Fecha Providencia | 13/10/2011 |
Sección: Sección Primera
Consejero ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO
Norma demandada: Acción de nulidad contra el artículo 3º Decreto No. 057 de enero 12 de 2006, proferido por el Gobierno Nacional, "Por el cual se establecen unas reglas para la aplicación del factor de aporte solidario para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo".
Demandante: PERSONERO MUNICIPAL DE PEREIRA
EXCEPCION DE COSA JUZGADA - Probada respecto del artículo 3 del Decreto 057 de 2006 / SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO - Aplicación del factor de aporte solidario. Cosa juzgada
Advierte la Sala, que la nulidad de artículo 3º Decreto No. 057 de enero 12 de 2006, fue demandada previamente y la Sección Cuarta de esta Corporación, decretó su nulidad entre otras normas, mediante sentencia del 25 de marzo de 2010, proferida dentro del proceso radicado con el No. 2006-00025-00-16078, con ponencia del H. Consejero Hugo Fernando Bastidas Bárcenas (…) Como en virtud de la sentencia precitada, el artículo 3º del Decreto 057 de 2006, fue anulado, habrá de declararse de oficio la cosa juzgada, en aplicación del artículo 164 del C.C.A., y en la medida en que por expreso mandato del artículo 175 del C. C. A., “la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes". Advierte la Sala, que no obstante la derogatoria total del Decreto No. 057 de 2006, efectuada por el artículo 6º del Decreto 4715 del 22 de diciembre de 2010, la expedición de la sentencia del 25 de marzo de 2010, proferida dentro del proceso radicado con el No. 2006-00025-00-16078, por la Sección Cuarta de esta Corporación, fue anterior y consecuentemente dentro del proceso que nos ocupa, procede la declaración de cosa juzgada, estándose a lo resuelto en la providencia precitada, por los motivos previa y brevemente expuestos.
NORMA DEMANDADA: DECRETO 057 DE 2006 (12 de enero) – ARTICULO 3 - GOBIERNO NACIONAL (Cosa juzgada)
FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 164 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 175
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO
Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de dos mil once (2011)
Radicación numero: 11001-03-24-000-2006-00128-00
Actor: PERSONERO MUNICIPAL DE PEREIRA
Demandado: MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL
Se decide en única instancia la demanda de nulidad formulada contra el artículo 3º Decreto No. 057 de enero 12 de 2006, proferido por el Gobierno Nacional, “Por el cual se establecen unas reglas para la aplicación del factor de aporte solidario para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo”.
I. ANTECEDENTES
1.1. La demanda
El demandante solicitó la declaratoria de nulidad del artículo 3º Decreto No. 057 de enero 12 de 2006, proferido por el Gobierno Nacional,“Por el cual se establecen unas reglas para la aplicación del factor de aporte solidario para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo”{, cuyo texto es el siguiente:
“Decreto No. 057 de 2006
(enero 12)
“Por el cual se establecen unas reglas para la aplicación del factor de aporte solidario para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.
El Presidente de la República de Colombia
En uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, y por el artículo 2° de la Ley 632 de 2000,
DECRETA
[…]
Artículo3°.Nivel mínimo del factor de aporte solidario.Para cada uno de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, el nivel mínimo del factor de aporte solidario a que hace referencia el artículo 89.1 de la Ley 142 de 1994, será el que se define a continuación:
Usuarios Residenciales de estrato 5: (50%)
Usuarios Residenciales de estrato 6: (60%)
Usuarios Comerciales: (50%)
Usuarios Industriales: (30%)
Parágrafo. Ante la ausencia de criterios de asignación por parte del Alcalde respectivo, según lo dispuesto en el artículo 6° del Decreto 565 de 1996, la persona prestadora repartirá entre los usuarios por ella atendidos los subsidios provenientes de los recursos derivados de la aplicación del factor de aporte solidario, aplicando al interior de cada municipio el mismo porcentaje a usuarios pertenecientes al mismo estrato. En todo caso deberá mantenerse una proporción mínima de 1.25 veces el porcentaje aplicado al estrato 1 en relación con el estrato 2, y de 2.67 veces el porcentaje aplicado al estrato 2 en relación con el estrato 3, sin superar en ningún caso los topes máximos de subsidios señalados por la ley.
