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Consejero ponente:  MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Norma demandada:  Acción de nulidad contra el total de los Decretos 1504 de 9 de julio de 2002, 1712 de 6 de agosto de 2002, 446 de 27 de febrero de 2003, 2130 de 30 de julio de 2003, 3519 de 5 de diciembre de 2003, 2646 de 20 de agosto de 2004, y 1141 de 2005

Demandante:  CARLOS ALBERTO ESPINDOLA SCARPETTA

MEDIDAS DE SALVAGUARDIA - A importaciones de productos de la Subregión Andina / MEDIDAS DE SALVAGUARDIA PROVISIONAL - Aplicación / MEDIDA DE SALVAGUARDIA - Gravamen arancelario a las importaciones de aceite de soya y girasol refinado y mezclas de aceites vegetales refinados

En el presente asunto, se trata de medidas de salvaguardia a las importaciones de productos de la Subregión Andina que adoptó el Gobierno Nacional mediante los actos acusados, las cuales son materia de la normativa comunitaria. Dicha normativa se encuentra contendida o regulada en la Decisión 406 sobre “Codificación del Acuerdo Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena)”, en el Capítulo Noveno “Cláusulas de Salvaguardia”, artículos 107 a 109 (…).El actor solicita la declaratoria de nulidad de los indicados Decretos (1712 y 446 de 2003; 2130 y 3519 de 2003; 2646 de 2004 y 1141 de 2005), por considerar que vulneran disposiciones del Ordenamiento Comunitario Andino, en especial, los artículos 1°, 2°, 72, 73, 77, 86, 96 y 109 del Acuerdo de Cartagena y 3° y 4° del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, al establecer una medida de salvaguardia en forma de gravamen arancelario a las importaciones de aceite de soya y girasol refinado y mezclas de aceites vegetales refinados.La Ley7ª de 1991, que se invocó como fundamento de los actos acusados, en su artículo 2° señala que el Gobierno Nacional podrá adoptar transitoriamente mecanismos que permitan a la economía superar coyunturas externas o internas adversas al interés comercial del país. La Ley 8ª de 1973, que también se reseñó como base para expedir los actos acusados, por medio de la cual se aprobó el Acuerdo Subregional Andino, suscrito en Bogotá el 26 de mayo de 1969, es norma Supranacional de obligatorio cumplimiento, como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-137 de 1996 (…). Al respecto, es de resaltar que el artículo 27 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, aprobada por Colombia mediante la Ley 32 de 1985 y actualmente vigente, estipula que “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado” (…). De conformidad con las normas transcritas, en especial con el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena, la Sala considera que los Países Miembros sólo pueden aplicar las medidas de salvaguardia provisionales allí previstas cuando ocurran importaciones de productos originarios de la Subregión, en la cantidad y condiciones que causen perturbaciones a la producción nacional de productos específicos, sujetas a posterior pronunciamiento de la Secretaría General de la CAN.

NORMA DEMANDADA:DECRETO 1504 DE 2002 (9 de julio) - GOBIERNO NACIONAL (Anulado) / DECRETO 1712 DE 2002 (6 de agosto) - GOBIERNO NACIONAL (Anulado) / DECRETO 446 DE 2003 (27 de febrero) - GOBIERNO NACIONAL (Anulado) / DECRETO 2130 DE 2003 (30 de julio) - GOBIERNO NACIONAL (Anulado) / DECRETO 3519 DE 2003 (5 de diciembre) - GOBIERNO NACIONAL (Anulado) / DECRETO 2646 DE 2004 (20 de agosto) - GOBIERNO NACIONAL (Anulado) / DECRETO 1141 DE 2005 (14 de mayo) - GOBIERNO NACIONAL (Anulado)

FUENTE FORMAL:DECISION 406 ACUERDO DE CARTAGENA - ARTICULO 97 / DECISION 406 ACUERDO DE CARTAGENA - ARTICULO 107 / DECISION 406 ACUERDO DE CARTAGENA - ARTICULO 108 / DECISION 406 ACUERDO DE CARTAGENA - ARTICULO 109 / LEY 7 DE 1991 - ARTICULO 2 / LEY 8 DE 1973 / CONVENCION DE VIENA DE 1969 - ARTICULO 27 / ACUERDO SUBREGIONAL ANDINO - ARTICULO 1 / ACUERDO SUBREGIONAL ANDINO - ARTICULO 3 / ACUERDO SUBREGIONAL ANDINO - ARTICULO 72 / ACUERDO SUBREGIONAL ANDINO - ARTICULO 73 / ACUERDO SUBREGIONAL ANDINO - ARTICULO 77 / ACUERDO SUBREGIONAL ANDINO - ARTICULO 86 / ACUERDO SUBREGIONAL ANDINO - ARTICULO 96 / ACUERDO SUBREGIONAL ANDINO - ARTICULO 109 / PROTOCOLO MODIFICATORIO DEL TRATADO DE CREACION DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA - ARTICULO 4

NOTA DE RELATORIA:Cita sentencia C-137 de 1996 de la Corte Constitucional.

MEDIDAS DE SALVAGUARDIA - Gravamen arancelario a las importaciones de aceite de soya y girasol refinado y mezclas de aceites vegetales refinados / MEDIDAS DE SALVAGUARDIA PROVISIONAL A LAS IMPORTACIONES DE ACEITE DE SOYA Y GIRASOL REFINADO - Al no estar autorizadas y no ser excepcionales se incurrió en una restricción de comercio intrasubregional / INCUMPLIMIENTO DE NORMAS COMUNITARIAS - Por el Gobierno de Colombia al aplicar una restricción al comercio intrasubregional sin autorización y sin probar la perturbación en la producción nacional

Los Decretos cuya declaratoria de nulidad se solicita fueron demandados el 6 de septiembre de 2004 en Acción de Incumplimiento ante el Tribunal Andino de Justicia por el Secretario General de la Comunidad Andina, por lo que la Sala se debe referir a la sentencia que dicho Tribunal profirió, a efectos de resolver la acción impetrada ante esta Jurisdicción (…). El objeto de la demanda de Acción de Incumplimiento que ejerció la Secretaría General de la CAN, en sus palabras, fue el de obtener el pronunciamiento del Tribunal Andino en relación con el presunto incumplimiento en que incurrió y persistió la República de Colombia de normas del ordenamiento jurídico andino, en particular los artículos 72, 73, 77 y 97, del Acuerdo de Cartagena, del artículo 4° del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y de las Resoluciones 671 de 5 de noviembre de 2002, 724 de 7 de mayo de 2003 y 773 de 2 de octubre de 2003 de la Secretaría General y haber prorrogado sucesivamente su vigencia y ampliado el ámbito de su cobertura a un nuevo producto (…). El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en su sentencia, decidió: “1. Declarar que la República de Colombia ha incurrido en incumplimiento objetivo y continuado de los artículos 77 y 97 del Acuerdo de Cartagena, del artículo 4° del Tratado de Creación del tribunal, así como de las Resoluciones 671, 724 (confirmada por la 773) de la Secretaría General (…)”. Del recuento anterior se tiene que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina se pronunció sobre todos los Decretos demandados en el presente caso, para expresar que con las medidas correctivas que adoptó el Gobierno de Colombia mediante la expedición de dichos actos realizó una restricción al comercio intrasubregional, sin autorización, por lo que incumplió de manera reiterada normas del ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena, pues no probó, como lo exigían las normas comunitarias, la perturbación en la producción nacional. Por lo anterior, teniendo en cuenta el pronunciamiento del Tribunal Andino de Justicia, su fuerza obligatoria y el carácter de cosa juzgada, y que el mismo se encuentra debidamente notificado, los Decretos demandados en este proceso deben ser declarados nulos, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia, por cuanto, como atrás se consignó, incurren en violación de las normas del Ordenamiento Jurídico Comunitario referenciados, y si bien pueden estar derogados, no vigentes, suspendidos, o no se están aplicando, esas circunstancias carecen de relevancia, pues tal como lo ha venido sosteniendo esta Corporación, ello no constituye motivo legal suficiente para abstenerse de realizar un pronunciamiento sobre el fondo del asunto planteado, teniendo en cuenta los efectos que dichos actos pudieron haber producido durante su vigencia.

