Fecha Providencia | 09/12/2010 |
Sección: PRIMERA
Consejero ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ
Norma demandada: Acción de nulidad contra el parágrafo del artículo 51 del Decreto 2048 de 1993.
Demandante: JAIME RIOS RODRIGUEZ
PERSPECTIVA DE GENERO - Protección de la mujer / DERECHO A LA IGUALDAD DE LA MUJER - Vulneración: Al no otorgárseles la tarjeta de reservista de primera clase cuando hayan recibido instrucción en colegio militar / TARJETA DE RESERVISTA DE PRIMERA CLASE - Debe otorgarse a hombres y mujeres / CONSTANCIA DE ESTUDIOS MILITARES - Alcance: Para hombres y mujeres / parAgrafo del artIculo 51 de la ley 48 de 1993 - La expresión varones vulnera el derecho a la igualdad por razones de género
Son dos los apartes del parágrafo del artículo 51 de la Ley 48 de 1993, que el actor considera demandados, que la Sala estudiará separadamente: 1. La Expresión "varones", que a juicio del actor, viola el derecho a la igualdad por razones de género al no otorgar a las mujeres que hayan realizado los mismos estudios, es decir las tres fases de instrucción, la tarjeta de reservista de primera clase. (…) Del texto de las normas citadas (Artículos 10, 30 y 50, literal d), de la Ley 48 de 1993), se observa que la tarjeta de reservista es una constancia de haber definido su situación militar, la cual se exige a los hombres, mientras que para las mujeres, no podría tener dicha connotación puesto que no tienen la obligación de definir su situación militar, porque no les aplica el servicio militar obligatorio, sino voluntario. Sin embargo, considera la Sala que no existe razón alguna para excluir a las mujeres de obtener este documento, en la medida en que para ellas es una constancia de la instrucción militar que reciben en los colegios militares en iguales condiciones que los hombres, luego la tarjeta de reservistas de primera clase, debe otorgarse tanto a unos como a otras. Como bien lo señala el Procurador Primero Delegado ante esta Corporación, los sujetos que se comparan se encuentran en la misma situación de hecho y no hay justificación para hacer la diferencia en la medida en que se trata de una constancia de estudios militares, que en los varones constituye un documento probatorio de la definición de su situación militar y para las mujeres, se repite, es la certificación de una formación militar, que desde luego no implica que en caso de confrontación o guerra deban estar obligadas a participar a la vanguardia pues, como ya se dijo, frente a ellas por regla general el servicio militar es voluntario y solo por excepción, en los casos ya señalados, resulta obligatorio.
NORMA DEMANDADA: DECRETO 2048 DE 1993 (11 DE OCTUBRE) - ARTICULO 51 PARAGRAFO (ANULADA EXPRESION VARONES)
FUENTE FORMAL: LEY 48 DE 1993 - ARTICULO 10 / LEY 48 DE 1993 - ARTICULO 30 / LEY 48 DE 1993 - ARTICULO 50 LITERAL D
NOTA DE RELATORIA: Se cita la sentencia C-511 de 1994 de la Corte Constitucional.
SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Naturaleza / INSTRUCCION MILITAR EN EL COLEGIO / CUOTA DE COMPENSACION MILITAR - Pago. Las mujeres están exentas / SERVICIO MILITAR VOLUNTARIO - Mujeres
Sostiene el actor en la demanda que la exigencia de que las personas que hayan estudiado en colegios militares y realizado las tres fases de instrucción a quienes se les expide la tarjeta de reservista, paguen la cuota de compensación militar, viola el derecho a la igualdad, porque debe considerarse que prestaron el servicio militar obligatorio y no compararlos con quienes no lo hicieron, para efectos del pago de dicha contribución. (…) De lo anterior colige la Sala, que los mencionados alumnos de los institutos o colegios militares no están relacionados dentro de las modalidades que la ley considera como prestación del servicio militar obligatorio y que, por lo mismo, no están exentos de pagar la cuota de compensación militar, luego es la Ley y no el parágrafo del artículo 51 del Decreto acusado, la que así lo determina. En criterio de esta Sala, no se viola el principio de igualdad, porque, como lo alegan las entidades demandadas, las condiciones en cada caso son diferentes; no es lo mismo recibir de manera voluntaria una instrucción militar en el colegio, que ejercer un servicio militar obligatorio de dedicación exclusiva, de especial relación de sujeción a un superior, que implica un régimen disciplinario especial y en el cual se tienen riesgos inherentes a este tipo de actividad. En conclusión, al considerarse por la ley, que no presta servicio militar obligatorio el alumno que recibe instrucción en colegio militar a quien se le expide la tarjeta de reservista de primera clase, debe equiparársele necesariamente con quien no lo presta y por lo tanto, debe pagar la cuota de compensación militar. (…) Resalta la Sala que la disposición demandada debe entenderse en el sentido de que son los varones a quienes se les expide la tarjeta de reservista, los que deben pagar la cuota de compensación militar y no las mujeres, porque éstas no están obligadas a definir su situación militar, pues el servicio militar que llegaren a prestar es voluntario. Conforme a lo precedentemente expresado, la Sala declarará la nulidad de la expresión "varones", contenida en el acto acusado y denegará las demás pretensiones de la demanda.