El otorgamiento de subsidios al estrato 3 deberá sujetarse a las condiciones y requisitos que para el efecto establezca la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, de acuerdo con lo señalado en el artículo 99.7 de la Ley 142 de 1994.”
Como normas violadas, el actor citó el artículo 121 de la Constitución Política, los artículos 89.1 y 186 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 2º de la Ley 632 de 2000.
En el acápite de concepto de la violación, formuló censuras a la norma acusada, que se resumen así:
Estimó el actor, que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria, acarreando el vicio en la disposición acusada, por incompetencia, en la medida en que no acato el mandato del artículo 2º de la Ley 632 de 2000, en la cual le confería competencia para el diseño de una metodología, que le permitiera determinar el equilibrio que debe existir entre el monto de las contribuciones a que están obligados los estratos 5, 6, industriales, comerciales y los subsidios a aplicar, teniendo en cuenta que esa norma ordena que se deben respetar los límites establecidos en la Ley 142 de 1994; es decir, el 20% de que trata el artículo 89.1 de la norma referida.
Planteó en ese mismo orden de ideas, que en la disposición acusada no se diseñó ninguna metodología, en la medida en que simplemente definió el nivel mínimo del factor de aporte solidario, estableciendo unos porcentajes, sin que pueda inferirse de donde salieron éstos. Señalando sobre este particular, que tampoco se determinaron cuáles son los criterios y/o procedimientos que deben tenerse en cuenta, para determinar cuál es el porcentaje al que debe ajustarse el factor, para que efectivamente conduzca al equilibrio entre las contribuciones y subsidios, desconociendo las diferencias que existen entre los municipios del país, en materia de estratificación.
Precisó que si las condiciones de cada entidad territorial fueran idénticas, no tendría sentido que el legislador hubiese ordenado al Gobierno Nacional, el diseño de un método para la determinación del equilibrio, mediante el ajuste del factor de aporte solidario, como tampoco lo tendría, el que haya dispuesto que ese ajuste debía efectuarse sólo al porcentaje necesario, pues simplemente el Congreso le habría facultado para incrementarlo, sin imponerle que ello, fuera consecuencia de una metodología.
Aduce el actor al respecto, que los porcentajes señalados como factor mínimo de aporte solidario en artículo 3º del Decreto No. 057 de 2006, exceden el máximo legal, desbordando las facultades confiadas en la Ley 632 de 2000, al sobrepasar el porcentaje determinado en el artículo 89.1 de la Ley 142 de 1994, que determina que bajo ninguna circunstancia el factor mínimo de aporte solidario podrá ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio, en tanto que el Gobierno Nacional en la disposición acusada, fijó el factor mínimo de aporte solidario para los usuarios residenciales de estrato 5º en el 50%, para los de estrato 6º, en el 60%, para los comerciales, en el 50% y parra los industriales, en el 30%, lo que constituye una infracción simultánea a la ley 632 de 2000 y a la Ley 142 de 1994.
Estimó el actor, que en la práctica la infracción legal se evidencia, en la medida en que al tener en cuenta los porcentajes señalados como mínimos del factor de aporte solidario, sin apartarse de la redacción de la preceptiva acusada, deben aplicarse a la totalidad del valor que resultare facultado por la prestación del servicio, con lo que en la práctica obviamente se excedería el 20% de que trata el artículo 89.1 de la Ley 142 de 1994.
Como sustento adicional de sus pretensiones y en particular del cargo de nulidad propuesto, el actor refirió el contenido de la sentencia C-252 de 1997, mediante la cual, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad, de entre otras normas, del artículo 89.1 de la Ley 142 de 1994.