NORMA DEMANDADA:DECRETO 1504 DE 2002 (9 de julio) - GOBIERNO NACIONAL (Anulado) / DECRETO 1712 DE 2002 (6 de agosto) - GOBIERNO NACIONAL (Anulado) / DECRETO 446 DE 2003 (27 de febrero) - GOBIERNO NACIONAL (Anulado) / DECRETO 2130 DE 2003 (30 de julio) - GOBIERNO NACIONAL (Anulado) / DECRETO 3519 DE 2003 (5 de diciembre) - GOBIERNO NACIONAL (Anulado) / DECRETO 2646 DE 2004 (20 de agosto) - GOBIERNO NACIONAL (Anulado) / DECRETO 1141 DE 2005 (14 de mayo) - GOBIERNO NACIONAL (Anulado)

NOTA DE RELATORIA:Cita sentencia C-227 de 1999 de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., doce(12) de abril de dos mil doce (2012)

Radicación número:11001-03-24-000-2005-00323-00

Actor: CARLOS ALBERTO ESPINDOLA SCARPETTA

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: ACCION DE NULIDAD

Se procede a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que ha dado origen al proceso de la referencia, instaurada por el ciudadano Carlos Alberto Espíndola Scarpetta en contra de algunos Decretos expedidos por el Gobierno Nacional.

I.- ANTECEDENTES.

I.1.El ciudadanoCARLOS ALBERTO ESPÍNDOLA SCARPETTA, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., acude ante esta Corporación para formular la siguiente pretensión:

“Declarar la nulidad total de los Decretos (i) 1504 de 9 de julio de 2002, (ii) 1712 de 6 de agosto de 2002, (iii) 446 de 27 de febrero de 2003, (iv) 2130 de 30 de julio de 2003, (v) 3519 de 5 de diciembre de 2003, (vi) 2646 de 20 de agosto de 2004, y (vii) 1141 de 2005, todos expedidos por el Gobierno Colombiano.”

I.2 Los hechos que le sirven de fundamento.

En síntesis, señala el actor, que el Gobierno Nacional expidió elDecreto 1504 de 19 de julio de 2002, mediante el cual aplicó una medida de salvaguardia en forma de gravamen arancelario adicional de 29 puntos porcentuales a las importaciones de aceite de soya y girasol refinado y mezclas de aceites vegetales refinados, clasificadas en las subpartidas arancelarias NANDINA 1507.90.00.90, 1512.19.00.00 y 1517.90.00.00, originarias de los Países Miembros de la Comunidad Andina; que dicha medida se tomó de manera unilateral, con violación de normas comunitarias andinas.

Que, posteriormente, el Gobierno Nacional expidió elDecreto 1712 de 6 de agosto de 2002, por el cual modificó el anteriormente citado, estableciendo la salvaguardia como un gravamen arancelario equivalente al menor gravamen cobrado a las importaciones procedentes de países distintos a la Comunidad Andina, para las importaciones de aceite de soya y girasol refinado y mezclas de aceites vegetales refinados, clasificadas en las subpartidas arancelarias antes mencionadas, originarias de los Países Miembros de la Comunidad Andina.

Explicó que previo requerimiento por parte de la Secretaría General de la Comunidad Andina a la República de Colombia, mediante la Resolución núm. 671 de 5 de noviembre de 2002, dicho organismo resolvió y ordenó: i) denegar la solicitud del Gobierno Colombiano de aplicar medidas correctivas a las importaciones de los bienes clasificados en las subpartidas arancelarias antes señaladas, y ii) suspender las medidas aplicadas por el Gobierno Colombiano a las importaciones de los productos antes mencionados.

Señaló que aún cuando existía un pronunciamiento sobre la ilegalidad de los Decretos anteriormente señalados por parte de la autoridad competente de la CAN, el Gobierno Nacional, mediante elDecreto 446 de 27 de febrero de 2003, continuó prolongando la vigencia de tales medidas y, además, impuso un régimen de Licencia Previa para la importación de productos de las citadas subpartidas arancelarias originarias de los Países Miembros de la Comunidad Andina.

Que, posteriormente, la Secretaría General de la CAN expidió la Resolución núm. 724 de 7 de mayo de 2003 en la que estableció que el Gobierno Colombiano, al imponer un régimen de licencias previas a través del Decreto 446 de 2003, estaba generando una restricción unilateral al comercio intrasubregional que debía levantar; la misma Secretaría General mediante las Resoluciones núms. 773 y 774 de 2003, dispuso que tanto el establecimiento del contingente como la exigencia de licencias previas de dichos productos constituye una restricción al comercio intrasubregional, según lo dispuesto en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, que incide en la importación de productos originarios de los Países Miembros de la Comunidad Andina y, por tanto, vulnera el programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena.

Señaló que nuevamente el Gobierno Nacional por medio delDecreto2130 de 30 de julio de 2003, prorrogó las anteriores medidas, por lo que la Secretaría General mediante nota de observaciones núm. SG-F/0.5/1486/2003 de 11 de septiembre de 2003 le solicitó presentar los respectivos descargos.

Indicó, igualmente, que mediante elDecreto 3519 de 5 de diciembre de 2003,el Gobierno Nacional estableció, por tercera vez, licencias previas y, además, un contingente de 1´105.971 litros mensuales para la importación de los productos comprendidos en las subpartidas señaladas.

Puntualizó que mediante la Resolución núm. 820 de 14 de abril de 2004, la Secretaría de la CAN dictaminó que Colombia incurrió en incumplimiento de obligaciones derivadas del Acuerdo de Cartagena y del Tratado del Tribunal de Justicia de la CAN, así como de las Resoluciones núms. 671, 724 y 773 de la Secretaría y le otorgó a Colombia 10 días hábiles para poner fin a los reiterados incumplimientos.

Afirmó que el Gobierno Nacional continuó con la violación de las normas comunitarias andinas y expidió elDecreto 2646 de 20 de agosto de 2004, por medio del cual pasó al régimen de Licencia Previa los productos clasificados en las subpartidas arancelarias mencionadas, para las importaciones originarias y provenientes de los Países Miembros de la Comunidad Andina y además, estableció un contingente de 1´105.971 litros mensuales para la importación de los productos comprendidos en dichas subpartidas y otro contingente de 111.677 kilos mensuales para la importación de los productos comprendidos en la subpartida 15.17.10.00.00.

También indicó que la Secretaría General de la CAN, por ser de su competencia, interpuso una Acción de Incumplimiento en contra de la República de Colombia ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, que dio origen al proceso radicado con el núm. 117-AI-2004, demanda que se admitió el 29 de septiembre de 2004, ordenando la suspensión provisional del Decreto núm. 2646 de 19 de agosto de 2004, pese a lo cual el Gobierno Colombiano expidió elDecreto 1141 de 14 de abril de 2005, prorrogando las medidas unilaterales restrictivas al comercio intrarregional, antes mencionadas.