NORMA DEMANDADA: DECRETO 2048 DE 1993 (11 DE OCTUBRE) - ARTICULO 51 PARAGRAFO (ANULADA EXPRESION VARONES)
FUENTE FORMAL: LEY 48 DE 1993 - ARTICULO 13 / LEY 48 DE 1993 - ARTICULO 22 / LEY 48 DE 1993 - ARTICULO 27 / DECRETO 2048 DE 1993 - ARTICULO 53
NOTA DE RELATORIA: Se cita la sentencia, Consejo de Estado, Sección Primera, del 5 de mayo de 1995, Radicado 1995-3048, M.P. Libardo Rodríguez Rodríguez, en la que se hizo el estudio de legalidad de la frase "...estos de todas formas pagarán la cuota de compensación militar", contenida en la parte final del parágrafo único del artículo 51 del Decreto 2048 de 1993, sobre el servicio de reclutamiento y movilización.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ
Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil diez (2010)
Radicación número: 11001-03-24-2007-00161-00
Actor: JAIME RIOS RODRIGUEZ
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
Referencia: ACCION DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD
Se decide en única instancia la acción de nulidad por inconstitucionalidad, instaurada por el ciudadano Jaime Ríos Rodríguez, en contra del parágrafo del artículo 51 del Decreto 2048 de 1993.
I. ANTECEDENTES.
I.1- El actor presentó la demanda con el objeto de que se declare la nulidad del parágrafo del artículo 51 del Decreto 2048 de 11 de octubre 1993 "Por el cual se reglamenta la Ley 48 de 1993 sobre el servicio de reclutamiento y movilización".
I.2- Considera que con la expedición del acto acusado, se violaron los artículos 13 y 43 de la Constitución Política, que han establecido con claridad la igualdad que debe regular todas las relaciones en que se vean inmersas las personas en el territorio nacional, para evitar odiosas discriminaciones sin justificación alguna.
Sostiene que la disposición acusada contiene dos expresiones que vulneran el derecho a la igualdad que se refieren a la expedición de la tarjeta de reservista de primera clase para los alumnos "varones" de colegios militares que hayan recibido las tres fases de instrucción y a la "cuota de compensación militar" que éstos deben pagar.
Que la disposición controvertida cercena el derecho de la mujer a obtener la Tarjeta de Reservista, a pesar de cumplir los mismos requisitos de los varones en los colegios militares, pues juran bandera y concluyen todo el ciclo, por lo que es inadmisible que se desconozca su esfuerzo, valía y condiciones por el simple hecho de ser mujeres, cuando las normas pregonan la igualdad de derechos; que el artículo 10 de la Ley 48 de 1993 sobre reclutamiento y movilización, permite el servicio militar femenino voluntario y dispone que la mujer tendrá derecho a los estímulos y prerrogativas que establece esta Ley, no importando la modalidad en que se preste el servicio. Considera que se trata de una discriminación de carácter machista.
En cuanto a que los reservistas de primera clase deben pagar la cuota de compensación militar, considera que se trata de una discriminación absurda, porque no comporta ninguna razón superior que justifique un trato desigual a unos jóvenes que, en virtud de las opciones que el mismo Estado ha puesto a su alcance, deciden definir su situación militar, prestando este servicio en los colegios autorizados por el Ministerio de Defensa Nacional, quienes al culminar sus estudios, se encuentran con el hecho de que el servicio que prestaron es menospreciado y se les trata igual a aquellos ciudadanos que no han prestado el servicio militar, para efectos del pago de dicha cuota.