Estimó en síntesis el actor, que el Gobierno Nacional al fijar un factor de aporte solidario por encima del 20% del equivalente al servicio, que solamente podía fijarse mediante ley, excedió sus facultades, contraviniendo el artículo 121 de la Constitución Política, desbordando las facultades conferidas en el artículo 2º de la Ley 632 de 2002, excediendo los límites fijados en el artículo 89.1 de la Ley 142 de 1994, viciando en consecuencia de nulidad, la norma acusada.
II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.
El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, contestó oportunamente la demanda mediante apoderado; se opuso a las pretensiones y defendió la legalidad del decreto demandado, aduciendo que el Gobierno Nacional con la expedición de la norma acusada, buscó la definición de una contribución solidaria mínima, en desarrollo de las facultades establecidas en la Ley 632 de 2000, artículo 2º, inciso 3º, creando un bolsa común de aportes, para cubrir los subsidios intermunicipales.
Precisó que la norma establece, que se debe aplicar al interior de cada municipio, el mismo porcentaje a usuarios pertenecientes al mismo estrato, manteniendo una proporción mínima de 1.25 veces el porcentaje aplicado al estrato 1, en relación con el estrato 2, y de 2.67 veces el porcentaje aplicado al estrato 2, en relación con el estrato 3, sin superar en ningún caso los topes máximos de subsidios señalados por la Ley.
Señaló así mismo, que los recursos provenientes de la contribución por aportes solidarios, se distribuirán proporcionalmente entre los municipios atendidos.
Aduce que se retomó la metodología de alcance del equilibrio entre subsidios y contribuciones, establecida en el Decreto 1013 de 2005, que permite entre otras variables, que cuando un prestador tenga ámbito de operación que cubra más de un municipio y/o distrito, los respectivos concejos municipales puedan establecer conjuntamente el equilibrio entre subsidios y contribuciones, aplicando la metodología señalada en la norma acusada, considerando la totalidad de los usuarios atendidos por el prestador del servicio.
Estimó que por el contrario a lo alegado por el actor, con la expedición del Decreto No. 057 de 2006, se permite aliviar la situación en los municipios que hacen parte de un sistema interconectado o en aquellos en los que una misma empresa preste el servicio.
Adujó el demandado, que el Gobierno Nacional, al expedir la norma acusada no incurrió en ningún tipo de exceso y que por el contrario lo hizo, en ejercicio de la potestad reglamentaria establecida en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, que determina ésta, como una facultad prevista para la expedición de decretos, resoluciones y ordenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes.
Estimó en ese mismo orden de ideas, que conforme a la Constitución Política el Estado es el responsable de garantizar la debida ejecución de los fines esenciales para los que están concebidos los servicios públicos, los que son inherentes a la finalidad social del mismo y como deber de éste, de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, para lo cual debe buscar mecanismos, que permitan asegurar que las personas de menores ingresos, accedan a dichos servicios.
Consideró sobre el particular, que conforme el artículo 2º de la Ley 632 de 2000, se facultó al Gobierno Nacional, para expedir la metodología necesaria para garantizar que el monto de las contribuciones, sea suficiente para cubrir los subsidios de los usuarios de menores ingresos, y es así como mediante el Decreto 1013 de 2005, se estableció la metodología para la determinación del equilibrio entre los subsidios y las contribuciones para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo y así reducir el déficit que se presenta entre estos dos conceptos.
Planteó que la anterior circunstancia, llevó a que el Gobierno Nacional, con el ánimo de desarrollar instrumentos que permitan asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios a todos los habitantes del territorio nacional, en especial a las personas de menos recursos y en aplicación de los principios de solidaridad y redistribución del ingreso, expidió el Decreto No. 057 de 2006, como complemento a la metodología señalada en el Decreto 1013 de 2005.
Planteó en síntesis, que no es cierto, que los porcentajes establecidos en la norma acusada, no se deduzcan de la misma, en la medida en que las posibilidades de aplicación del sistema vigente y establecido por el Decreto 1013 de 2005, permitió que los municipios asumieran diferentes posturas con distintas consecuencias, que en el caso de los municipios, que correspondían a un sistema interconectado, permitió se generara una situación deficitaria, como consecuencia de la transición tarifaria culminada en diciembre de 2005, lo que precisamente se procuró resolver con la expedición del Decreto No. 057 de 2006, como mecanismo de fijación de un equilibrio entre subsidios y contribuciones, obligación legal a cargo del Gobierno Nacional, que deviene del artículo 89.8 de la Ley 142 de 1994, el artículo 7º de la Ley 632 de 2000 y el artículo 116 de la Ley 812 de 2003, motivos que estima en síntesis, suficientes para considerar ajustada a la Constitución Política y ley, la norma acusada.