Que el Tribunal Andino de Justicia, mediante Auto de 16 de mayo de 2005, ordenó la suspensión del Decreto 1441 de 2005, dentro del mismo proceso de incumplimiento, por lo que mediante Decreto 2275 de julio 5 de 2005 el Gobierno Colombiano suspendió temporalmente el Decreto 1141 de 14 de abril de 2005.

Consideró que los Decretos expedidos por el Gobierno de Colombia, que eran temporales puesto que tenían una vigencia de 6 meses y una formalidad de validez aparente, al acudir a medidas transitorias, pero prorrogándolas de manera sucesiva convirtiéndose en permanentes; que es de la esencia de la salvaguardia su temporalidad, cuando se dan las causas y se prueban, como lo disponen las normas andinas.

I.3Las normas violadas y el concepto de violación.

Manifiesta el actor, que los siete actos demandados violan de forma manifiesta los artículos 1°, 3°, 72, 73, 77, 86 y 96 y siguientes concordantes del Acuerdo de Cartagena, aprobado mediante la Ley 8ª de 1973; las Resoluciones de la Secretaria General de la Comunidad Andina, 671 de 5 de noviembre de 2002, 724 de 7 de mayo de 2003, 773 de 2 de octubre de 2003 y 820 de 14 de abril de 2004; el artículo 4° del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, modificado por el Protocolo de Cochabamba el 28 de mayo de 1996 y el artículo 227 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con su artículo 9°, inciso 2°.

Indica que los Decretos acusados fueron expedidos invocando normas de derecho interno colombiano y no las normas andinas, que son las que prevén y autorizan la aplicación de las medidas y mecanismos procedentes en la moderación de situaciones críticas del mercado andino, como es la salvaguardia.

Explicó que cuando el Gobierno Colombiano decidió ser miembro de la Comunidad Andina de Naciones, asumió el compromiso de reconocer su ordenamiento jurídico, de cumplir con su normativa y acatar las Decisiones de los órganos e instituciones que conforman el Sistema Andino de Integración – SAI; que el principio de legalidad fue violado con la expedición de los actos acusados, porque no se acataron las disposiciones constitucionales ni las comunitarias andinas.

Que las Decisiones de la Comunidad Andina son supranacionales, obligatorias y autónomas; que la supranacionalidad se expresa tanto en la aplicación directa de sus normas, por lo que no requieren de procedimientos de recepción en el ordenamiento interno de los países miembros para surtir todos sus efectos, como que sus decisiones obligan desde la fecha en que sean aprobados por la Comisión y su publicación se surta en la Gaceta Oficial de la CAN.

Que las leyes comunitarias prevalecen en su aplicación sobre las normas internas o nacionales, lo que significa que el Gobierno de Colombia, por ser miembro de la CAN, está obligado a cumplir la normativa andina de manera directa y preeminente, que no puede ser transgredida por sus agentes o funcionarios, so pena de incurrir en conductas irregulares.

Explicó que se violó el Acuerdo de Cartagena, que en su artículo 1° dispone que es objetivo de la CAN promover el desarrollo equilibrado y armónico de los Países Miembros en condiciones de equidad, mediante la integración y la cooperación económica y social, acelerar su crecimiento, etc., con el fin de formar gradualmente un mercado común latinoamericano, además de fortalecer la solidaridad, lo cual fue olvidado por el Gobierno Colombiano al expedir unilateralmente los Decretos demandados, imponiendo limitaciones a las importaciones a través de salvaguardias, contingentes, e inclusión de productos en el régimen de Licencia Previa.

Que se violaron los artículos 72 y 73 del Acuerdo de Cartagena, que se refieren al Programa de Liberación y a la eliminación de los gravámenes y restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro, y que las actuaciones del Gobierno Colombiano no encuadran dentro de ninguna de las excepciones, por lo que restringió las importaciones de productos provenientes de la región de manera voluntaria y reiterada, incumpliendo los objetivos propuestos por el Programa de Liberación.

Argumentó que se violó el artículo 86 del Acuerdo de Cartagena, que consagró que los Países Miembros se comprometen a no alterar unilateralmente los gravámenes del Arancel Externo Común, e igualmente a celebrar las consultas necesarias en el seno de la Comisión antes de adquirir compromisos de carácter arancelario con países ajenos a la Subregión; y que se violó el artículo 96[1]ídem, que establece que si el cumplimiento del Programa de Liberación del Acuerdo, causa o amenaza causar perjuicios graves a la economía de un País Miembro o a un sector significativo de su actividad económica, dicho país podrá previa autorización de la Secretaría General, aplicar medidas correctivas de carácter transitorio y en forma no discriminada. Añade que Colombia no solicitó dicha autorización para la expedición del Decreto núm. 1504 de 19 de julio de 2002 y solo rindió cuentas a la Secretaría cuando ésta la citó dentro del proceso que seguía en su contra por denuncia del Gobierno Ecuatoriano, y no lo hizo a iniciativa suya ni dentro del período establecido para ello.

Consideró que el Gobierno de Colombia, de conformidad con la norma en comento, pudo aplicar medidas correctivas provisionales y con carácter de emergencia, pero sujetas al posterior pronunciamiento de la Secretaría General a quien se le debe avisar de inmediato, para que las autorice, modifique o suspenda.

Que de manera flagrante, consecutiva y reiterada, con la expedición de los actos acusados, se violó el artículo 4° del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, que dispone que los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

Finalmente, anotó que se violó el artículo 227 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 9°, inciso segundo, ibídem, que prescriben que el Estado promoverá la integración económica, social y política especialmente con los Países de América Latina y del Caribe mediante la celebración de tratados que sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad creen organismos internacionales, y que la política exterior de Colombia se orientará hacia la integración latinoamericana y del Caribe, por cuanto el Gobierno Nacional transgredió los lineamientos establecidos por la CAN, y sus actuaciones generaron perjuicios a los demás miembros del grupo, hasta el punto que éstos tuvieron que denunciarlo ante la Secretaría General de la CAN por sus reiterados incumplimientos en las obligaciones adquiridas, por lo cual violó su compromiso de impulsar la integración de la Comunidad Andina.

Es del caso mencionar que mediante comunicación posterior, el actor informó que el 19 de abril de 2006, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina emitió la sentencia definitiva dentro de la Acción de Incumplimiento, por medio de la cual se declaró que la República de Colombia incurrió en incumplimiento objetivo y continuado de los artículos 77 y 97 del Acuerdo de Cartagena, del artículo 4° del Tratado de Creación del Tribunal, así como de las Resoluciones núms. 671 y 724, confirmadas por la 773 de la Secretaría General, y que deberá cesar el incumplimiento y abstenerse de emitir nuevas medidas restrictivas del comercio comunitario; señaló el actor que la citada sentencia demuestra la ilegalidad de los Decretos acusados.

II.- CONTESTACIONES DE LA DEMANDA.

II.1 ElMinisterio de Comercio, Industria y Turismose opuso a las pretensiones de la demanda[2]. Solicita tener en cuenta que mediante el Decreto 2275 del 5 de julio de 2005 suspendió la aplicación del Decreto 1141 de 2005 y que lo derogó mediante el Decreto 3371 de 29 de septiembre de 2006.