Que tal como se desprende del Decreto 966 de 1967, los Colegios Militares nacieron de la preocupación del Estado por facilitar a los estudiantes una opción para definir su situación militar, lo que ha sido desarrollado y complementado por otras disposiciones, como los Decretos 906, 547 y 2000 de 1967, 1472 de 1971, 988 de 1991, la Ley 48 de 1993, el Decreto 2048 de 1993 y el Reglamento 3-20 Público MDN.
Estima que en las disposiciones mencionadas se aprecia que el servicio militar que prestan los estudiantes en los colegios militares debidamente aprobados, tiene todo el valor y reconocimiento estatal por lo que no existe duda de que han definido su situación militar al terminar su bachillerato.
Que estos estudiantes que prestan su servicio militar bajo la modalidad mencionada, son admitidos previo examen médico, reciben 3 fases de instrucción militar que se cumplen durante 3 años, juran bandera, reciben armas, son instruidos en materias militares al igual que sus homólogos acuartelados.
Que los artículos 21 y 22 de la Ley 48 de 1993 se refieren a la Cuota de Compensación Militar, para señalar quiénes deben pagarla, por lo que la disposición acusada es contraria a éstas normas.
II. CONTESTACION DE LA DEMANDA
II.1- El Ministerio de Educación Nacional se opone a las pretensiones de la demanda.
Señala que no es cierto que la norma acusada cercene los derechos de la mujer para obtener la tarjeta de reservista a pesar de cumplir los mismos requisitos que los varones de los colegios militares, ya que de conformidad con lo contemplado en el artículo 51 del Decreto 2048 de 1993, para efectos del literal b) del artículo 5° de la Ley 48 de 1993, quienes hayan permanecido como alumnos en las escuelas de formación de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares se les expedirá tarjeta de reservista, dependiendo de su permanencia en la respectiva escuela, de donde se infiere que no es cierto que el Gobierno nacional haya negado el derecho a las mujeres a obtener la tarjeta de reservista, por cuanto la norma no hace diferenciación de sexos.
Que es muy distinto lo que ocurre para la tarjeta de reservista de primera clase, pues en este caso, habida cuenta de que en una confrontación militar deben afrontar los riesgos que implica la guerra en puestos de vanguardia o primera línea de fuego, es apenas elemental que al varón por constitución física tiene más fortaleza que la mujer le sea destinado ocupar esta función, sin que ello implique, como lo señala el actor, un menosprecio o discriminación contra la mujer, sino por el contrario es una protección del Estado, con miras a evitar que sufra los embates y peligros a que están expuestos los militares que enrostran en primera línea una eventual confrontación bélica, lo cual está de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 48 de 1993, por lo que no se contravino ninguna norma de rango superior.
II.2- El Ministerio de Defensa Nacional solicita denegar las pretensiones de la demanda.
Considera que la acusación de la expresión "varones" no puede ser tachada de inconstitucional, puesto que si las mujeres no están incluidas en la expresión, es debido a que el servicio militar en Colombia no es obligatorio para ellas, justamente por la protección que el Estado quiere garantizar, dado que por las particularidades del sexo femenino las hace más vulnerables, frente a los riesgos que demanda la prestación del servicio militar; que es distinto que sin estar obligadas a definir su situación militar se sometan por su propia cuenta y en desarrollo de su personalidad a la instrucción que está prevista única y exclusivamente para los varones colombianos.
Que no se viola el principio de igualdad porque es viable que las mujeres tengan un trato diferente, por lo que la Ley 48 de 1993 estableció que la mujer colombiana prestará el servicio militar voluntario y será obligatorio cuando las circunstancias del país lo exijan.
Señala que de la Resolución N° 715 de 11 de agosto de 1999, Capítulo 1°, numeral 1° literales d) e i) ordinal primero, se desprende que los estudiantes de los colegios militares, que manifiesten su voluntad de querer iniciar las tres fases de instrucción contempladas en el Decreto 546 de 1967, tienen el derecho a que se les expida su tarjeta de reservista de primera clase, sin importar su sexo y deben ser entregadas el día de la ceremonia de la obtención del título de bachiller y, en esta medida, es claro que el Gobierno Colombiano no desconoce el principio de igualdad que ostentan las alumnas que reciben las respectivas fases de instrucción, ni mucho menos hace un trato discriminatorio.