III. ACTUACIÓN PROCESAL.
A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario de única instancia, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.
IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La parte demandante no presentó alegatos de conclusión y el apoderado de la Nación – Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, lo hizo en forma extemporánea, como lo informa la constancia secretarial visible a fl. 108 del cuaderno único del expediente.
V. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado solicitó la declaratoria de nulidad de la preceptiva acusada del Decreto No. 057 de 2006, argumentando en síntesis, que al Gobierno Nacional le está vedado desconocer el marco legal en materia de subsidios de servicios públicos, en particular los límites impuestos por el artículo 2º de la Ley 632 de 2000, en armonía con el artículo 89.1 de la Ley 142 de 1994.
Planteó el Ministerio Público, que el artículo 3º Decreto No. 057 de 2006, no fija un factor dentro del límite máximo permitido por el artículo 89.1 de la Ley 142 de 1994, sino que fija un nivel mínimo de factor de aporte solidario, que está muy por encima del límite legal, lo que evidencia que la preceptiva acusada, vulnera las normas en que debió fundarse.
VI. CONSIDERACIONES.
6.1. La norma demandada.
El acto acusado es el artículo 3º Decreto No. 057 de enero 12 de 2006, proferido por el Gobierno Nacional,“Por el cual se establecen unas reglas para la aplicación del factor de aporte solidario para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo”{
, cuyo texto es el siguiente:
“Decreto No. 057 de 2006
(enero 12)
“Por el cual se establecen unas reglas para la aplicación del factor de aporte solidario para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.
El Presidente de la República de Colombia
En uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, y por el artículo 2° de la Ley 632 de 2000,
DECRETA
[…]
Artículo3°.Nivel mínimo del factor de aporte solidario.Para cada uno de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, el nivel mínimo del factor de aporte solidario a que hace referencia el artículo 89.1 de la Ley 142 de 1994, será el que se define a continuación:
Usuarios Residenciales de estrato 5: (50%)
Usuarios Residenciales de estrato 6: (60%)
Usuarios Comerciales: (50%)
Usuarios Industriales: (30%)
Parágrafo. Ante la ausencia de criterios de asignación por parte del Alcalde respectivo, según lo dispuesto en el artículo 6° del Decreto 565 de 1996, la persona prestadora repartirá entre los usuarios por ella atendidos los subsidios provenientes de los recursos derivados de la aplicación del factor de aporte solidario, aplicando al interior de cada municipio el mismo porcentaje a usuarios pertenecientes al mismo estrato. En todo caso deberá mantenerse una proporción mínima de 1.25 veces el porcentaje aplicado al estrato 1 en relación con el estrato 2, y de 2.67 veces el porcentaje aplicado al estrato 2 en relación con el estrato 3, sin superar en ningún caso los topes máximos de subsidios señalados por la ley.
El otorgamiento de subsidios al estrato 3 deberá sujetarse a las condiciones y requisitos que para el efecto establezca la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, de acuerdo con lo señalado en el artículo 99.7 de la Ley 142 de 1994.”
6.2. Cosa Juzgada.
Advierte la Sala, que la nulidad de artículo 3º Decreto No. 057 de enero 12 de 2006, fue demandada previamente y la Sección Cuarta de esta Corporación, decretó su nulidad entre otras normas, mediante sentencia del 25 de marzo de 2010
, proferida dentro del proceso radicado con el No. 2006-00025-00-16078, con ponencia del H. Consejero Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. La parte resolutiva de esta providencia fue del siguiente tenor:
“1. DECLÁRASEla nulidad de los artículos 3 y 7 del Decreto 057 del 12 de enero de 2006 y del artículo 2 del Decreto 2825 del 23 de agosto de 2006 expedidos por el Gobierno Nacional – Ministerio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.