Sus argumentos son, en resumen, los siguientes:

Que los Decretos acusados fueron expedidos por el Presidente de la República en ejercicio de la atribución constitucional que le confiere el ordinal 25 del artículo 189, con sujeción a las Leyes 6ª de 1971 y 7ª de 1991, y en desarrollo de las Leyes 8° de 1973 y 323 de 1996, previas recomendaciones del Comité de Asuntos Aduaneros y Arancelarios y de Comercio Exterior (artículo 25 del Decreto 2553 de 1999) y del Consejo Superior de Comercio Exterior (artículo 27ídem), de lo cual se concluye que la competencia para regular el régimen de aduanas y el comercio exterior está repartida entre el Congreso y el Gobierno Nacional, de tal manera que el legislador establece los criterios, pautas o normas generales a las que se debe sujetar el Gobierno para regular el régimen aduanero y el comercio exterior, en tanto que éste, dentro de los lineamientos de la Ley Marco, regula el régimen aduanero y el comercio exterior porque el mismo es cambiante y requiere medidas oportunas, eficaces e inmediatas, lo cual es una medida constitucional, por lo que el demandante no puede afirmar que el Gobierno ha interferido el derecho comunitario con el derecho interno.

Que el ordenamiento jurídico de la comunidad andina prevalece sobre el derecho interno, siempre y cuando armonice con nuestra Constitución Política, y que además el artículo 93 de la misma Carta Política dispone que los únicos tratados o convenios internacionales ratificados por el Congreso que prevalecen en el orden interno, son los que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción.

Que las medidas adoptadas en los Decretos acusados obedecieron a la necesidad de proteger la producción nacional de los aceites refinados, de las importaciones de los productos clasificados en las subpartidas 1507.90.00.90, 1512.19.00.00 y 1517.90.00.00, provenientes de Países Miembros de la CAN, por cuanto causaban perturbación en la producción nacional, concretamente en el volumen de ventas nacionales, precio real implícito, margen de utilidad bruta, margen de utilidad operacional, inventario final del producto terminado, empleo directo, importaciones sobre volumen de producción e importaciones y ventas sobre consumo nacional aparente.

Que las importaciones de oleaginosas de Países Miembros de la CAN perturbaron la producción nacional de aceite de soya y girasol refinado y mezclas de aceites vegetales refinados, clasificados en las mencionadas subpartidas, y no es cierta la afirmación de que la decisión fue tomada unilateralmente, porque el artículo 109[3] del Acuerdo de Cartagena dispuso que cuando ocurran importaciones de productos originarios de la Subregión, en cantidades que causen perturbación en la producción nacional de productos específicos de un País Miembro, éste podrá aplicar medidas correctivas, no discriminatorias, de carácter provisional, sujetas al posterior pronunciamiento de la Secretaría General; luego Colombia podía aplicar la medida de salvaguardia provisional sin obtener previamente autorización de la Secretaría General de la CAN; que para probar que requería aplicar la medida anexó un Informe Técnico de carácter confidencial[4], que lo llevó a expedir el Decreto 1712 de 6 de agosto de 2002.

Asevera que Colombia cumplió las providencias proferidas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y por ello suspendió y luego derogó el Decreto 1141 de 14 de abril de 2005; en cuanto al cumplimiento que echa de menos el actor sobre los pronunciamientos de la Secretaría General de la CAN a propósito de las medidas contenidas en los Decretos 1504 y 1712 de 2002 y 446 de 2003, señaló que el mismo Tribunal de Justicia Andino en uno de los considerandos de la providencia que dispuso la suspensión provisional del Decreto 2646 de 2004, afirmó que “en la fase precontenciosa de las acciones de incumplimiento los actos de la Secretaría General que se expresan mediante la Nota de Observaciones y el Dictamen de Incumplimiento no tienen fuerza vinculante en sí mismos”y requerirán siempre la intervención del Tribunal.

II.2 El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en su calidad de tercero impugnante, contestó la demanda solicitando que sean denegadas las pretensiones[5].

Hizo una breve reseña del Acuerdo de Cartagena para referirse a las cláusulas de salvaguardia y explicar que, contrario a lo afirmado por el demandante, este mecanismo de protección fue previsto en el texto del citado instrumento internacional y permite a sus Miembros implementar tales medidas en defensa de sus economías, específicamente en sus artículos 107 a 109, de manera que no ha vulnerado sus normas ni las Resoluciones de la Secretaría General, toda vez que le permite a un País Miembro tomar las decisiones transitorias necesarias para conjurar situaciones como las que se advierten en la motivación de algunos actos acusados que implementaron los mecanismos de salvaguardias o sometieron determinadas importaciones al régimen de Licencia Previa, por lo que tampoco se vulneró el artículo 4° del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, modificado por el Protocolo de Cochabamba el 28 de mayo de 1996.

Que no se vulneró la Constitución Política porque las bases de equidad, igualdad y reciprocidad deben prevalecer en los tratados de integración económica, social y política suscritos con los demás países de América Latina y del Caribe.

Que los acuerdos internacionales, frente a la Constitución de 1991, por ajustados que parezcan, siempre serán objeto de reserva, porque de conformidad con la Carta actual, sólo los tratados aprobados por el Congreso que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno y, en este caso, es el mismo Acuerdo el que permite tomar medidas de salvaguardia transitorias para defender la economía de cada País Miembro; que se debe tener en cuenta que el Acuerdo Subregional Andino se aprobó mediante la Ley 8ª de 1973, es decir, 18 años antes de expedirse la nueva Constitución Política.

Que los Decretos acusados se fundamentan en fuentes válidas, como son el artículo 189, numeral 25, de la Constitución Política y las Leyes 7ª de 1991, 8ª de 1973 y 323 de 1996, previo concepto del Consejo Superior de Comercio Exterior, de conformidad con el Decreto núm. 2553 de 1999; que el Acuerdo de Cartagena permite adoptar medidas correctivas no discriminatorias, cuando ocurran importaciones de productos originarios de la Subregión Andina, en cantidades o condiciones que causen perturbación en la producción nacional de productos específicos de un País Miembro, lo cual se demostró con el Análisis Técnico realizado por la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior, que concluyó que la cantidad y las condiciones de precios bajos de las importaciones de la CAN, en particular de Bolivia y Ecuador, perturban el mercado colombiano de aceites refinados.

Precisó que el citado análisis técnico fue evaluado por el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior, quien recomendó al Consejo Superior de Comercio Exterior tomar la medida provisional; que la medida se justifica, entre otras razones, por los cambios acontecidos en los últimos años de existencia del Acuerdo de Cartagena, por la diversidad de producción y la variación interna de sus legislaciones, porque el comercio exterior es cambiante, dinámico y por ello se apoya en leyes marco.

III.- ALEGATO DE CONCLUSIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

En el correspondiente escrito, el Procurador Primero Delegado ante esta Corporación, consideró que las pretensiones están llamadas a prosperar y solicitó que así se declare, con fundamento en las consideraciones que se sintetizan a continuación[6]:

Señaló que los actos demandados fueron expedidos por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 189 de la Constitución Política, con sujeción a la Ley 7ª de 1991, en desarrollo de las Leyes 8ª de 1973 que aprobó el Acuerdo de Cartagena y 323 de 1996 que aprobó el Protocolo Modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, previa recomendación del Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior.

Explicó que de conformidad con el artículo 109[7] del Acuerdo de Cartagena, los Países Miembros sólo pueden aplicar las medidas provisionales allí previstas cuando ocurran importaciones de productos originarios de la subregión en la cantidad y condiciones que causen perturbaciones a la producción nacional de productos específicos, lo que significa que si no se demuestra la perturbación a la producción nacional no es posible la imposición de medidas ni siquiera con carácter provisional.

