior a 0,9 (90%). Este segundo instrumento ser� aplicable siempre que se constituya dentro de los 18 meses siguientes a la entrada en vigencia del presente Decreto.

La deducci�n por concepto de siniestros reconocidos solamente ser� aplicable en casos en que se demuestre una transferencia real del riesgo de la entidad a un tercero legalmente autorizado para operar en el pa�s.

Par�grafo Primero: Las entidades que a la entrada en vigencia del presente decreto registren un margen de solvencia insuficiente, podr�n alcanzar el monto determinado en este art�culo ajustando el valor del factor de riesgo definido en el 10%, de manera gradual, comenzando con un 5% para el fin del primer a�o, es decir para el treinta (30) de junio de 2008, con un 6% para el fin del segundo a�o a partir de esta fecha, con un 7% para el fin del tercer a�o, con un 8% para el fin del cuarto a�o, con un 9% para el fin del quinto a�o y con un 10% para el fin del sexto a�o y siguientes.

Par�grafo Segundo: Las EPS y entidades adaptadas tambi�n podr�n garantizar su solvencia mediante la implementaci�n de un sistema de administraci�n de riesgos, debidamente auditado y con concepto favorable

por una entidad independiente, en las condiciones que para el efecto establezca el Ministerio de la Protecci�n Social. En caso tal, el factor de riesgo aplicable ser�: 5,0% para el fin del primer a�o, 5,6% para el fin del

segundo a�o, 6,2% para el fin del tercer a�o, 6,8% para el fin del cuarto a�o, 7,4% para el fin del quinto a�o y 8,0% para el fin del sexto a�o y siguientes.

El incumplimiento de las obligaciones derivadas de la implementaci�n del sistema de administraci�n de riesgo, debidamente auditado y con concepto favorable por una entidad independiente, supone la exigencia que el margen de solvencia se cumpla de acuerdo con lo previsto en el par�grafo primero del presente art�culo. La forma en que las EPS y entidades adaptadas puedan retomar la senda definida en el inciso anterior tambi�n ser� regulada por el Ministerio de la Protecci�n Social.

Par�grafo Tercero: Aquellas entidades que obtengan autorizaci�n para el funcionamiento con posterioridad a la expedici�n del presente Decreto, deber�n cumplir con el umbral m�nimo establecido en el par�grafo 1� precedente para el a�o correspondiente al de inicio de operaciones y continuar cumpliendo la senda de ajuste prevista, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art�culo 3� del presente Decreto, respecto al capital m�nimo requerido.

Igualmente podr�n aplicar lo previsto en el par�grafo precedente, incorporando desde el momento de su creaci�n, el sistema de administraci�n de riesgos."

Art�culo 2�, Se modifica el literal c) del numeral 2 del art�culo 6� del Decreto 574 de 2007, en cual quedar� as�:

"c) Las inversiones en infraestructura destinadas o usadas para la prestaci�n de servicios de salud de forma directa o indirecta, seg�n la siguiente gradualidad: un 7% de las inversiones para el primer a�o de vigencia, 14% para el segundo, 21% para el tercero, 28% para el cuarto, 35% para el quinto, 42% para sexto, 50% para el s�ptimo y siguientes."

Art�culo 3�. Se modifica el par�grafo 2� del Art�culo 8� del Decreto 574 de 2007, el cual quedar� as�:

"Par�grafo Segundo: La reserva para eventos ocurridos no avisados de que trata el numeral 3� del presente art�culo, se constituir� al fin de cada ejercicio anual durante los tres (3) primeros a�os siguientes al inicio de la vigencia del presente Decreto, con base en el monto de los servicios prestados que, habiendo ocurrido en el ejercicio contable anterior, fueran avisados en el a�o en que se hace la reserva.

En el caso de entidades cuya operaci�n inicie con posterioridad a la entrada en vigencia del presente Decreto, durante los tres primeros a�os de operaci�n, el monto de esta reserva se determinar� aplicando a los ingresos operacionales de la nueva EPS, el porcentaje que resulte del promedio ponderado por el n�mero de afiliados de la reserva de siniestros ocurridos no avisados del sector, dividida por los ingresos operacionales del mismo, durante el a�o anterior. El citado porcentaje ser� publicado por la Superintendencia Nacional de Salud.

