Sección:  Sección Primera

Consejero ponente:  RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Norma demandada:  Acción de nulidad contra una expresión del artículo 21 del Decreto 1504 de 1998, "Por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial",

Demandante:  ORLANDO PARADA DÍAZ

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: Doctor RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de junio de dos mil nueve (2009)

Radicación núm.: 11001 0324 000 2005 00242 01

Actor: ORLANDO PARADA DÍAZ

La Sala decide en única instancia sobre las pretensiones de la demanda de nulidad parcial interpuesta contra un Decreto reglamentario relacionado con el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial.

I.- LA DEMANDA

El ciudadano ORLANDO PARADA DÍAZ, identificado con la cédula de ciudadanía número 79´443.205 de Bogotá, actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C. C. A., acude ante esta Corporación para que, en proceso de única instancia, la Sala se pronuncie con respecto a las siguientes:

1.- Pretensiones

Que se declare la nulidad de la palabra "antejardines", contenida en el artículo 21 del Decreto 1504 de 1998, "Por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial", publicado en el Diario Oficial N° 43357 del 4 de agosto de ese mismo año.

2. Fundamentos de hecho

Considera el actor que el Gobierno Nacional se excedió en el ejercicio de las facultades reglamentarias de que trata el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia, al incluir en el inciso segundo del artículo 21 del Decreto demandado la expresión "antejardines", pues el inciso tercero del artículo 7° de la Ley 9ª de 1989, que es la norma reglamentada, no prohíbe compensar en dinero o canjear por otros inmuebles tales áreas, por cuanto allí solamente se hace referencia a los "aislamientos laterales y paramentos retrocesos de las edificaciones".

3. Normas violadas y el concepto de la violación

El actor señala en su demanda que la expresión demandada es contraria a lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 9ª de 1989.

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La apoderada de la Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, mediante escrito obrante a folios 42 y siguientes del expediente, solicita que se desvincule del proceso a dicha cartera ministerial, pues de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 4° de la Ley 790 de 2002, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 2° numeral 1° del Decreto 216 de 2003, la instancia competente para defender a nombre de la Nación la legalidad del precepto acusado, es el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Además de lo anterior, expresa que el Decreto que contiene la expresión demandada, fue dictado en cumplimiento del deber constitucional y legal referido a la protección tanto de la integridad del espacio público, como de su destinación al uso común y a la prevalencia de este frente al interés privado. Al fin y al cabo "…los antejardines hacen parte del espacio público, del cual no pueden sustraerse".

A folios 52 y siguientes del expediente, obra en todo caso el escrito de contestación radicado por el apoderado del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, en donde se propone la excepción de ineptitud formal de la demanda por inexistencia del acto demandado, en razón de haber sido derogado de manera expresa por el artículo 78 del Decreto 1600 de 2005.

III.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La partes guardaron silencio.

IV.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador Primero Delegado ante la Sección Primera del H. Consejo de Estado, no rindió concepto en este proceso.

V.- DECISIÓN

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

1.- El acto acusado

Como ya se dijo anteriormente, se demanda en este proceso la expresión "antejardines" contenida en el artículo 21 del Decreto 1504 de 1998, "Por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial", cuyo texto es del siguiente tenor:

DECRETO N°. 1504 DE 1998

(Agosto 4)

"Por el cual se reglamenta el manejo del espacio

público en los planes de ordenamiento territorial"

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y los artículos 5°, 6° y 7° de la Ley 9ª de 1989 y los artículos 11, 12 y 13 de la Ley 388 de 1997,

DECRETA:

[…]

ARTÍCULO 21. Cuando las áreas de cesión para zonas verdes y servicios comunales sean inferiores a las mínimas exigidas por las normas urbanísticas, o cuando su ubicación sea inconveniente para la ciudad, o cuando existan espacios públicos de ejecución prioritaria, se podrá compensar la obligación de cesión en dinero u otros inmuebles, en los términos que reglamenten los consejos a iniciativa de los alcaldes. Si la compensación es en dinero o en otros inmuebles, se deberá asignar su valor a la provisión de espacio público en los lugares apropiados según lo determine el plan de ordenamiento territorial.

Los antejardines, aislamientos laterales y parámetros retrocesos de las edificaciones, no podrán ser compensados en dinero, ni canjeados por otros inmuebles. (El subrayado es ajeno al texto y corresponde al vocablo que es objeto de impugnación en el sub lite)

Como bien se puede observar, el acto demandado en este proceso tiene las características propias de un decreto reglamentario del orden nacional, razón por la cual su control jurisdiccional corresponde a la Sala por la vía de la acción de nulidad, en proceso ordinario de única instancia.

2.- El problema jurídico a resolver

Se busca establecer en este proceso si el Presidente de la República se excedió o no en el ejercicio de sus facultades reglamentarias, al hacer extensiva la prohibición de realizar compensaciones en dinero o canjes por otros inmuebles a los antejardines que deben cederse en forma obligatoria y gratuita, tal cual lo establecen las disposiciones urbanísticas y los planes de ordenamiento territorial.

3.- La excepción propuesta

Antes de analizar el cargo formulado por la parte actora, es preciso señalar que el hecho de que la norma demandada haya sido derogada por el artículo 78 del Decreto 1600 de 2005, de manera alguna impide a esta Corporación entrar a pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, por cuanto es claro que el artículo 21 del Decreto 1504 de 1998 produjo efectos en relación con aquellas situaciones particulares y concretas que hubieren podido gestarse durante su vigencia. Por lo anterior, no puede considerarse inocuo o innecesario el examen de su legalidad, así haya sido objeto de derogatoria o subrogación por una norma posterior, pues lo cierto es que la Sala sigue conservando la competencia para ejercer en cualquier tiempo el control jurisdiccional del mismo.

