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Consejero ponente:  MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Norma demandada:  Acción de nulidad contra el artículo 1º del Decreto No. 536 de 24 de febrero de 2004, "Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 192 de la Ley 100 de 1993"

Demandante:  DIEGO LUIS GUTIERREZ LACOUTURE

SERVICIO PUBLICO DE SALUD / COSA JUZGADA - Declaración oficiosa. Efectos

De conformidad con el artículo 175 del C. C. A., la sentencia que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes, pero sólo en relación con la causa petendi juzgada. La sentencia que accede a las pretensiones tiene efectos erga omnes sin restricción. Significa lo anterior que para declarar la existencia de cosa juzgada con fundamento en una sentencia anulatoria basta con demostrar que en el proceso decidido y el proceso por decidir existe identidad de objeto, esto es, que se pretende la anulación de un acto administrativo que ya fue anulado en un proceso anterior, independiente de las consideraciones que llevaron a esa decisión. La condición exigida para declarar la existencia de cosa juzgada se configura en el presente caso porque el artículo 1º del Decreto No. 536 de 24 de febrero de 2004 demandado, “Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 192 de la Ley 100 de 1993”, ya fue anulado mediante sentencia de 19 de agosto de 2010, mediante la cual se decidió el proceso radicado con el No. 11001-03-24-000-2004-00115-01, C. P. RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA. La parte resolutiva de la sentencia referida accedió a las pretensiones de anulación de la totalidad del Decreto No. 536 de 2004 impetrada en la demanda, en los siguientes términos: “…DECLÁRASE la nulidad del Decreto 536 de 24 de febrero de 2004, expedido por el Presidente de la República, “Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 192 de la Ley 100 de 1993”.

NORMA DEMANDADA:DECRETO 536 DE 2004 (24 de febrero) – ARTICULO 1 – GOBIERNO NACIONAL (ANULADO)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LOCONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil doce (2012)

Radicación número: 11001-03-24-000-2006-00354-00

Actor: DIEGO LUIS GUTIERREZ LACOUTURE

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL

Referencia: ACCION DE NULIDAD

ANTECEDENTES.

I. LA DEMANDA.

a) Pretensiones

El demandante pretende la nulidad del artículo 1º del Decreto No. 536 de 24 de febrero de 2004, “Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 192 de la Ley 100 de 1993”, proferido por el Gobierno Nacional, de acuerdo con el cual “Las Empresas Sociales del Estado de las entidades territoriales, podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros o convenios con entidades públicas o privadas, o a través de operadores externos.”

b) Normas violadas y concepto de la violación.

El demandante sostuvo que el decreto demandado viola los artículos 2, 13, 38, 48, 58 y 333 de la Constitución Política.

Para sustentar estas acusaciones manifestó que la Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social en salud para que todos los habitantes del territorio nacional tuvieran acceso a un plan obligatorio de salud, y en su artículo 185 dispuso que las instituciones prestadoras de servicios de salud (IPS), prestarían servicios de salud en los distintos niveles de atención de acuerdo con los parámetros y principios establecidos en la misma ley.

El artículo 194 ibídem estableció que cuando la Nación o las entidades territoriales prestaran directamente servicios de salud lo harían a través de las empresas sociales del Estado (ESE), categoría especial de entidad pública descentralizada con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o las asambleas o concejos, según el caso.

Las disposiciones comentadas fueron desarrolladas por los artículos 1 y 2 del Decreto 1876 y 1º del Decreto 2753 de 1997, ambos proferidos por el Gobierno Nacional.

El artículo 83 de la Ley 489 de 1998 estableció que las ESE se sujetarían a sus disposiciones en los aspectos no previstos en la ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y disposiciones que las complementen, modifiquen o adicionen.

Tanto las IPS como las ESS prestan servicios de salud pero se diferencian porque las primeras son de naturaleza privada y las segundas, de naturaleza estatal.

Las normas acusadas violan los derechos constitucionales a la igualdad, libertad económica y asociación porque establecen una discriminación injustificada entre IPS y ESS que beneficia a éstas últimas.