Con respecto al pago de la cuota de compensación militar que deben sufragar los jóvenes egresados de las Escuelas de Formación Militar, para obtener su Tarjeta Militar de Reservista de Primera Clase consagrado por el artículo 22 de la Ley 48 de 1993, precisa que el Decreto 546 de 1967, define la instrucción militar adoptada en los colegios castrenses, como el conjunto de informaciones y actividades que se desarrollan en los establecimientos de educación media, con el fin de preparar cuadros de reserva de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y habilitar personal para el ingreso a las escuelas de formación y no para que presten servicio militar, como tal, puesto que no ingresan de manera activa a las filas de la Fuerzas Militares y por lo tanto tampoco fungen en labores propias de quien presta el servicio militar obligatorio, tal y como lo establecen los artículos 3° y 13 de la Ley 48 de 1993, porque el supuesto normativo para el pago de dicha cuota, es la no prestación efectiva del servicio, más aún si se tiene en cuenta que de conformidad con el artículo 27 ídem, las únicas personas que están exentas de tal obligación en todo tiempo son "los limitados físicos y sensoriales permanentes" y "los indígenas que residen en su territorio y conservan su identidad social, cultural y económica.
Que la prerrogativa que tienen los egresados de los colegios militares que imparten instrucción militar, no puede llegar al punto de eximirlos de la cuota de compensación militar, porque no pueden pretender, bajo ningún punto de vista, gozar de los derechos destinados única y exclusivamente para aquellos que con su enrolamiento bajo alguna de las modalidades legalmente establecidas en la ley, prestan el servicio militar.
Que el servicio militar únicamente se puede prestar bajo las modalidades que establece la Ley 48 de 1993; que una vez el seleccionado es agregado a una unidad militar que por SORTEO le correspondió, pasa a cumplir con las órdenes de su superior y es allí donde realizan las fases de instrucción, con una intensidad muy superior a la que se recibe en los colegios militares.
Concluye que en ese orden de ideas y como quiera que los jóvenes que reciben instrucción en los colegios militares no son incorporados para prestar el servicio militar obligatorio, deben tener un trato similar al de cualquier ciudadano que cumple con la inscripción y con las demás fases del proceso para definir su situación militar y que debido a que no fue seleccionado para prestar el servicio militar, está en la obligación de pagar la cuota de compensación militar, en desarrollo del principio de equidad tributaria, relacionado a su vez con el principio de igualdad.
Menciona que la Corte Constitucional mediante la sentencia C-804 de 2001, M.P. doctor, Rodrigo Escobar Gil, señaló que la cuota comporta una especie de compensación del ciudadano al Estado por la simple circunstancia de no ser incorporado a filas y que el Estado conserva la potestad de exigir su pago obligatorio.
Aclara que es indudable que quien paga la cuota de compensación militar no queda sometido a la relación de especial sujeción derivada de la prestación del servicio en filas y, por ese motivo, tiene la posibilidad de dedicarse a la actividad que libremente escoja, "pero es menester aclarar que ese beneficio no se deriva del pago de la cuota, puesto que la obligación de cancelar esta contribución especial surge como consecuencia de la exención del servicio".
Comenta que en cumplimiento de la sentencia señalada proferida por la Corte Constitucional, hoy en día no se está recaudando la cuota de compensación, porque se declaró inexequible la expresión "El Gobierno determinará su valor y las condiciones de liquidación y recaudo" contenida en el artículo 22 de la Ley 48 de 1993, por considerar que violaba el principio de legalidad tributaria.
II.3- Los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, solicitan que se nieguen las pretensiones de la demanda, reiterando lo expuesto por el Ministerio de Defensa. El Ministerio de Relaciones Exteriores no contestó la demanda.
III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La parte actora no presentó alegato de conclusión.
Los Ministerios de Defensa Nacional y de la Protección Social, reiteraron lo expuesto en la contestación de la demanda.
La demás entidades no presentaron alegato de conclusión.