Considera que asiste razón al actor cuando afirma que al establecer Colombia un contingente para la importación de productos comprendidos en las subpartidas arancelarias NANDINA 1507.90.00.90, 1512.19.00.00 y 1517.90.00.00, originarios de los países miembros de la CAN, así como la exigencia de licencias previas para la administración de dicho contingente, se genera una restricción al comercio intrasubregional, con lo cual se desconoce el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena en cuanto incide en la importación de productos originarios de los Países Miembros de la Comunidad Andina y, por lo tanto, resulta contrario al Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA:

Solicitael actor que se declare la nulidad de los Decretos 1504 de 9 de julio de 2002, 1712 de 6 de agosto de 2002, 446 de 27 de febrero de 2003, 2130 de 30 de julio de 2003, 3519 de 5 de diciembre de 2003, 2646 de 20 de agosto de 2004 y 1141 de 14 de abril de 2005, todos expedidos por el Gobierno Nacional, invocando las facultades conferidas por el artículo 189, numeral 25, de la Constitución Política y la Ley 7ª de 1991 y en desarrollo de las Leyes 8ª de 1973 y 323 de 1996, previa recomendación del Consejo Superior de Comercio Exterior y/o del Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior.

Mediante los indicados Decretos, a cuyo contenido se hizo alusión en el resumen de los hechos de la demanda, el Gobierno Nacional adoptó medidas de salvaguardia en forma de gravamen arancelario y/o licencia previa a las importaciones de aceite de soya y girasol refinado y mezclas de aceites refinados, originarias de los Países Miembros de la Comunidad Andina, con vigencia cada uno de ellos de seis (6) meses a partir de su publicación.

En los considerandos del Decreto 1504 de 2002, “por el cual se establece una medida de salvaguardia”, se plasman las razones que asistieron al Gobierno Nacional para expedir el primero de los actos acusados, que constituyen la génesis de los restantes que se demandan. Ellas son las siguientes:

“Que el artículo 109 de la Decisión 406 (Acuerdo de Cartagena) permite aplicar medidas correctivas no discriminatorias, cuando ocurran importaciones de productos originarios de la Subregión Andina, en cantidades o en condiciones tales que causen perturbación en la producción nacional de productos específicos de un País Miembro.

“Que la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior, a solicitud de la Federación Colombiana de Fabricantes de Grasas y Aceites Comestibles, Fecolgrasas, adelantó una investigación para aplicar una medida de salvaguardia contra la importación de productos de aceite de soya y girasol refinado y mezclas de aceites vegetales refinados que se clasifican por las subpartidas arancelarias 15.07.90.00.90, 15.12.19.00.00 y 15.17.90.00.00 dentro del marco jurídico del artículo 109 de la Decisión 406 (Acuerdo de Cartagena) por perturbación a la industria nacional que produce dicho bien;

“Que del análisis técnico realizado por la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior, se concluyó que la cantidad y las condiciones de precios bajos de las importaciones de la CAN, particularmente de Bolivia y Ecuador, perturban el mercado colombiano de aceites refinados.

“Que el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior, en su sesión N° 85 del 1° de abril de 2002, evaluó los resultados de la investigación y presentó ante el Consejo Superior de Comercio Exterior recomendación positiva para efectos de aplicar una medida de salvaguardia, consistente en un gravamen arancelario adicional de veintinueve (29) puntos porcentuales, con una vigencia de seis (6) meses.

“Que el Consejo Superior de Comercio Exterior, en su sesión número 66 de abril 30 de 2002, con base en la evaluación del citado Comité y con el fin de conjurar la perturbación ocasionada a la industria nacional, recomendó al Gobierno Nacional la aplicación de una medida de salvaguardia provisional a las importaciones de aceite de soya y girasol refinado y mezclas de aceites vegetales refinados, originados de los Países Miembros de la Comunidad Andina.”

En el presente asunto, se trata de medidas de salvaguardia a las importaciones de productos de la Subregión Andina que adoptó el Gobierno Nacional mediante los actos acusados, las cuales son materia de la normativa comunitaria.

Dicha normativa se encuentra contendida o regulada en la Decisión 406 sobre “Codificación del Acuerdo Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena)”[8], en el Capítulo Noveno “Cláusulas de Salvaguardia”, artículos 107 a 109, en lo pertinente, cuyo tenor es el siguiente:

“CAPITULO IX

CLAUSULAS DE SALVAGUARDIA

Artículo 107.- Un País Miembro que haya adoptado medidas para corregir el desequilibrio de su balanza de pagos global, podrá extender dichas medidas, previa autorización de la Secretaría General, con carácter transitorio y en forma no discriminatoria, al comercio intrasubregional de productos incorporados al Programa de Liberación.

Los Países Miembros procurarán que la imposición de restricciones en virtud de la situación del balance de pagos no afecte, dentro de la Subregión, al comercio de los productos incorporados al Programa de Liberación.

Cuando la situación contemplada en el presente artículo exigiere providencias inmediatas, el país Miembro interesado podrá, con carácter de emergencia, aplicar las medidas previstas, debiendo en este sentido comunicarlas de inmediato a la Secretaría General, la que se pronunciará dentro de los treinta días siguientes, ya sea para autorizarlas, modificarlas o suspenderlas.

Si la aplicación de las medidas contempladas en este artículo se prolongase por más de un año, la Secretaría General propondrá a la Comisión, por iniciativa propia o a pedido de cualquier País Miembro, la iniciación inmediata de negociaciones a fin de procurar la eliminación de las restricciones adoptadas.

Artículo 108.- Si el cumplimiento del Programa de Liberación del Acuerdo causa o amenaza causar perjuicios graves a la economía de un País Miembro o a un sector significativo de su actividad económica, dicho país podrá, previa autorización de la Secretaría General, aplicar medidas correctivas de carácter transitorio y en forma no discriminatoria. Cuando fuere necesario, la Secretaría General deberá proponer a la Comisión medidas de cooperación colectiva destinadas a superar los inconvenientes surgidos.

La Secretaría Generaldeberá analizar periódicamente la evolución de la situación con el objeto de evitar que las medidas restrictivas se prolonguen más allá de lo estrictamente necesario o considerar nuevas fórmulas de cooperación si fuere procedente.

Cuando los perjuicios de que trata este artículo sean tan graves que exijan providencias inmediatas, el País Miembro afectado podrá aplicar medidas correctivas provisionalmente y con carácter de emergencia, sujetas al posterior pronunciamiento de la Secretaría General.

Dichas medidas deberán causar el menor perjuicio posible al Programa de Liberación y, mientras se apliquen en forma unilateral, no podrán significar una disminución de las importaciones del producto o productos de que se trate, con respecto al promedio de los doce meses anteriores.

El País Miembro que adopte las medidas deberá comunicarlas inmediatamente a la Secretaría General y ésta se pronunciará sobre ellas dentro de los treinta días siguientes, ya sea para autorizarlas, modificarlas o suspenderlas.

Artículo 109.- Cuando ocurran importaciones de productos originarios de la Subregión, en cantidades o en condiciones tales que causen perturbaciones en la producción nacional de productos específicos de un País Miembro, éste podrá aplicar medidas correctivas, no discriminatorias, de carácter provisional, sujetas al posterior pronunciamiento de la Secretaría General.

El País Miembro que aplique las medidas correctivas, en un plazo no mayor de sesenta días, deberá comunicarlas a la Secretaría General y presentar un informe sobre los motivos en que fundamenta su aplicación. La Secretaría General, dentro de un plazo de sesenta días siguientes a la fecha de recepción del mencionado informe, verificará la perturbación y el origen de las importaciones causantes de la misma y emitirá su pronunciamiento, ya sea para suspender, modificar o autorizar dichas medidas, las que solamente podrán aplicarse a los productos del País Miembro donde se hubiere originado la perturbación. Las medidas correctivas que se apliquen deberán garantizar el acceso de un volumen de comercio no inferior al promedio de los tres últimos años.”