A partir del a�o cuarto, la entidad aplicar� el m�todo general previsto en este Art�culo."

Art�culo 4�. Se modifica el par�grafo 3� del Art�culo 8� del Decreto 574 de 2007, el cual quedar� as�:

"Par�grafo Tercero: La constituci�n de las reservas de que trata el presente art�culo tendr� un plazo de ajuste de dieciocho (18) meses contados a partir de la entrada en vigencia de este Decreto de forma lineal mensual."

Art�culo 5�. Se modifica el art�culo 9� del Decreto 574 de 2007, el cual quedar� as�:

"ART�CULO 9�. R�GIMEN DE INVERSIONES: La totalidad de las reservas t�cnicas deber�n estar invertidas permanentemente y denominadas en moneda nacional, en los siguientes instrumentos:

1. T�tulos de deuda p�blica interna, emitidos o garantizados por la Naci�n.

debidamente radicados por la entidad ante el administrador fiduciario del Fondo de Solidaridad y Garant�a - FOSYGA por concepto de fallos de tutelas y comit�s t�cnico cient�ficos.

3. T�tulos emitidos o garantizados por el Fondo de Garant�as de Instituciones Financieras, FOGAF�N.

5. Bonos y t�tulos hipotecarios emitidos en desarrollo de la Ley 546 de 1999 y otros t�tulos de contenido crediticio derivados de procesos de titularizaci�n de cartera hipotecaria.

6. Inversiones en derechos o participaciones en fondos comunes ordinarios administrados por sociedades fiduciarias.

7. Saldos disponibles en caja, dep�sitos en cuentas corrientes y cuentas de ahorro. Para este prop�sito se deducir�n los descubiertos en cuenta corriente.

8. Inversiones en fondos de valores y en fondos de inversi�n, correspondientes a participaciones en fondos comunes especiales administrados por sociedades fiduciarias y en fondos de valores y de inversi�n administrados por entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, que inviertan exclusivamente en t�tulos inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios de la Superintendencia Financiera de Colombia y de aquellos destinados a realizar inversiones en activos del exterior, diferentes en este �ltimo caso a inversiones en t�tulos de renta variable.

9. Los pagos en efectivo que en forma anticipada hayan realizado por concepto de compra de servicios de salud a IPS no vinculadas directa ni indicadamente con aquellas, sustentadas en contratos vigentes.

Las inversiones no deber�n estar representadas en t�tulos, derechos o participaciones en su casa matriz, subsidiarias de �sta, y en general en entidades o empresas vinculadas por propiedad o control.

Par�grafo Primero: Para efectos de determinar el monto que ser� posible computar como inversi�n seg�n lo definido en el numeral 2. del presente art�culo, se seguir� la siguiente metodolog�a:

1. Cuando el n�mero de recobros debidamente radicados por las EPS o entidades adaptadas ante el administrador fiduciario del Fondo de Solidaridad y Garant�a - FOSYGA, de acuerdo con la reglamentaci�n expedida para el efecto, aumente en mas de 10% entre un trimestre y el inmediatamente anterior, para efectos de lo establecido en el presente Decreto, se tendr� en cuenta el promedio de los recobros radicados durante los �ltimos seis (6) trimestres.

2. Cuando en los recobros radicados durante el trimestre se demuestre que la glosa es superior al 10% del valor presentado e inferior al 30% del mismo, s�lo ser� posible considerar el 50% del valor no glosado, durante los tres trimestres siguientes a su detecci�n. En caso de alcanzar o superar el 30% de glosa, a la entidad no le ser� permitido computar el rubro al que se refiere el numeral 2. de este art�culo para efectos de acreditar la inversi�n de las reservas, por el lapso de seis (6) trimestres siguientes a la detecci�n del incumplimiento.

3. Para el trimestre correspondiente se computar� como inversi�n el menor valor de los obtenidos en los numerales 1 y 2 anteriores.