La Procuraduría Primera Delegada ante esta Corporación, una vez se refiere a las normas pertinentes, solicita que se declare la nulidad del término "varones" y que se niegue la pretensión con respecto a la expresión "estos de todas formas pagarán la cuota de compensación familiar", contenidas en el parágrafo del artículo 51 del Decreto 2048 de 1993
Alude a la sentencia C-530 de 1993, por medio de la cual la Corte Constitucional, hace referencia al test de igualdad, para concluir que tanto hombres como mujeres que ingresan voluntariamente a un colegio militar en el cual reciben las tres fases de instrucción militar, están en la misma situación de hecho y no existe justificación para hacer la diferencia porque la tarjeta de reservista de primera clase certifica una preparación militar que ambos cumplen en iguales condiciones, luego no es razonable ni proporcional hacer diferencia, para solamente otorgar el documento a los varones.
En relación con la obligación que tienen los varones a quienes se les expide la tarjeta de reservista de primera clase, de pagar la cuota de compensación militar, estima que no son de recibo los argumentos del demandante a partir de los cuales afirma que los estudiantes de colegio militar prestan el servicio militar obligatorio, pues la prestación de dicho servicio implica unas condiciones completamente diferentes a las que tienen los estudiantes de colegios militares, por lo tanto no existe violación al principio de igualdad.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA
El actor indicó como violadas normas de la Constitución Política[1]. Sin embargo, se observa que las disposiciones acusadas son reglamentarias de la Ley 48 de 1993, por lo que deberán ser confrontadas no solamente con la Carta Fundamental sino con la citada Ley, luego se trata de una acción de simple nulidad que se debe tramitar y decidir por la Sección Primera.
Las disposiciones del Decreto acusado parcialmente N° 2048 de 1993, son del siguiente tenor:
"Reservistas y su clasificación.
Artículo 51. Reservistas de Primera Clase:
Para efectos del literal b) del artículo 50 de la Ley 48 de 1993, quienes hayan permanecido como alumnos en las escuelas de formación de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se les expedirá tarjeta de reservista, así:
- Alumnos que hayan permanecido 12 meses en la respectiva Escuela, se les expedirá tarjeta de reservista como Cabo Segundo.
- Alumnos que hayan permanecido 24 meses en la respectiva Escuela, se les expedirá tarjeta de reservista como Cabo Primero.
-Alféreces que permanezcan en el grado menos de 6 meses, se les expedirá tarjeta de reservista como Sargento Segundo.
-Alféreces que permanezcan en el grado más de 6 meses, se les expedirá tarjeta como Subteniente de la Reserva.
Parágrafo. Para los efectos del literal d) del artículo 50 de la ley 48 de 1993, se les expedirá la tarjeta de reservista de primera clase a loa alumnosvarones de colegios militares que hayan recibido las tres fases de instrucción; éstos de todas formas pagarán la cuota de compensación militar (se resalta la parte demandada fuera de texto).
Son dos los apartes del parágrafo del artículo 51 de la Ley 48 de 1993, que el actor considera demandados, que la Sala estudiará separadamente:
1. La Expresión "varones", que a juicio del actor, viola el derecho a la igualdad por razones de género al no otorgar a las mujeres que hayan realizado los mismos estudios, es decir las tres fases de instrucción, la tarjeta de reservista de primera clase.
La Ley 48 de 1993, sobre el servicio militar, dispuso:
"TÍTULO II.
DE LA SITUACIÓN MILITAR
CAPÍTULO I.
SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO
ARTÍCULO 10. OBLIGACIÓN DE DEFINIR LA SITUACIÓN MILITAR. Todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de bachiller.
La obligación militar de los colombianos termina el día en que cumplan los cincuenta (50) años de edad.