De acuerdo con el artículo 48 superior el Estado puede prestar directamente los servicios de seguridad social o delegar su prestación a los particulares; pero cuando delega debe respetar las reglas del libre mercado y garantizar la libre competencia, principios que fueron desconocidos por la norma demandada porque le brinda ventajas competitivas a las Empresas Sociales del Estado (ESE) al permitirles “tercerizar” la prestación del servicio para lograr mayor eficiencia, especialización y reducción de costos;facultad que no extiende a las IPS.

Cuando los particulares concurren a prestar servicios de salud es admisible que se establezcan situaciones restrictivas de la competencia y de la libertad económica.

Para apoyar sus argumentos citó apartes de la sentencia C – 542 de 1995, proferida por la Corte Constitucional, donde se explica el alcance de la libertad de empresa en materia de servicios públicos.

II. LA CONTESTACIÓN.

El Ministerio de la Protección Social contestó oportunamente la demanda y se opuso a las pretensiones aduciendo que de acuerdo con los artículos 49 y 365 superiores, en armonía con los artículos 194 y 195 de la Ley 100 de 1993 y 2º del Decreto 1876 de 1994, las Empresas Sociales del Estado están sometidas a un régimen contractual de derecho privado y cumplen una función propia de un Estado Social de Derecho.

Aseguró que la norma demandada se profirió en ejercicio de la potestad reglamentaria que el artículo 189-11 constitucional le atribuye al Presidente de la República, en este caso referida al artículo 192 de la Ley 100 de 1993 que establece la autonomía de las ESE, en cuyo ejercicio pueden elegir entre las formas de contratación reguladas por los códigos civil y de comercio que les permitan prestar servicios en condiciones de cobertura, calidad y continuidad.

Contrario a lo dicho por el actor, la norma demandada permite que las ESE se adapten a las condiciones del mercado, al igual que los particulares, y desarrolla la Ley 812 de 2003 - Plan Nacional de Desarrollo y de Inversiones Públicas para el periodo 2003-2006 -, que en el aparte “PROGRAMA DE SALUD” diagnosticó que las ESE tenían sobredimensionada las plantas de personal; baja capacidad productiva, bajos niveles de rendimiento y de sentido de pertenencia del recurso humano; altos costos de operación debido a la alta carga salarial y prestacional y deterioro de la planta física y equipos. Seguidamente definió metas como preparar a las ESE para la competencia, modernizarlas, promover el outsourcing, etc.

Agregó que en Documento COMPES 3204 que estableció la política de prestación de servicios en el sistema de seguridad social en salud y la asignación de recursos para modernizar los hospitales públicos, promovió la autogestión de las ESE y la generación de ingresos mediante la venta de servicios.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

Por auto de 16 de febrero de 2007 se admitió la demanda (f. 21). Esta providencia se notificó por estado a las partes (f. 21 reverso), personalmente al Agente del Ministerio Público (f. 23) y por aviso al Ministro de la Protección Social (f. 26). El proceso se fijó en lista por el término de ley (fs. 28 y 59) y por auto de 4 de abril de 2008 se abrió a pruebas (f. 66). Mediante providencia de 13 de mayo de 2009 se corrió traslado a las partes y al Agente del Ministerio Público para que presentaran sus alegatos (f. 101).

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

El demandante presentó oportunamente alegatos en los que reiteró los hechos y razones expuestos en la demanda (fs. 110 a 116).

El Ministerio de la Protección Social presentó oportunamente alegatos en los que reiteró, por su parte, los hechos y razones en los que fundó la contestación (fs. 102 a 109).

V. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Agente del Ministerio Público manifestó que los cargos de la demanda adolecen de ineptitud sustancial porque no tienen claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, pues no señalan las razones por las cuales las normas señaladas pudieron ser violadas.

Afirmó que la norma demanda no establece ninguna discriminación contra las instituciones prestadoras de salud y a favor de las empresas sociales del Estado, porque se limita a reglamentar algunos aspectos del artículo 192 de la Ley 100 de 1993 que trata exclusivamente aspectos relacionados con la dirección de los hospitales públicos, por lo que no alude a las IPS. Por tanto, el actor cuestiona un contenido normativo que no está presente en la norma acusada.