El administrador fiduciario del FOSYGA deber�, al cierre de cada trimestre calendario, emitir un informe por cada EPS o entidad adaptada que contenga el n�mero de recobros presentados durante el per�odo, el valor total recobrado durante el per�odo y el valor total de la glosa por cualquier concepto. Dicho informe deber� ser remitido tanto al Ministerio de la Protecci�n Social como a la Superintendencia Nacional de Salud, la cual, con base en �ste, deber� exigir a las entidades sobre las cuales se establezca cualquier incumplimiento, el encaje de las inversiones de las reservas descontando el rubro al que se refiere el numeral 2. del presente art�culo, dentro del trimestre o trimestres siguientes al incumplimiento.

Par�grafo Segundo: Las EPS y entidades adaptadas garantizar�n que, por lo menos el 70% de las inversiones de las reservas, excluidos los recobros por fallos de tutela y comit�s t�cnico cient�ficos, podr�n hacerse l�quidas en menos de 30 d�as. La Superintendencia Nacional de Salud evaluar� como m�nimo cada seis (6) meses la transabilidad del portafolio de cada entidad con relaci�n al mercado. En caso de resultado desfavorable, exigir� suplir el defecto de forma inmediata.

Par�grafo Tercero: Independientemente del plazo para la constituci�n de las reservas, las EPS y entidades adaptadas dispondr�n de un plazo de 60 meses para que la totalidad de �stas se encuentre invertida conforme lo dispuesto en este Art�culo. Para el efecto, el ajuste ser� lineal mensual iniciando con 1,67%de la reserva requerida para el primer mes, un 3,33% para el segundo mes y as� sucesivamente."

Art�culo 6�: Se sustituye el Art�culo 10� del Decreto 574de 2007,el cual quedar� as�:

"ART�CULO 10�: L�MITES GLOBALES. Los porcentajes m�ximos de inversi�n para cada numeral mencionado en el art�culo anterior ser�n:

Art�culo 7�. Se sustituye el Art�culo 12 del Decreto 574de 2007,el cual quedar� as�:

"ART�CULO 12�. SISTEMA DE ADMINISTRACI�N DE RIESGOS. El sistema de administraci�n de riesgos estar� constituido por lo menos por los subsistemas de identificaci�n, medici�n, evaluaci�n, cuantificaci�n y control de aquellos riesgos particulares a la actividad de aseguramiento en salud, que les permita a las entidades realizar una adecuada gesti�n de riesgos y garantizar su solvencia.

El desarrollo e implementaci�n de este sistema ser� por fases, basado en un modelo simple, para la primera fase, construido a partir de las pr�cticas actuales de gesti�n de riesgo de salud, debidamente documentadas y llevadas a manuales de proceso, para que, en fases sucesivas, se llegue a un sistema integral en el que se incluyan, por lo menos la gesti�n de todos los riesgos inherentes al aseguramiento en salud, el riesgo operativo y el riesgo de mercado de las inversiones.

El Ministerio de la Protecci�n Social dispondr� de cuatro (4) meses a partir de la vigencia del presente Decreto para establecer la gradualidad, los contenidos y los mecanismos de control de cumplimiento de este requerimiento, haciendo concordar los puntos de control del sistema de administraci�n de riesgos, con los plazos previstos para el cumplimiento del margen de solvencia, en el t�rmino de cuatro (4) a�os contados a partir de la entrada en vigencia del presente Decreto."

El Decreto n�m. 574 de 2007, se fundament� en la potestad reglamentaria para la ejecuci�n de las Leyes y en los art�culos 180 de la Ley 100 de 1993 y 42, numeral 10, de la Ley 715 de 2001, que son del siguiente tenor:

"ART�CULO 180. REQUISITOS DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. La Superintendencia Nacional de Salud autorizar� como Entidades Promotoras de Salud a entidades de naturaleza p�blica, privada o mixta, que cumplan con los siguientes requisitos:

1. Tener una raz�n social que la identifique y que exprese su naturaleza de ser Entidad Promotora de Salud.

3. Tener como objetivos la afiliaci�n y registro de la poblaci�n al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el recaudo de las cotizaciones y la promoci�n, gesti�n, coordinaci�n, y control de los servicios de salud de las Instituciones Prestadoras de Servicios con las cuales atienda los afiliados y su familia, sin perjuicio de los controles consagrados sobre el particular en la Constituci�n y la Ley.