El actor solicita la declaratoria de nulidad de los indicados Decretos, por considerar que vulneran disposiciones del Ordenamiento Comunitario Andino, en especial, los artículos 1°, 2°, 72, 73, 77, 86, 96 y 109 del Acuerdo de Cartagena y 3° y 4° del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, al establecer una medida de salvaguardia en forma de gravamen arancelario a las importaciones de aceite de soya y girasol refinado y mezclas de aceites vegetales refinados.

La Ley7ª de 1991, que se invocó como fundamento de los actos acusados, en su artículo 2° señala que el Gobierno Nacional podrá adoptar transitoriamente mecanismos que permitan a la economía superar coyunturas externas o internas adversas al interés comercial del país.

La Ley8ª de 1973[9], que también se reseñó como base para expedir los actos acusados, por medio de la cual se aprobó el Acuerdo Subregional Andino, suscrito en Bogotá el 26 de mayo de 1969, es norma Supranacional de obligatorio cumplimiento, como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-137 de 1996, en los siguientes términos:

“Como es sabido, el concepto de supranacionalidad - dentro del que se inscribe el Acuerdo de Cartagena - implica que los países miembros de una organización de esta índole se desprendan de determinadas atribuciones que, a través de un tratado internacional, son asumidas por el organismo supranacional que adquiere la competencia de regular de manera uniforme para todos los países miembros sobre las precisas materias que le han sido transferidas, con miras a lograr procesos de integración económica de carácter subregional. Las normas supranacionales despliegan efectos especiales y directos sobre los ordenamientos internos de los países miembros del tratado de integración, que no se derivan del común de las normas de derecho internacional. Por una parte, esta legislación tiene un efecto directo sobre los derechos nacionales, lo cual permite a las personas solicitar directamente a sus jueces nacionales la aplicación de la norma supranacional cuando ésta regule algún asunto sometido a su conocimiento. En segundo lugar, la legislación expedida por el organismo supranacional goza de un efecto de prevalencia sobre las normas nacionales que regulan la misma materia y, por lo tanto, en caso de conflicto, la norma supranacional desplaza (que no deroga) - dentro del efecto conocido como preemption - a la norma nacional.”

Al respecto, es de resaltar que el artículo 27 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, aprobada por Colombia mediante la Ley 32 de 1985[10] y actualmente vigente, estipula que “unaparte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.

Ahora bien, los artículos 1°, 3°, 72, 73, 77, 86, 96 y 109 del Acuerdo Subregional Andino[11], disponen:

“Artículo 1.-El presente Acuerdo tiene por objetivos promover el desarrollo equilibrado y armónico de los Países Miembros en condiciones de equidad, mediante la integración y la cooperación económica y social; acelerar su crecimiento y la generación de ocupación; facilitar su participación en el proceso de integración regional, con miras a la formación gradual de un mercado común latinoamericano. … .

Artículo 3.-Para alcanzar los objetivos del presente Acuerdo se emplearán, entre otros, los mecanismos y medidas siguientes:

a) Profundización de la integración con los demás bloques económicos regionales y de relacionamiento con esquemas extrarregionales en los ámbitos político, social y económico-comercial;

b) La armonización gradual de políticas económicas y sociales y la aproximación de las legislaciones nacionales en las materias pertinentes;

c) La programación conjunta, la intensificación del proceso de industrialización subregional y la ejecución de programas industriales y de otras modalidades de integración industrial;

d) Un Programa de Liberación del intercambio comercial más avanzado que los compromisos derivados del Tratado de Montevideo 1980;

e) Un Arancel Externo Común;

f) Programas para acelerar el desarrollo de los sectores agropecuario y agroindustrial;

g) La canalización de recursos internos y externos a la Subregión para proveer el financiamiento de las inversiones que sean necesarias en el proceso de integración;

h) Programas en el campo de los servicios y la liberación del comercio intrasubregional de servicios;

i) La integración física; y

j) Tratamientos preferenciales a favor de Bolivia y el Ecuador.

Artículo 72.-El Programa de Liberación de Bienes tiene por objeto eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro.

Artículo 73.-Se entenderá por “gravámenes” los derechos aduaneros y cualesquier otros recargos de efectos equivalentes, sean de carácter fiscal, monetario o cambiario, que incidan sobre las importaciones. No quedarán comprendidos en este concepto las tasas y recargos análogos cuando correspondan al costo aproximado de los servicios prestados.

Se entenderá por “restricciones de todo orden” cualquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante la cual un País Miembro impida o dificulte las importaciones, por decisión unilateral. No quedarán comprendidas en este concepto la adopción y el cumplimiento de medidas destinadas a la:

a) Protección de la moralidad pública;

b) Aplicación de leyes y reglamentos de seguridad;

c) Regulación de las importaciones o exportaciones de armas, municiones y otros materiales de guerra y, en circunstancias excepcionales, de todos los demás artículos militares, siempre que no interfieran con lo dispuesto en tratados sobre libre tránsito irrestricto vigentes entre los Países Miembros;

d) Protección de la vida y salud de las personas, los animales y los vegetales;

e) Importación y exportación de oro y plata metálicos;

f) Protección del patrimonio nacional de valor artístico, histórico o arqueológico; y

g) Exportación, utilización y consumo de materiales nucleares, productos radiactivos o cualquier otro material utilizable en el desarrollo o aprovechamiento de la energía nuclear.

Artículo 74.-Para los efectos de los artículos anteriores, la Secretaría General, de oficio o a petición de parte, determinará, en los casos en que sea necesario, si una medida adoptada unilateralmente por un País Miembro constituye “gravamen” o “restricción”.

Artículo 77.-Los Países Miembros se abstendrán de aplicar gravámenes y de introducir restricciones de todo orden a las importaciones de bienes originarios de la Subregión.

Artículo 86.-Los Países Miembros se comprometen a no alterar unilateralmente los gravámenes del Arancel Externo Común. Igualmente, se comprometen a celebrar las consultas necesarias en el seno de la Comisión antes de adquirir compromisos de carácter arancelario con países ajenos a la Subregión. La Comisión, previa propuesta de la Secretaría General y mediante Decisión, se pronunciará sobre dichas consultas y fijará los términos a los que deberán sujetarse los compromisos de carácter arancelario.

Artículo 97.-Cuando ocurran importaciones de productos originarios de la Subregión, en cantidades o en condiciones tales que causen perturbaciones en la producción nacional de productos específicos de un País Miembro, éste podrá aplicar medidas correctivas, no discriminatorias, de carácter provisional, sujetas al posterior pronunciamiento de la Secretaría General.

El País Miembro que aplique las medidas correctivas, en un plazo no mayor de sesenta días, deberá comunicarlas a la Secretaría General y presentar un informe sobre los motivos en que fundamenta su aplicación. La Secretaría General, dentro de un plazo de sesenta días siguientes a la fecha de recepción del mencionado informe, verificará la perturbación y el origen de las importaciones causantes de la misma y emitirá su pronunciamiento, ya sea para suspender, modificar o autorizar dichas medidas, las que solamente podrán aplicarse a los productos del País Miembro donde se hubiere originado la perturbación. Las medidas correctivas que se apliquen deberán garantizar el acceso de un volumen de comercio no inferior al promedio de los tres últimos años.

