100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010001535SENTENCIAPRIMERA11001032400020050014701201011/11/2010SENTENCIA__PRIMERA__11001032400020050014701__2010_11/11/2010100015352010TELECOM - Facultad del Presidente de la República para suprimirlo En cuanto a la violación del artículo 52, numerales 3, 4 y 5, de la Ley 489 de 1986, por que a juicio del actor no se cumplieron las exigencias y condiciones previstas en los numerales 3 y 4, y no se tuvieron en cuenta las disposiciones de la Ley 142 de 1994 para efectos de los estudios de la situación económica y financiera de TELECOM, la Sala no tiene más que atenerse a lo que precisó en sentencia anterior donde se resolvió una demanda contra el mismo decreto aquí enjuiciado, respecto del cumplimiento de esos numerales, en especial, el 3 y el 4, en los cuales se centra el concepto de la violación. En efecto, en sentencia de de 25 de agosto de 2005 concluyó que "Fuerza es, entonces, concluir que al suprimir TELECOM, el Presidente de la República ejerció la facultad conferida por el artículo 189, numeral 15 de la Constitución, con estricta sujeción a los criterios establecidos en los numerales 3º y 4º de la Ley 489 de 1998 que, según quedó visto, le permitían suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades u organismos del orden nacional cuando las evaluaciones de la gestión administrativa aconsejasen la supresión o la transferencia de funciones a otra entidad, o cuando la conveniencia de esa decisión se establezca a través de los indicadores de gestión y de eficiencia que emplean los órganos de control." (…) NORMA DEMANDADA : DECRETO 1615 DE 2003 (12 DE JUNIO) (NO ANULADO) NOTA DE RELATORIA : Se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Primera, del 25 de agosto de 2005, Radicado 2003-00333, M.P. Camilo Arciniegas Andrade. TELECOM - En su supresión no era aplicable la Ley 142 de 1994 De suerte que el cargo queda resuelto con las mismas consideraciones y precisiones transcritas (Sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, del 14 de mayo de 2009, Radicado 2003-00424), en razón a que es claro que la Sala dejó sentado en ellas que el acto de supresión de Telecom mediante el decreto acusado no estaba regido por la Ley 142 de 1994, y por lo tanto no era procedente la intervención de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en lo que concierne a sus funciones en materia de supresión y liquidación de empresas públicas de servicios públicos domiciliarios. Luego el cargo igualmente resulta infundado, pues no es viable que se violen normas no pertinentes al caso y que por lo mismo no fueron aplicadas. NORMA DEMANDADA : DECRETO 1615 DE 2003 (12 DE JUNIO) (NO ANULADO) NOTA DE RELATORIA : Se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Primera, del 14 de mayo de 2009, Radicado 2003-00424, M.P. Rafael E. Ostau De Lafont Planeta. TELECOM - Legalidad del acto que dispuso su supresión y liquidación / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Competencia para decretar la supresión de TELECOM Respecto de la denunciada expedición irregular del Decreto porque según los anteriores cargos hubo falsa motivación y no se adelantó un procedimiento o trámite administrativo adecuado, pues nunca se tuvo en cuenta la recomendación que hizo la Contraloría General, cuando manifestó que la solución a la situación de Telecom, no era la supresión y liquidación, sino una reestructuración, cabe decir que lo concluido sobre los cargos precedentes permite descartar la falsa motivación que éste se aduce, toda vez que quedó evidenciado que los fundamentos normativos que se invocan en el Decreto son los que corresponde al asunto y la decisión que contiene, y que aparecen dados los supuestos fácticos previstos en tales normas, en especial, los de los numerales 3 y 4 del artículo 52 de la Ley 489 de 1998. Por otra parte, ello también significa que el trámite que se le imprimió a esa decisión es el que se prevé en esa normatividad, situación que también dejó precisada la Sala en la precitada sentencia de 14 de mayo de 2009, expediente núm. 2003 00424 01, con relación al mismo decreto ahora acusado, en términos que conviene reproducir aquí, a saber: "Como lo sostienen los defensores del acto enjuiciado y el Ministerio Público, la expedición del mismo no se rige por la primera parte del C.C.A., ya que no obedece a una actuación propia del procedimiento administrativo, sino a una facultad constitucional cuyo ejercicio tiene especial regulación en la Ley 489 de 1998 y, respecto de la liquidación, en el Decreto Ley 254 de 2000 "Por el cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional", cuyos vacíos se llenarán con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y las normas que lo desarrollan, según lo dispone el inciso segundo de su artículo 1º.Según el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, es suficiente con que se presente y verifique cualquiera de las causales de supresión allí señaladas para que el Presidente de la República, si a bien lo tiene, la decrete, sin que deba previamente citar a persona alguna para oírla o que presente o pida prueba en defensa de derechos o intereses subjetivos o individuales, menos cuando la empresa suprimida no era una sociedad con aportes de particulares, sino enteramente del Estado, como Empresa Industrial y Comercial del orden nacional; como tampoco obtener el concepto previo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Por otra parte, si alguna persona en particular, natural o jurídica, resultare lesionada en algún derecho suyo amparado en una norma jurídica, por no haber sido vinculada o informada previamente a la expedición del Decreto, bien pudo haber hecho uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C. C. A., para que se le restableciera ese derecho o se le indemnizara el perjuicio, si esa falta de citación afectara la validez del Decreto, en la cual sólo esa o esas personas estaban legitimadas para incoar esa acción; pero en modo alguno tales situaciones subjetivas se pueden aducir por personas distintas a ellas y menos sin acreditar legitimación alguna, para perseguir la simple nulidad del acto administrativo de que se trate. Además, los terceros directamente afectados en estos casos van tener la oportunidad de intervenir para hacer valer sus derechos patrimoniales o económicos en el proceso de liquidación, en la forma, para los efectos y dentro del término que señala la regulación de ese proceso, el cual está bajo la dirección del liquidador. En esas circunstancias no es aplicable a la expedición del referido decreto las normas del libro primero o primera parte del Código Contencioso Administrativo, por lo cual no es posible que ella se haga con violación de las mismas y, por ende, con violación del derecho de audiencia y defensa por falta de vinculación de terceros interesados, como se prevé en tales normas, de allí que el cargo en ese sentido sea infundado y no prospere." Se trata entonces de otro cargo carente de fundamentación y sin vocación de prosperar. NORMA DEMANDADA : DECRETO 1615 DE 2003 (12 DE JUNIO) (NO ANULADO) FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 2009 - ARTICULO 52 NOTA DE RELATORIA : Se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Primera, del 14 de mayo de 2009, Radicado 2003-00424, M.P. Rafael E. Ostau De Lafont Planeta. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil diez (2010)
Sentencias de Nulidad por InconstitucionalidadRAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETAALFREDO ANTONIO BAYTER LEON | OTROSnulidad del Decreto 1615 de 12 de junio de 2003, "Por el cual se suprime la Empresa Nacional de Telecomunicaciones y se ordena su liquidación" expedido por el Gobierno Nacional.Identificadores10010001536true1981Versión original10001536Identificadores