2. DECLÁRASEla nulidad de las expresiones“superiores al mínimo señalado en el artículo 3º del presente decreto”y“el mayor porcentaje entre el nivel mínimo establecido en el artículo 3º del presente decreto y”contenidas, respectivamente, en el inciso primero y en el parágrafo primero del artículo 5 del Decreto 057 del 12 de enero de 2006 expedido por el Gobierno Nacional – Ministerio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.”
La Sección Cuarta de esta Corporación en el aparte pertinente, expresó:
“Sobre la naturaleza jurídica del “factor” o “contribución” la Corte Constitucional en sentenciaC-086de 1998 precisó:
“En esta ley (142http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/viewdoc channel=/Leyes/Leyes/1994documentName=l0142_94.htmlde 1994), el legislador, haciendo uso de la atribución constitucional a que se ha hecho referencia, estableció dos mecanismos para lograr que, con tarifas por debajo de los costos reales del servicio, la población de escasos recursos pudiese acceder a los diversos servicios públicos domiciliarios, y cumplir así con los principios de solidaridad y redistribución del ingreso que impone la Constitución en esta materia.
El primero de estos mecanismos lo constituyen los subsidios que puede otorgar la Nación y las distintas entidades territoriales dentro de sus respectivos presupuestos (artículo 368 de la Constitución). Subsidios que, por disposición de la propia ley, no pueden exceder el valor de los consumos básicos o de subsistencia. Por tanto, cuando éstos se reconocen, corresponde al usuario cubrir los costos de administración, operación y mantenimiento (artículo99http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/viewdoc channel=/Leyes/Leyes/1994documentName=l0142_94.htmlde la ley 142 de 1994).
El segundo mecanismo es el recargo en la tarifa del servicio que están obligados a sufragar los usuarios pertenecientes a los estratos 5 y 6, como los de los sectores industrial y comercial. Este sobrecosto en el servicio es denominado de distintas formas. Por ejemplo, la ley142http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/viewdoc channel=/Leyes/Leyes/1994documentName=l0142_94.htmlde 1994, lo denomina “factor”, la ley143http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/viewdoc channel=/Leyes/Leyes/1994documentName=l0143_94.htmlde 1994 “contribución”, y la ley 223 de 1995 “sobretasa o contribución especial”.
Dadas las características de este recargo, considera la Corte que éste es un impuesto con una destinación específica, independiente de la forma como ha sido denominado por las distintas leyes”.
Ahora bien, mediante la Ley632http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/viewdoc channel=/Leyes/Leyes/2000documentName=l0632000.htmlde 2000, que modificó la Ley142http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/viewdoc channel=/Leyes/Leyes/1994documentName=l0142_94.htmlde 1994, se estableció (artículo segundo) que en relación con los subsidios y contribuciones para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo,“las entidades prestadoras de estos servicios deberán alcanzar los límites establecidos en el artículo99.6http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/viewdoc channel=/Leyes/Leyes/1994documentName=l0142_94.htmlde la Ley 142 de 1994, en materia de subsidios, en el plazo, condiciones y celeridad que establezca, antes del 28 de febrero de 2001, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. En ningún caso, el período de transición podrá exceder el 31 de diciembre del año 2005 ni el desmonte de los subsidios realizarse en una proporción anual inferior a la quinta parte del desmonte total necesario. En todo caso, una vez superado el período de transición aquí establecido no se podrán superar los factores máximos de subsidios establecidos en la Ley142http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/viewdoc channel=/Leyes/Leyes/1994documentName=l0142_94.htmlde 1994. Para las entidades prestadoras de estos servicios,el factor a que se refiere el artículo89.1http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/viewdoc channel=/Leyes/Leyes/1994documentName=l0142_94.htmlde la Ley 142 de 1994 se ajustará al porcentaje necesario paraasegurar que el monto de las contribuciones sea suficiente para cubrir los subsidios que se apliquen, de acuerdo con los límites establecidos en dicha ley, y se mantenga el equilibrio. Las entidades prestadoras destinarán los recursos provenientes de la aplicación de este factor para subsidios a los usuarios atendidos por la entidad, dentro de su ámbito de operaciones.El Gobierno Nacional establecerá la metodología para la determinación de dicho equilibrio” (Subraya la Sala).