PARÁGRAFO.La mujer colombiana prestará el servicio militar voluntario, y será obligatorio cuando las circunstancias del país lo exijan y el Gobierno Nacional lo determine, en tareas de apoyo logístico, administrativo, social, cultural o de defensa de la ecología y el medio ambiente, y en general, de las actividades que contribuyan a la modernización y al desarrollo del país y tendrán derecho a los estímulos y prerrogativas que establece esta Ley no importando la modalidad en que se preste el servicio".(resalta la Sala)
Mediante sentencia C-511 de 1994, Magistrado Ponente, doctor Fabio Morón Díaz. la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de la anterior disposición, señaló:
"Aun cuando el parágrafo del artículo 10 no ha sido objeto de la demanda, se detiene la Corte para fijar el alcance de la expresión "varón" del inciso 1o. del precepto bajo examen y sus connotaciones con el fundamental derecho a la igualdad (artículo 13 de la C.P.). Se dispone allí que la mujer prestará el servicio militar "voluntario", lo que le abre en condiciones ordinarias, a la libre participación en la actividad implícita en ese servicio, lo que no quiere decir, que se le libere, en la lógica del precepto, del cumplimiento "obligatorio" del mismo en determinadas condiciones, cuando "las circunstancias del país lo exijan y el Gobierno Nacional lo determine, en tareas de apoyo logístico, administrativo, social, cultural o de defensa de la ecología y el medio ambiente, y en general, de las actividades que atribuyan a la modernización y al desarrollo del país "....no importando la modalidad en que se preste el servicio, de acuerdo con el artículo 13 de la ley. Esta distinción esencial hombre mujer, tiene relación adicional con cierta tradición de los oficios, que al presente, tiene por mejor habilitados a los varones para el desempeño de las labores de la guerra, y, consulta elementos culturales relacionados con la educación, especialmente física, de la mujer en nuestro medio, no resultando esta distinción violatoria de los deberes dispuestos de manera amplia en la Carta para la "persona" y "el ciudadano" (art. 95), si no, más bien un desarrollo legislativo que facilita su cumplimiento en las determinadas áreas objeto de la ley. Por las mismas razones no puede resultar contraria la norma examinada a la igualdad de "derechos" y "oportunidades" a que se refiere el orden superior (artículo 43) por cuanto de los primeros no se ocupa directamente, y a las segundas las deja incólumes (inciso final art. 40 ibidem).
El artículo 30 de la Ley 48 de 1993, dispone:
"ARTÍCULO 30. TARJETA DE RESERVISTA. Tarjeta de reservista es el documento con el que se comprueba haber definido la situación militar. Este documento será expedido con carácter permanente por las Direcciones de Reclutamiento y Control Reservas de las respectivas Fuerzas para las tarjetas de reservista de primera clase.
La Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército expedirá todas las tarjetas de reservista de segunda clase, así como las tarjetas de reservista de primera clase para los miembros de la Policía Nacional.
PARÁGRAFO 1o. A las tarjetas tanto de primera como de segunda clase, se les asignará el número correspondiente al documento de identidad vigente.
PARÁGRAFO 2o. Las tarjetas expedidas con anterioridad a la presente Ley conservarán su número inicial hasta que sea solicitado el duplicado, al que se le asignará el número correspondiente al documento de identidad".
Y el literal d) del artículo 50 de la Ley 48 de 1993, al que hace referencia la disposición, acusada dispone:
"ARTÍCULO 50. RESERVISTAS DE PRIMERA CLASE. Son reservistas de primera clase:
a. Los colombianos que presten el servicio militar obligatorio.
b. Los alumnos de las escuelas de formación de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, después de un (1) año lectivo.
c. Los colombianos que acrediten haber prestado servicio militar en Estados con los cuales Colombia tenga convenios al respecto.
d. Los alumnos de los colegios o institutos de enseñanza secundaria autorizados por el Ministerio de Defensa Nacional, que reciban la instrucción militar correspondiente.
e. Quienes hayan permanecido mínimo un (1) año lectivo en las escuelas de formación de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, hayan prestado el servicio militar obligatorio en esa institución, y a los agentes que hayan servido como tal por un tiempo superior a dos (2) años.
PARÁGRAFO. Cuando por fuerza mayor o caso fortuito, el servicio militar se preste por un período mínimo equivalente a la mitad del tiempo establecido legalmente, también se considera como reservista de primera clase". (resalta la Sala)
Del texto de las normas citadas, se observa que la tarjeta de reservista es una constancia de haber definido su situación militar, la cual se exige a los hombres, mientras que para las mujeres, no podría tener dicha connotación puesto que no tienen la obligación de definir su situación militar, porque no les aplica el servicio militar obligatorio, sino voluntario.
Sin embargo, considera la Sala que no existe razón alguna para excluir a las mujeres de obtener este documento, en la medida en que para ellas es una constancia de la instrucción militar que reciben en los colegios militares en iguales condiciones que los hombres, luego la tarjeta de reservistas de primera clase, debe otorgarse tanto a unos como a otras.