Aseveró que las normas demandadas son coherentes con las disposiciones legales y reglamentarias que le fijan a las ESS un régimen contractual de derecho privado y no viola norma superior alguna.

VI. CONSIDERACIONES.

6.1. El acto demandado.

El acto acusado es el artículo 1º del Decreto 536 de 24 de febrero de 2004,“Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 192 de la Ley 100 de 1993”, expedido por el Presidente de la República con la firma del Ministro de la Protección Social y del Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, cuyo texto es el siguiente:

DECRETO 536 de 2004

(Febrero 24)

Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 192 de la Ley 100 de 1993.

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 192 de la Ley 100 de 1993,

DECRETA:

Artículo 1°.Las Empresas Sociales del Estado de las entidades territoriales, podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros o convenios con entidades públicas o privadas, o a través de operadores externos.

Artículo 2°.Cuando la Empresa Social del Estado del nivel territorial determine que sus funciones se desarrollarán únicamente a través de contratación con terceros o convenios con entidades públicas o privadas, o mediante operadores externos, la designación del Gerente o Director de la empresa se regirá por lo señalado en el artículo 192 de la Ley 100 de 1993, de terna que presente la Junta Directiva de la entidad, la cual será conformada únicamente con funcionarios de las respectivas direcciones territoriales de salud.

El funcionario que sea escogido para desempeñar las funciones de la Gerencia o Dirección de la Empresa Social del Estado del orden territorial, continuará devengando el salario del empleo del cual es titular en la dirección territorial.

Artículo 3°.Para la conformación de la terna señalada en el artículo anterior no se aplicará el proceso señalado en el Decreto 3344 de 2003.

Artículo 4º.El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las normas que le sean contrarias.”

(Se subraya el texto demandado).

6.2. Declaración oficiosa de la excepción de cosa juzgada

De conformidad con el artículo 175 del C. C. A., la sentencia que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes, pero sólo en relación con la causa petendi juzgada. La sentencia que accede a las pretensionestiene efectos erga omnes sin restricción.

Significa lo anterior que para declarar la existencia de cosa juzgada con fundamento en una sentencia anulatoria basta con demostrar que en el proceso decidido y el proceso por decidir existe identidad de objeto, esto es, que se pretende la anulación de un acto administrativo que ya fue anulado en un proceso anterior, independiente de las consideraciones que llevaron a esa decisión.

La condición exigida para declarar la existencia de cosa juzgada se configura en el presente caso porque el artículo 1º del Decreto No. 536 de 24 de febrero de 2004 demandado, “Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 192 de la Ley 100 de 1993”, ya fue anulado mediante sentencia de 19 de agosto de 2010, mediante la cual se decidió el proceso radicado con el No. 11001-03-24-000-2004-00115-01, C. P. RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA.

La parte resolutiva de la sentencia referida accedió a las pretensiones de anulación de la totalidad del Decreto No. 536 de 2004 impetrada en la demanda, en los siguientes términos:

“…DECLÁRASEla nulidad del Decreto 536 de 24 de febrero de 2004, expedido por el Presidente de la República, “Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 192 de la Ley 100 de 1993”.

Por lo expuesto, procede declarar de oficio que la sentencia que puso fin al proceso radicado con el No. 11001-03-24-000-2004-00115-01 hizo tránsito a cosa juzgada en cuanto decidió la nulidad de la totalidad del Decreto No. 536 de 24 de febrero de 2004, cuyo artículo 1º se pretende anular en el sub lite.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

PRIMERO.ESTESE a lo resuelto por esta Sección Primera en la sentencia de 19 de agosto de 2010, mediante la cual se puso término al proceso radicado con el No. 11001-03-24-000-2004-00115-01. (C. P. RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA) y, en consecuencia, DECLÁRASE de oficio la excepción de cosa juzgada con relación a la pretensión de nulidad del artículo 1º del Decreto No. 536 de 24 de febrero de 2004, proferido por el Gobierno Nacional, “Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 192 de la Ley 100 de 1993.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

4Publicado en el Diario Oficial N° 45472 de febrero 25 de 2004.