Es decir, en virtud de la Ley632http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/viewdoc channel=/Leyes/Leyes/2000documentName=l0632000.htmlde 2000 el valor de las contribuciones consagradas en el artículo89.1http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/viewdoc channel=/Leyes/Leyes/1994documentName=l0142_94.htmlde la Ley 142 de 1994 deben ser suficientes para cubrir los subsidios que se otorguen, además se debe mantener ese equilibrio.
Pues bien, el Decreto demandado fue expedido en virtud de la facultad de establecer la metodología para la determinación de ese equilibrio, conforme al artículo 2 de la citada Ley.
Entonces cabe preguntar si corresponde a esa metodología que el Gobierno haya establecido, mediante la norma demandada, que paracada uno de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, el nivel mínimo del factor de aporte solidario a que hace referencia el artículo89.1http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/viewdoc channel=/Leyes/Leyes/1994documentName=l0142_94.htmlde la Ley 142 de 1994, será el siguiente:
Usuarios Residenciales de estrato 5: (50%)
Usuarios Residenciales de estrato 6: (60%)
Usuarios Comerciales: (50%)
Usuarios Industriales (30%)”
La respuesta claramente es negativa. Si bien el artículo2http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/viewdoc channel=/Leyes/Leyes/2000documentName=l0632000.htmlde la Ley 632 de 2000 dispuso que debía lograrse y mantenerse un equilibrio entre el monto de las contribuciones y los subsidios mediante el ajuste del porcentaje que fuera necesario, dicho ajuste y, por ende, el equilibrio debían determinarse por una metodología que establecería el Gobierno Nacional. Sin embargo, el Gobierno, mediante la norma demandada, ajustó directamente el nivel mínimo del factor sin estar facultado para ello.
Conforme a las normas legales invocadas, al Gobierno le correspondía establecer una metodología, esto es, un conjunto de métodos o procedimientos, para calcular el ajuste al porcentaje del factor con el fin de lograr y mantener el equilibrio entre las contribuciones y los subsidios, pero no le correspondía ajustar directamente ese porcentaje.
En efecto, el Decreto acusado fue expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades reglamentarias conferidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, con el fin de dar cumplimiento al artículo2http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/viewdoc channel=/Leyes/Leyes/2000documentName=l0632000.htmlde la ley 632 de 2000. Y como se observa, la norma que es objeto de reglamentación, mediante la disposición acusada, estableció que el Gobierno debía determinar una metodología para ajustar el porcentaje del factor y así lograr y mantener un equilibrio frente a los subsidios.
Así mismo, la metodología radica en definir una forma o un método o serie de ellos para calcular los ingresos esperados por contribuciones y para estimar los egresos necesarios para atender los subsidios, de manera que ello dé lugar a la determinación de un porcentaje que, aplicado a las contribuciones, resulte el equilibrio esperado legalmente. Sin embargo, se repite, el Gobierno fijó unas tarifas mínimas sin ninguna metodología.
Ahora bien, el Ministerio de Ambiente, en la contestación a la demanda, precisó que el Gobierno, mediante el Decreto1013http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/viewdoc channel=/Decreto%20Nacional/2005documentName=d1013005.htmlde 2005, estableció el procedimiento para reducir el déficit entre las contribuciones y los subsidios. Y que como la Superintendencia de Servicios Públicos estableció que durante el 2001 al 2004 se presentó un desequilibrio entre aportes solidarios y subsidios a nivel nacional cercano a los 181.774 mil millones de pesos, el Gobierno, con el ánimo de evitar esta situación y de buscar instrumentos para asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos bajo el principio de solidaridad, expidió el Decreto057http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/details docId=d00c9a1a-2fde-45cf-a50c-5794d7092d7bchannel=%2fDecreto+Nacional%2f2006subEspacio=de 2006 como complemento a la metodología señalada en el Decreto1013http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/viewdoc channel=/Decreto%20Nacional/2005documentName=d1013005.htmlde 2005. Lo cual no significó definición de tarifa alguna, sino de reglas mínimas.