Como bien lo señala el Procurador Primero Delegado ante esta Corporación, los sujetos que se comparan se encuentran en la misma situación de hecho y no hay justificación para hacer la diferencia en la medida en que se trata de una constancia de estudios militares, que en los varones constituye un documento probatorio de la definición de su situación militar y para las mujeres, se repite, es la certificación de una formación militar, QUE DESDE LUEGO NO IMPLICA QUE EN CASO DE CONFONTACIÓN O GUERRA DEBAN ESTAR OBLIGADAS A PARTICIPAR A LA VANGUARDIA PUES, COMO YA SE DIJO, FRENTE A ELLAS POR REGLA GENERAL EL SERVICIO MILITAR ES VOLUINTARIO Y SOLO POR EXCEPCIÓN, EN LOS CASOS YA SEÑALADOS, RESULTA OBLIGATORIO.
2. Sostiene el actor en la demanda que la exigencia de que las personas que hayan estudiado en colegios militares y realizado las tres fases de instrucción a quienes se les expide la tarjeta de reservista, paguen la cuota de compensación militar, viola el derecho a la igualdad, porque debe considerarse que prestaron el servicio militar obligatorio y no compararlos con quienes no lo hicieron, para efectos del pago de dicha contribución.
Sobre el particular, se tiene que mediante sentencia de 5 de mayo de 1995, Expediente núm. 1995-3048, Consejero Ponente, doctor Libardo Rodríguez Rodríguez, la Sección Primera denegó las pretensiones de la demanda de declarar la nulidad de la frase "...estos de todas formas pagarán la cuota de compensación militar", contenida en la parte final del parágrafo único del artículo 51 del Decreto 2048 sobre el servicio de reclutamiento y movilización", expedido por el Gobierno Nacional, que fue demandado por varios ciudadanos, por diferentes conceptos de violación, entre ellos: exceso en la potestad reglamentaria, violación del derecho al trabajo, imposición de un requisito adicional que no existe en la ley, imposibilidad de acceso a la educación superior sin este pago, violación al principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política, violación al artículo 125 ídem, porque quien no paga no puede acceder a cargos de carrera y violación del artículo 150 numeral 12 ibídem porque el Gobierno creó una contribución o gravamen violando la reserva de ley.
Como se observa, en la presente demanda, se alega otro concepto de violación, esto es, la vulneración del derecho a la igualdad. En consecuencia, corresponde dilucidar si con la disposición acusada se violó o no dicho principio.
Advierte la Sala que no obstante que, como quedó visto, los cargos formulados en el proceso que dio origen a la precitada sentencia de 5 de mayo de 1995, son diferentes al planteado en este caso, se prohíjan en esta ocasión las consideraciones que allí se hicieron, por resultar pertinentes.
Al respecto, en la mencionada sentencia se sostuvo:
"…De otra parte, para la Sala no resulta válido el argumento de los demandantes en el sentido de que el acto acusado hace más gravosa "la prestación del servicio militar", por cuanto el hecho de recibirse la instrucción correspondiente por parte de los alumnos de los colegios en cuestión en momento alguno se consagra en el artículo 13 de la citada Ley 48 de 1993 como una de las modalidades para atender la obligación de todo colombiano de prestar el servicio militar obligatorio, es decir, la de "tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas" (art. 3o. ibídem).
El artículo 13 de la Ley 48 de 1993, que se destaca en el aparte transcrito, señala lo siguiente:
"ARTÍCULO 13.- Modalidades de prestación de servicio militar obligatorio. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de prestación del servicio militar obligatorio.
Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar:
a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses.
b. Como soldado bachiller, durante 12 meses.
c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses.
d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.
Parágrafo 1o. Los soldados, en especial, los bachilleres, además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica.
Parágrafo 2o. Los soldados campesinos prestarán su servicio militar obligatorio en la zona geográfica en donde residen. El Gobierno Nacional organizará tal servicio tomando en cuenta su preparación académica y oficio".
Ahora, sobre la cuota de compensación militar, el artículo 22 de la Ley 48 de 1993, dispone:
"ARTÍCULO 22. CUOTA DE COMPENSACIÓN MILITAR. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El inscrito que no ingrese a filas y sea clasificado debe pagar una contribución pecuniaria al Tesoro Nacional, denominada "cuota de compensación militar".
Sobre las personas exentas de prestar el servicio militar y por lo tanto de pagar la cuota de compensación militar, el artículo 27 ídem, señala:
"ARTÍCULO 27. EXENCIONES EN TODO TIEMPO. <Artículo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Están exentos de prestar el servicio militar en todo tiempo y no pagan cuota de compensación militar:
a. Los limitados físicos y sensoriales permanentes.
b. Los indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural, social y económica"[2].