4. Disponer de una organizaci�n administrativa y financiera que permita:

a) Tener una base de datos que permita mantener informaci�n sobre las caracter�sticas socioecon�micas y del estado de salud de sus afiliados y sus familias;

b) Acreditar la capacidad t�cnica y cient�fica necesaria para el correcto desempe�o de sus funciones, y verificar la de las Instituciones y Profesionales prestadores de los servicios;

5. Acreditar peri�dicamente un n�mero m�nimo y m�ximo de afiliados tal que se obtengan escalas viables de operaci�n y se logre la afiliaci�n de personas de todos los estratos sociales y de los diferentes grupos de riesgo. Tales par�metros ser�n fijados por el gobierno nacional en funci�n de la b�squeda de la equidad y de los recursos t�cnicos y financieros de que dispongan las Entidades Promotoras de Salud.

6. Acreditar peri�dicamente el margen de solvencia que asegure la liquidez y solvencia de la Entidad Promotora de Salud, que ser� fijado por el gobierno nacional.

7. Tener un capital social o Fondo Social m�nimo que garantice la viabilidad econ�mica y financiera de la Entidad, determinados por el Gobierno Nacional.

8. Las dem�s que establezca la Ley y el reglamento, previa consideraci�n del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud<4>.

PAR�GRAFO. El gobierno nacional expedir� las normas que se requieran para el fiel cumplimiento de lo dispuesto en el presente art�culo." (Negrillas fuera de texto).

El art�culo 42, numeral 10, de la Ley 715 de 2001, por la cual se dictan normas org�nicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los art�culos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constituci�n Pol�tica y se dictan otras disposiciones para organizar la prestaci�n de los servicios de educaci�n y salud, entre otros, dispone:

"ART�CULO 42. COMPETENCIAS EN SALUD POR PARTE DE LA NACI�N. Corresponde a la Naci�n la direcci�n del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio nacional, de acuerdo con la diversidad regional y el ejercicio de las siguientes competencias, sin perjuicio de las asignadas en otras disposiciones:

10. Definir en el primer a�o de vigencia de la presente ley el Sistema Unico de Habilitaci�n, el Sistema de Garant�a de la Calidad y el Sistema Unico de Acreditaci�n de Instituciones Prestadoras de Salud, Entidades Promotoras de Salud y otras Instituciones que manejan recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud."

Por resultar pertinente, la Sala trae a colaci�n el texto del art�culo 56, ib�dem, que reza:

"Art�culo 56. De la inscripci�n en el registro especial de las entidades de salud. Todos los prestadores de servicios de salud, cualquiera que sea su naturaleza jur�dica o nivel de complejidad deber�n demostrar ante el Ministerio de Salud o ante quien �ste delegue, la capacidad tecnol�gica y cient�fica, la suficiencia patrimonial y la capacidad t�cnico- administrativa, para la prestaci�n del servicio a su cargo".

El margen de solvencia, seg�n se define en el art�culo 1� del Decreto acusado n�m. 574 de 2007, es la diferencia positiva que como m�nimo debe haber entre el nivel de activos y las obligaciones de una entidad y est� regulado por el art�culo 5� �dem.

El art�culo 2� del Decreto acusado n�m. 574 de 2007, en armon�a con las disposiciones legales transcritas, se refiere a la necesidad de mantener el capital m�nimo y de cumplir el r�gimen de solvencia, esto �ltimo deber� entenderse como margen de solvencia, para efectos de la habilitaci�n financiera para la entrada y permanencia de las EPSs del R�gimen contributivo y las entidades adaptadas.

El art�culo 4� del Decreto n�m. 574 de 2 de marzo de 2007, crea un r�gimen de solvencia, que comprende la constituci�n y mantenimiento de reservas t�cnicas, la inversi�n de estas reservas en los instrumentos que se�ala el mismo decretoy de administraci�n de los riesgos.