En ese orden de ideas, se reitera una vez más la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, consignada en sentencia S-157 de 14 de enero de 1991 y por lo mismo, la excepción propuesta por la apoderada del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial no está llamada a prosperar.

4.- Análisis del cargo formulado

Tal como se mencionó en páginas anteriores, el Decreto acusado fue proferido por el Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria que le atribuye la Constitución Política de Colombia.

En efecto, el decreto 1504 de 1998, fue dictado por el Presidente de la República invocando, entre otras disposiciones, el artículo 189-11 de la Constitución Política de Colombia, en el cual se preceptúa lo siguiente:

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA.

Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes12354."

Siendo esa la naturaleza jurídica del acto administrativo cuestionado, es preciso enfatizar entonces que desde el punto de vista teleológico, los decretos reglamentarios que expide el Presidente de la República en ejercicio de de las atribuciones previstas en el artículo 189 numeral 11 de Carta, deben apuntar al único propósito de posibilitar la cumplida ejecución de las leyes (incluyendo dentro de ellas las normas que tienen fuerza de ley), mediante la precisión y puntualización de las circunstancias de tiempo, modo y lugar y de aquellos aspectos puntuales que son indispensables para garantizar su cabal cumplimiento y ejecución. En ese orden de ideas, los decretos reglamentarios se entienden subordinados a la ley que es objeto de reglamentación y como consecuencia de ello nada pueden disponer excediendo o contrariando sus mandatos. Por esa potísima razón esta Sala ha dejado establecido en innumerables pronunciamientos jurisprudenciales que el Gobierno Nacional no puede acudir a esta modalidad de actos administrativos para modificar, ampliar o restringir el sentido y el alcance de las disposiciones legales. Dicho en otras palabras, el Presidente de la República tiene vedado acudir al expediente de los decretos reglamentarios para introducir en el ordenamiento jurídico disposiciones distintas de las que aparecen previstas en la ley reglamentada, pues es claro que ello sería equivalente a legislar en contravía de lo que manda nuestro estatuto fundamental.

Ha señalado también esta Corporación en reiteradas ocasiones, que el acto de naturaleza reglamentaria debe desarrollar no solamente lo que hay expreso en la ley sino además lo que se encuentra implícito en su texto, esto es, lo que subyace en las entrañas mismas de la norma reglamentada, de suerte que el acto reglamentario no se convierta en una mera reproducción de su contenido.

Hechas las anteriores acotaciones, se impone realizar ahora el cotejo de la norma acusada frente a la disposición legal que el actor señala como violada. Veamos:

Como bien se puede apreciar el Decreto demandado en efecto hizo extensiva la prohibición contenida en el artículo 7° inciso 3° de la Ley 9ª de 1989 a los antejardines, lo cual es de suyo contrario al ordenamiento jurídico, pues dicha medida, en vez de precisar el alcance y el sentido de la norma reglamentada y de determinar las circunstancias de modo de tiempo y lugar en las cuales cabe su aplicación, desborda los límites materiales de la norma legal reglamentada, usurpando las facultades que son propias del Congreso de la República.

Además de lo expuesto, no sobra puntualizar que la H. Corte Constitucional, mediante sentencia C-295 del 29 de julio de 1993, con ponencia del H. Magistrado Carlos Gaviria Díaz, tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la constitucionalidad del inciso tercero del artículo 7° de la Ley 9ª de 1989, en los siguientes términos, explicando el sentido y el alcance de la prohibición allí contenida:

[…] en lo que respecta al tercer inciso del artículo 7o. de la ley 9 de 1989, que prohibe compensar en dinero o canjear por otros inmuebles "los aislamientos laterales, parámetros y retrocesos de las edificaciones" obedece a un claro interés social, pues las franjas de terreno laterales que deben separar un edificio de otro, como los espacios en la parte trasera de los inmuebles, permiten a los individuos que los habitan recibir el sol, el aire, contemplar el paisaje, etc, todo lo cual repercute en su bienestar.

De otra parte como la finalidad del urbanismo es evitar el crecimiento anárquico de las ciudades, previendo la infraestructura necesaria que permita la adecuada prestación de los servicios públicos, como lograr el bienestar de las personas que viven en comunidad, ordenando y organizando su entorno, mal podría el legislador permitir la compensación de dichas zonas, que son esenciales para la comunidad que las habita.

Como quiera que la prohibición de realizar dicha compensación no fue establecida por el legislador respecto de los antejardines, mal podía el Presidente de las República utilizar su potestad reglamentaria para extenderla a tales áreas de cesión, pues como ya se dijo, el acto reglamentario no puede desbordar los límites de la ley reglamentada. En otras palabras, en ausencia de una prohibición legal expresa, el ejecutivo no podía entrar a prohibir, como en efecto lo hizo, la compensación en dinero ni el canje de esas zonas de cesión obligatoria y gratuita por otros inmuebles. Por lo mismo, la Sala considera que están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO.- DECLÁRASE LA NULIDAD de La expresión "antejardines" contenida en el artículo 21 inciso 2° del Decreto 1504 de 1998, "Por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial", de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de fecha.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidenta

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN MARCO ANTONIO VELILLA MORENO