Y el artículo 53 del Decreto parcialmente acusado, define la cuota de compensación militar en los siguientes términos:
"Artículo 53. La contribución pecuniaria individual que debe pagarse al Tesoro Nacional para definir la situación militar, se denomina Cuota de Compensación Militar, que se paga una sola vezpor quienes no presten el servicio militar (resalta la Sala)
De lo anterior colige la Sala, que los mencionados alumnos de los institutos o colegios militares no están relacionados dentro de las modalidades que la ley considera como prestación del servicio militar obligatorio y que, por lo mismo, no están exentos de pagar la cuota de compensación militar, luego es la Ley y no el parágrafo del artículo 51 del Decreto acusado, la que así lo determina.
En criterio de esta Sala, no se viola el principio de igualdad, porque, como lo alegan las entidades demandadas, las condiciones en cada caso son diferentes; no es lo mismo recibir de manera voluntaria una instrucción militar en el colegio, que ejercer un servicio militar obligatorio de dedicación exclusiva, de especial relación de sujeción a un superior, que implica un régimen disciplinario especial y en el cual se tienen riesgos inherentes a este tipo de actividad.
En conclusión, al considerarse por la ley, que no presta servicio militar obligatorio el alumno que recibe instrucción en colegio militar a quien se le expide la tarjeta de reservista de primera clase, debe equiparársele necesariamente con quien no lo presta y por lo tanto, debe pagar la cuota de compensación militar.
La mencionada sentencia de 5 de mayo de 1995, en otros de sus apartes, que también prohíja la Sala en esta oportunidad, sostuvo:
"...En concordancia con lo anterior y dado que el artículo 22 de la Ley 48 de 1993 determina que "el inscrito que no ingrese a filas y sea clasificado debe pagar una contribución pecuniaria al Tesoro Nacional denominada cuota de compensación militar", para la Sala es evidente que si el supuesto normativo para el pago de dicha cuota de compensación militar es la no prestación efectiva del servicio, los mencionados alumnos de institutos o colegios militares caen bajo el imperio de sus mandatos, más aún si se tiene en cuenta que de conformidad con lo previsto por el artículo 27 ibídem, las únicas personas que están exentas de tal obligación en todo tiempo son "los limitados físicos y sensoriales permanentes" y "los indígenas que residan en su territorio y conservan su integridad cultural, social y económica".
Resalta la Sala que la disposición demandada debe entenderse en el sentido de que son los varones a quienes se les expide la tarjeta de reservista, los que deben pagar la cuota de compensación militar y no las mujeres, porque éstas no están obligadas a definir su situación militar, pues el servicio militar que llegaren a prestar es voluntario.
Conforme a lo precedentemente expresado, la Sala declarará la nulidad de la expresión "varones", contenida en el acto acusado y denegará las demás pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A :
DECLÁRASE la nulidad de la expresión "varones" contenida en el parágrafo del artículo 51 del Decreto 2048 de 1993.
DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 9 de diciembre de 2010.
RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
Presidente
MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO
[1]Mediante sentencia del 6 de agosto de 2004, rad 2001-0110-01(AI), el Consejo de Estado expresó que la acción de nulidad por inconstitucionalidad contra los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional, es una atribución propia del Consejo de Estado, a través de su Sala Plena Contencioso Administrativa, circunstancia esta última corroborada por el artículo 37, numeral 9, de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia; dijo también la citada sentencia que en los términos del artículo 33 numeral 7° de la Ley 446 de 1998, corresponde la decisión a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, únicamente, cuando se dirige contra Decretos dictados por el Gobierno Nacional cuya inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca mediante confrontación directa con la Constitución Política y no obedezca a función propiamente administrativa, pues, en caso contrario, la acción de nulidad contra tales decretos se tramitará y decidirá por las Secciones respectivas, conforme a las reglas generales de competencia previstas en el C.C.A. y en el reglamento del Consejo de Estado.
[2]Artículo declarado condicionalmente EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-058-94 de 17 de febrero de 1994, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero, 'Luego los indígenas que no reúnan los dos requerimientos señalados por el artículo 27 precitado, se colocan en la situación del resto de los colombianos, los cuales sí tienen este deber constitucional. La Corte reitera que la prestación del servicio militar no es un mal o una sanción o un castigo, como lo ha presentado el demandante, sino es un deber que genera una carga para el hombre en sociedad.'