Para la Sala el argumento expuesto como defensa del acto demandado confirma su ilegalidad. En efecto, el Decreto1013http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/viewdoc channel=/Decreto%20Nacional/2005documentName=d1013005.htmlde 2005 fue expedido por el Gobierno Nacional en virtud del artículo2http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/viewdoc channel=/Leyes/Leyes/2000documentName=l0632000.htmlde la Ley 632 de 2000 paraestablecer la metodología para la determinación del equilibrio entre los subsidios y las contribuciones para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.
La metodología fue la siguiente (artículo 2):
- Se debe llevar a cabo cada año para asegurar que para cada uno de los servicios, el monto total de las diferentes clases de contribuciones sea suficiente para cubrir el monto total de los subsidios que se otorguen en cada Municipio o Distrito por parte del respectivo concejo municipal o distrital, según sea el caso, y se mantenga el equilibrio.
- Antes del 15 de julio de cada año, todas las personas prestadoras de cada uno de los mencionados servicios, de acuerdo con la proyección de usuarios y consumos, la estructura tarifaría vigente, y el porcentaje o factor de Aporte Solidario aplicado en el año respectivo, deben presentar al Alcalde, por conducto de la dependencia que administra el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del respectivo Municipio o Distrito, una estimación para el año siguiente del monto total de los recursos potenciales a recaudar por concepto de Aportes Solidarios, así como la información del número total de usuarios atendidos, discriminados por servicio, estrato y uso, y para los servicios de acueducto y alcantarillado, la desagregación de consumos y vertimientos, respectivamente, según rango básico, complementario o suntuario. En el servicio de aseo se reportan adicionalmente los resultados del aforo de los Grandes Generadores y la información de los Pequeños Productores y Multiusuarios que lo hayan solicitado.
- Las personas prestadoras de cada uno de estos servicios, de acuerdo con la estructura tarifaría vigente y con los porcentajes de subsidios otorgados para el año respectivo por el Municipio o Distrito, deben estimar cada año los montos totales de la siguiente vigencia correspondientes a la suma de los subsidios necesarios a otorgar por estrato y para cada servicio.
- Con la información así obtenida, las personas prestadoras de cada uno de estos servicios deben establecer el valor de la diferencia entre el monto total de subsidios requerido para cada servicio y la suma de los Aportes Solidarios a facturar, cuyo resultado debe representar el monto total de los recursos necesarios para obtener el equilibrio.
- Con base en dicho resultado, las personas prestadoras de los servicios deben presentar la solicitud del monto requerido para cada servicio al Alcalde municipal o Distrital, según sea el caso, por conducto de la dependencia que administra el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos.
- Recibida por parte del Alcalde Municipal o Distrital la solicitud o solicitudes las debe analizar y debe preparar un proyecto consolidado sobre el particular para ser presentado a discusión y aprobación delConcejo Municipal o Distrital, quien,conjuntamente con la aprobación del presupuesto del respectivo ente territorial, definirá el porcentaje de Aporte Solidario necesario para solventar dicho faltante, teniendo en consideración prioritariamente los recursos con los que cuenta y puede contar el Municipio o Distrito en el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, con base en las fuentes de recursos para contribuciones señaladas en el Artículo 3 del Decreto 849 de 2002 y demás normas concordantes.