El artículo 4° del Protocolo Modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina[12] determina:

“Artículo 4°.- Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación”.

De conformidad con las normas transcritas, en especial con el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena, la Sala considera que los Países Miembros sólo pueden aplicar las medidas de salvaguardia provisionales allí previstas cuando ocurran importaciones de productos originarios de la Subregión, en la cantidad y condiciones que causen perturbaciones a la producción nacional de productos específicos, sujetas a posterior pronunciamiento de la Secretaría General de la CAN.

En este orden de ideas, se tiene que los Decretos cuya declaratoria de nulidad se solicita fueron demandados el 6 de septiembre de 2004 en Acción de Incumplimiento ante el Tribunal Andino de Justicia por el Secretario General de la Comunidad Andina, por lo que la Sala se debe referir a la sentencia que dicho Tribunal profirió, a efectos de resolver la acción impetrada ante esta Jurisdicción. Se precisa que no se solicitó interpretación prejudicial al Tribunal Andino sobre las normas acusadas, por existir una decisión mediante sentencia ejecutoriada que es obligatoria para Colombia, como lo consignó la Corte Constitucional en la sentencia C-227 de 1999, que atrás se citó a pié de página.

El objeto de la demanda de Acción de Incumplimiento que ejerció la Secretaría General de la CAN, en sus palabras, fue el de obtener el pronunciamiento del Tribunal Andino en relación con el presunto incumplimiento en que incurrió y persistió la República de Colombia de normas del ordenamiento jurídico andino, en particular los artículos 72, 73, 77 y 97, del Acuerdo de Cartagena, del artículo 4° del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y de las Resoluciones 671 de 5 de noviembre de 2002[13], 724 de 7 de mayo de 2003[14] y 773 de 2 de octubre de 2003[15] de la Secretaría General y haber prorrogado sucesivamente su vigencia y ampliado el ámbito de su cobertura a un nuevo producto.

Del origen de la controversia da cuenta la Resolución núm. 671 de 5 de noviembre de 2002, citada en el párrafo antecedente (folio 9 del cuaderno principal),por la cual se denegó la solicitud del Gobierno de Colombia para la aplicación de las medidas correctivas porque no se probó la perturbación a la producción nacional, que en sus considerandos y motivación se refirió a la denuncia que el Gobierno de Ecuador presentó a la Secretaría General de la Comunidad Andina mediante oficio de 26 de julio de 2002, en razón a que la República de Colombia había impuesto una medida de salvaguardia a través del Decreto en este proceso demandado,núm. 1504 de 19 de julio de 2002,y el Gobierno de Bolivia mediante comunicación de 31 de julio del mismo año, consideró que era una restricción al Comercio Internacional, por lo que ante la solicitud que le hiciera dicha Secretaría, el Ministerio de Comercio Exterior de Colombia le remitió dicho acto y el que lo modificó, también acusado,núm. 1712 de 6 de agosto de 2002.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, mediante sentencia de mayo de 2006, proferida dentro del expediente núm. 117-AI-2004[16], hace un recuento de los hechos, de los cuales la Sala resaltará algunos de ellos.

Da cuenta el citado fallo de la orden de suspensión provisional delDecreto 1141 de 14 de abril de 2005[17], hasta la fecha de ejecutoria del fallo, acto que en ese entonces se encontraba vigente en el ordenamiento interno, por lo que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2275 de 5 de julio de 2005 (anexo 4), acatando la orden.

Consta en dicha sentencia que el Gobierno de Colombia propuso las excepciones de falta de competencia del Tribunal Andino y falta de agotamiento de la vía comunitaria previa, a lo que el Tribunal respondió que es competente para conocer de la controversia en virtud de lo dispuesto en los artículos 23 al 27 de su Tratado de Creación, concordante con su Estatuto, en el cual se regula la Acción de Incumplimiento, lo que constituye el mecanismo jurisdiccional para vigilar el cumplimiento por parte de los Países Miembros de obligaciones previstas en las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina y explicó, sobre la naturaleza de la Acción de Incumplimiento, citando la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de 27 de octubre de 1999, Proceso núm. 4 AI-98[18], que señala que “… ésta es esencialmente contenciosa y la sentencia que de ella se derive no sólo es declarativa en el sentido de limitarse a la mera declaración de la existencia de un derecho o de una obligación, sino que también está llamada a imponer el cumplimiento de una prestación de hacer o de no hacer (Couture). Así se desprende claramente de lo dispuesto en el artículo 25 de Tratado de Creación del Tribunal, cuando establece que la sentencia de incumplimiento implica para el País cuya conducta ha sido objeto de reclamo, la obligación de adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia, dentro del plazo determinado de tres meses a partir de su notificación”, y que es así como se persigue garantizar la observancia de los objetivos del proceso de integración dentro de la Comunidad Andina, mediante la verificación del cumplimiento de los compromisos que han adquirido los Países Miembros desde la firma del Acuerdo de Cartagena y se garantiza el control de legalidad del sistema.

Considera igualmente la sentencia en comento que se cumplió a cabalidad con los trámites previos; que, precisamente, la Secretaría General denegó mediante la Resolución núm. 671 de 5 de noviembre de 2002 la solicitud de la República de Colombia de aplicar las medidas correctivas a las importaciones de productos clasificados en las subpartidas arancelarias NANDINA 1507.90.00.90, 1512.19.00.00 y 1517.90.00.00[19], originarias de los Países Miembros de la Comunidad Andina, porque no demostró la existencia de una perturbación a la producción nacional, resolución que fue incumplida con la emisión de los Decretos del Gobierno de Colombia números 446 de 27 de febrero de 2003, 2130 de 30 de julio de 2003 y 3519 de 5 de diciembre de 2003, motivo por el cual se emitieron las Resoluciones números 724 y 773 de la Secretaría General de la CAN, en las que determinó que la exigencia de un contingente para la importación de los citados productos y la exigencia de licencias previas constituían una restricción al Comercio Intrasubregional y que, mediante la Resolución 820 la Secretaria General[20] decidió dictaminar que la República de Colombia ha incurrido en incumplimiento de sus obligaciones derivadas del Acuerdo de Cartagena.

Observó que si bien elDecreto 2646 de 19 de agosto de 2004no fue incluido en la nota de observaciones de la Secretaria General, debe ser incluido en el proceso, porque este tiene por efecto, en fecha posterior, prorrogar por cuarta ocasión consecutiva una medida que fue calificada como restricción y que tuvo su antecedente inmediato en una medida provisional de salvaguardia denegada por la Secretaría General (Resolución núm. 671), y que, en consecuencia, sigue constituyendo la conducta indebida que ha sido demandada.

Concluyó la sentencia afirmando“Es evidente que, en el caso de autos, la República de Colombia no ha cumplido con dichos requisitos, dado que las medidas no fueron excepcionales, ya que fueron reiteradas en cuatro oportunidades, y sobre todo, no contaron con la autorización de la Secretaría General que las justificara, por lo que el Tribunal concluye que Colombia ha hecho un uso abusivo de las excepciones autorizadas al Programa de Liberación”(negrillas fuera de texto); que la medida de Salvaguardia debe ser siempre justificada, excepcional, autorizada y temporal.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en su sentencia, decidió:

“1.Declarar que la República de Colombia ha incurrido en incumplimiento objetivo y continuadode los artículos 77 y 97 del Acuerdo de Cartagena, del artículo 4° del Tratado de Creación del tribunal, así como de las Resoluciones 671, 724 (confirmada por la 773) de la Secretaría General.