A juicio de la Sala, los aspectos atinentes a la constituci�n y mantenimiento de reservas t�cnicas y la administraci�n de los riesgos no resultan extra�os al tema relativo al margen de solvencia ni a la suficiencia patrimonial, requisitos estos que se exigen para que una EPS o entidad adaptada pueda operar o permanecer como tal, dado que todo ello es indispensable para garantizar una viabilidad econ�mica y financiera y, por ende, la prestaci�n eficiente del servicio de salud.

Siendo ello as�, mal puede afirmarse que el Gobierno Nacional carezca de la facultad de reglamentaci�n cuando el texto del art�culo 180, numerales 4, 6 y 7, propende para que la Superintendencia Nacional de Salud solo autorice el funcionamiento de EPSs que dispongan de una adecuada organizaci�n financiera; acrediten liquidez y solvencia y tengan un capital o fondo social m�nimo, todo ello fijado o determinado por el Gobierno Nacional.

Tan cierto es que los conceptos de solvencia, reserva y suficiencia patrimonial est�n �ntimamente ligados, que a folios 120 a 139 del expediente, obra el documento denominado "INFORME FINAL CONSOLIDADO SOBRE EL DISE�O DE UNA REGULACI�N PRUDENCIAL BASADA en la solvencia (Condiciones de suficiencia Patrimonial y Financiera del Sistema �nico de Habilitaci�n) PARA ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD, ADMINISTRADORAS DEL R�GIMEN SUBSIDIADO, ENTIDADES ADAPTADAS Y EMPRESAS DE MEDICINA PREPAGADA", elaborado por el Consultor Carlos Eduardo Ruiz Villarreal, en el cual se hace referencia a la crisis financiera y al margen de solvencia en el mercado asegurador.

Este documento tambi�n considera que el factor de riesgo para determinar el margen de solvencia deber�a estar en un rango entre 12% y 19%. Por ello, tampoco puede afirmarse que el art�culo 1�, par�grafo 1�, del Decreto n�m. 1698 de 2007, carezca de motivaci�n.

En cuanto al cargo de desviaci�n de poder que la parte actora endilga a los actos acusados, para la Sala no se prob� que la intenci�n del Gobierno Nacional tuviera fines diferentes de los de garantizar la solvencia en todo momento de las Entidades Promotoras de Salud y de las Entidades Adaptadas y propender por una mayor rigurosidad para autorizar el servicio y su permanencia.

Consecuente con lo anterior, deben denegarse las s�plicas de la demanda, y as� se dispondr� en la parte resolutiva de esta providencia.

En m�rito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Primera, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la ley,

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue le�da, discutida y aprobada por la Sala en la sesi�n del d�a 18 de julio de 2012.

[1]ARTICULO 1o. MARGEN DE SOLVENCIA PARA ASEGURAR LA LIQUIDEZ DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD Y ADMINISTRADORAS DEL REGIMEN SUBSIDIADO. Para efecto de lo dispuesto en este decreto, se entiende por margen de solvencia, la liquidez que debe tener una Entidad Promotora de Salud y/o Administradora del R�gimen Subsidiado, cualquiera sea su forma legal, para responder en forma adecuada y oportuna por sus obligaciones con terceros, sean estos proveedores de bienes o prestadores de servicios de salud o los usuarios.

Se entender� por liquidez la capacidad de pago que tienen las Entidades Promotoras de Salud y/o las Administradoras del R�gimen Subsidiado para cancelar, en un t�rmino no superior a 30 d�as calendario, a partir de la fecha establecida para el pago, las cuentas de los proveedores de bienes o prestadores de servicios de salud o usuarios.

[3] Sentencia C-106 de 6 de marzo de 1997, Magistrado Ponente, Doctor Hernando Herrera Vergara.

[4] Sentencia C-1129 de 25 de octubre de 2001, Magistrado Ponente Doctor Jaime Araujo Rentar�a.

[5]Criterios establecidos en Sentencia C-616 de 2002, Magistrado Ponente Doctor Rodrigo Escobar Gil, reiterado en las sentencias C-955 de 2007, Magistrado Ponente Doctor Marco Gerardo Monroy Cabra, C-277 de 2006, Magistrado Ponente Doctor Humberto Antonio Sierra Porto y C-234 de 2006 Magistrada Ponente Doctora Clara In�s Vargas Hern�ndez.