De acuerdo con lo anterior, el Gobierno Nacional fijó la metodología ordenada por el artículo2http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/viewdoc channel=/Leyes/Leyes/2000documentName=l0632000.htmlde la Ley 632 de 2000 en el Decreto1013http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/viewdoc channel=/Decreto%20Nacional/2005documentName=d1013005.htmlde 2005 y dispuso que era el Concejo Municipal o Distrital el ente encargado de definir el porcentaje de aporte solidario necesario para lograr y mantener el equilibrio entre las contribuciones y los subsidios según el procedimiento reseñado. En consecuencia, menos podía obviar esa metodología y establecer, sin ningún parámetro y sin estar facultado para ello, los porcentajes mínimos del factor. Tampoco se advierte que el artículo 3 demandado conforme con el Decreto1013http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/viewdoc channel=/Decreto%20Nacional/2005documentName=d1013005.htmlde 2005 una unidad normativa o se complementen. Si bien, mediante el Decreto 057 de 2006, el Gobierno estableció unas “reglas” para la aplicación del factor de aporte solidario, y ello podría hacer parte de la facultad para fijar la “metodología”, esta facultad no lo autorizaba para señalar el porcentaje de la contribución, como en efecto lo hizo en el artículo 3.
Cuando el artículo189http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/viewdoc channel=/Otros%20Documentos/Constitucion/1991documentName=cons_p91.htmlnumeral 11 de la Constitución Política señala que el Presidente de la República debe ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes, atiende al principio de “necesidad” y excluye la posibilidad de establecer disposiciones nuevas o exceder el alcance de la Ley. En este caso lo excedió, como quedó visto.
Además, no debe perderse de vista que el “factor” es un impuesto para cuyo establecimiento debe respetarse el principio de legalidad tributaria, conforme al cual, corresponde al Congreso de la República establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente contribuciones parafiscales, en las condiciones que establezca la Ley(150http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/viewdoc channel=/Otros%20Documentos/Constitucion/1991documentName=cons_p91.html-12 C.P.). El principio de legalidad es ratificado por el artículo338http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/viewdoc channel=/Otros%20Documentos/Constitucion/1991documentName=cons_p91.htmlibídem que señala que en tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales pueden imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.
Significa lo anterior que sólo los órganos de representación popular pueden establecer los impuestos y definir los elementos esenciales de los mismos.
Pero en este caso, el Ejecutivo, so pretexto del ejercicio de la potestad reglamentaria, definió el porcentaje del factor de aporte solidario o de la contribución de solidaridad sin tener competencia para ello, ya que sólo había sido facultado para fijar una metodología. Es evidente, en consecuencia, la incompetencia del Gobierno Nacional para expedir la norma demandada. Prospera el cargo de nulidad”.
Posteriormente el Decreto No. 057 de enero 12 de 2006, fue derogado por el artículo 6º del Decreto 4715 del 22 de diciembre de 2010.
Como en virtud de la sentencia precitada, el artículo 3º del Decreto 057 de 2006, fue anulado, habrá de declararse de oficio la cosa juzgada, en aplicación del artículo 164 del C.C.A., y en la medida en que por expreso mandato del artículo 175 del C. C. A.,“la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes".
Advierte la Sala, que no obstante la derogatoria total del Decreto No. 057 de 2006, efectuada por el artículo 6º del Decreto 4715 del 22 de diciembre de 2010, la expedición de la sentencia del 25 de marzo de 2010, proferida dentro del proceso radicado con el No. 2006-00025-00-16078, por la Sección Cuarta de esta Corporación, fue anterior y consecuentemente dentro del proceso que nos ocupa, procede la declaración de cosa juzgada,estándose a lo resuelto en la providencia precitada, por los motivos previa y brevemente expuestos.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
PRIMERO: De oficio, se declara la cosa juzgada, en relación con el artículo 3º Decreto No. 057 de enero 12 de 2006, proferido por el Gobierno Nacional,“Por el cual se establecen unas reglas para la aplicación del factor de aporte solidario para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo”.
SEGUNDO: En consecuencia, estése a lo resuelto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la sentencia del 25 de Marzo de 2010, proferida dentro del proceso radicado con el No. 2006-00025-00-16078, con ponencia del H. Consejero Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
Presidente
RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO
”}
”}Publicado en el Diario Oficial 46.150 del 13 de enero de 2006.
0Sentencia de 25 de marzo de 2010, rad. No. 2006-00025- 00 -16078, M.P. Dr. Fernando Bastidas Bárcenas, Actor: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P