2. La República de Colombia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 27 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, deberá cesar el incumplimiento de las normas comunitarias señaladas y abstenerse de emitir nuevas medidas restrictivas del comercio comunitario; sin perjuicio del derecho de los afectados por el incumplimiento declarado en esta sentencia para que puedan perseguir, en la vía interna, la reparación de los daños y perjuicios que pudieran corresponder.

3. Condenar al pago de costas por parte de la República de Colombia”.(negrillas fuera de texto)

Del recuento anterior se tiene que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina se pronunció sobre todos los Decretos demandados en el presente caso, para expresar que con las medidas correctivas que adoptó el Gobierno de Colombia mediante la expedición de dichos actos realizó una restricción al comercio intrasubregional, sin autorización, por lo que incumplió de manera reiterada normas del ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena, pues no probó, como lo exigían las normas comunitarias, la perturbación en la producción nacional.

Por lo anterior, teniendo en cuenta el pronunciamiento del Tribunal Andino de Justicia, su fuerza obligatoria y el carácter de cosa juzgada[21], y que el mismo se encuentra debidamente notificado[22], los Decretos demandados en este proceso deben ser declarados nulos, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia, por cuanto, como atrás se consignó, incurren en violación de las normas del Ordenamiento Jurídico Comunitario referenciados, y si bien pueden estar derogados, no vigentes, suspendidos, o no se están aplicando, esas circunstancias carecen de relevancia, pues tal como lo ha venido sosteniendo esta Corporación, ello no constituye motivo legal suficiente para abstenerse de realizar un pronunciamiento sobre el fondo del asunto planteado, teniendo en cuenta los efectos que dichos actos pudieron haber producido durante su vigencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

PRIMERO.-DECLÁRASEla nulidad de los Decretos núms. 1504 de 9 de julio de 2002, 1712 de 6 de agosto de 2002, 446 de 27 de febrero de 2003, 2130 de 30 de julio de 2003, 3519 de 5 de diciembre de 2003, 2646 de 20 de agosto de 2004 y 1141 de 14 de abril de 2005, expedidos por el Gobierno Nacional.

SEGUNDO.-Remítase copia de esta Sentencia a la Secretaría General de la Comunidad Andina.

En firme esta decisión y previas las anotaciones de rigor, archívese el expediente.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 12 de abril de 2012.

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidenta

MARCO ANTONIO VELILLAMORENO

[1]Artículo 97 de la Decisión 563 de 2003 de la Comunidad Andina, que codificó el Acuerdo de Integración Subregional Andino o Acuerdo de Cartagena.

[2]Folios 121 a 119 del cuaderno principal.

[3]Artículo 97 de la Decisión 563 de 2003 de la Comunidad Andina, que codificó el Acuerdo de Integración Subregional Andino o Acuerdo de Cartagena.

[4]Folios 120 y siguientes del cuaderno principal.

[5] Folios 247 a 253 cuad ppal.

[6]Folios 500 a 512 ib.

[7]Artículo 97 de la Decisión 563 de 2003.

[8]Aprobada en la Octogésimoséptimo Período Extraordinario de la Comisión de la Comunidad Andina de 25 de junio de 1997.

[9]Diario Oficial 33.853 de 23 de mayo de 1973

[10]Diario oficial 36.856 de 13 de febrero de 1985.

[11]DECISION 563 de 2003 de la Comunidad AndinaCodificación del Acuerdo de Integración Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena)

[12]Mediante la sentencia de la Corte Constitucional C-227 de 1999 de 14 de abril de 1999, Magistrado Ponente Doctor Eduardo Cifuentes Muñoz, se declaró la exequibilidad de la Ley 457de 1998 “Por medio de la cual se aprueba el ‘Protocolo modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena”, suscrito en la ciudad de Cochabamba (Bolivia) el 28 de mayo de 1996. En esa oportunidad dijo la Corte:

“La interpretación del Tribunal, circunscrita al contenido y alcance de las normas comunitarias, es vinculante para el respectivo órgano judicial y, a este respecto, las distintas autoridades nacionales deben velar por el efectivo cumplimiento de las decisiones de aquél. Las disposiciones de esta sección se ajustan a la Constitución Política. La aplicación directa y preferente del ordenamiento comunitario en los países miembros, obliga a articular un sistema que permita unificar su interpretación.

Las competencias atribuidas al Tribunal Andino de Justicia en modo alguno pugnan con la Constitución Política. …Las sentencias y laudos proferidos en ejercicio de esta función, serán precisamente las fuentes de una rica doctrina que servirá para orientar, sobre bases de seguridad y de permanente adecuación a la realidad, el proceso de integración. ….

El cumplimiento de las sentencias y laudos emanados del Tribunal y de la Secretaría no requerirán de homologación o exequátur en ninguno de los países miembros. De otro lado, éstos no someterán ninguna controversia derivada de la aplicación del ordenamiento comunitario a ningún tribunal, sistema de arbitraje o procedimiento alguno distinto de los contemplados en el tratado”.

[13](Folios 9 a 17 Cuad. ppal.)Por medio de la Resolución 671 de 5 de noviembre de 2002, publicada en la Gaceta Oficial, la Secretaría General denegó la solicitud del Gobierno de Colombia para la aplicación de medidas correctivas a las importaciones de aceite de soya, y girasol refinado y mezclas de aceites vegetales refinados, clasificadas en las subpartidas arancelarias NANDINA 1507.90.00.90, 1512.19.00.00 y 1517.90.00.00 originarias de los Países Miembros de la Comunidad Andina, al amparo del artículo 109 del Acuerdo de Cartagena (actual artículo 97). Asimismo suspendió las medidas correctivas porque no se demostró la existencia de una perturbación a la producción nacional y por lo tanto no se justificaban las medidas correctivas, por lo que ratificó el derecho de los particulares para solicitar la reparación de eventuales daños y perjuicios que se les hubieren causado por la aplicación de la medida provisional. (anexo 4, que contiene el expediente núm. 117-AI-2004 del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Ver folio 10 de la demanda)

[14]Folios 21 a 24 cuad. ppal. Determinó que la exigencia por parte de la República de Colombia de licencias previas para la importación de productos comprendidos en las subpartidas arancelarias NANDINA 1507.90.00.901512.00.00 y1517.90.00.00 originarios de las Países Miembros de la Comunidad Andina, constituye una restricción al comercio intrasubregional, según lo dispuesto en el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, en su texto codificado a través de la Decisión 406 de la Comisión que incide sobre la importación de productos originarios de los países miembros de la Comunidad Andina, y por tanto vulnera el Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena, y, de conformidad con con el literal e) del artículo 55 del Reglamento de Procedimientos administrativos de la Secretaría General, se concede a la República de Colombia un plazo de diez (10) días hábiles para el levantamiento de la restricción determinada en el artículo anterior en lo que se refiere a las importaciones originarias de los países miembros.

[15]Folios 18 y ss del cuaderno principal.Ordenaron levantar la restricción al comercio en el plazo de 10 días hábiles.

[16]Folios 617 a 655 del anexo 4.

[17]Folio 2 del cuaderno principal.

[18]Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena de 20 de diciembre de 1999.

[19]Medidas que se tomaron mediante los Decretos acusados en este proceso, núms.1504 de 19 de julio de 2002 y 1712 de 6 de agosto de 2002.

[20] Folio 4 del cuaderno principal.

[21] Artículo 91 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Decisión 500 de 22 de junio de 2001, en concordancia con el artículo 41 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

[22] Conforme al artículo 98 inciso tercero ibídem (fls. 662 a 663 y 658 Anexo 4)