Fecha Providencia

11/11/2010

Sección:  PRIMERA

Consejero ponente:  RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Norma demandada:  nulidad del Decreto 1615 de 12 de junio de 2003, "Por el cual se suprime la Empresa Nacional de Telecomunicaciones y se ordena su liquidación" expedido por el Gobierno Nacional.

Demandante:  ALFREDO ANTONIO BAYTER LEON | OTROS


TELECOM - Facultad del Presidente de la República para suprimirlo

En cuanto a la violación del artículo 52, numerales 3, 4 y 5, de la Ley 489 de 1986, por que a juicio del actor no se cumplieron las exigencias y condiciones previstas en los numerales 3 y 4, y no se tuvieron en cuenta las disposiciones de la Ley 142 de 1994 para efectos de los estudios de la situación económica y financiera de TELECOM, la Sala no tiene más que atenerse a lo que precisó en sentencia anterior donde se resolvió una demanda contra el mismo decreto aquí enjuiciado, respecto del cumplimiento de esos numerales, en especial, el 3 y el 4, en los cuales se centra el concepto de la violación. En efecto, en sentencia de de 25 de agosto de 2005 concluyó que "Fuerza es, entonces, concluir que al suprimir TELECOM, el Presidente de la República ejerció la facultad conferida por el artículo 189, numeral 15 de la Constitución, con estricta sujeción a los criterios establecidos en los numerales 3º y 4º de la Ley 489 de 1998 que, según quedó visto, le permitían suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades u organismos del orden nacional cuando las evaluaciones de la gestión administrativa aconsejasen la supresión o la transferencia de funciones a otra entidad, o cuando la conveniencia de esa decisión se establezca a través de los indicadores de gestión y de eficiencia que emplean los órganos de control." (…)

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1615 DE 2003 (12 DE JUNIO) (NO ANULADO)

NOTA DE RELATORIA: Se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Primera, del 25 de agosto de 2005, Radicado 2003-00333, M.P. Camilo Arciniegas Andrade.

TELECOM - En su supresión no era aplicable la Ley 142 de 1994

De suerte que el cargo queda resuelto con las mismas consideraciones y precisiones transcritas (Sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, del 14 de mayo de 2009, Radicado 2003-00424), en razón a que es claro que la Sala dejó sentado en ellas que el acto de supresión de Telecom mediante el decreto acusado no estaba regido por la Ley 142 de 1994, y por lo tanto no era procedente la intervención de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en lo que concierne a sus funciones en materia de supresión y liquidación de empresas públicas de servicios públicos domiciliarios. Luego el cargo igualmente resulta infundado, pues no es viable que se violen normas no pertinentes al caso y que por lo mismo no fueron aplicadas.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1615 DE 2003 (12 DE JUNIO) (NO ANULADO)

NOTA DE RELATORIA: Se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Primera, del 14 de mayo de 2009, Radicado 2003-00424, M.P. Rafael E. Ostau De Lafont Planeta.

TELECOM - Legalidad del acto que dispuso su supresión y liquidación / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Competencia para decretar la supresión de TELECOM

Respecto de la denunciada expedición irregular del Decreto porque según los anteriores cargos hubo falsa motivación y no se adelantó un procedimiento o trámite administrativo adecuado, pues nunca se tuvo en cuenta la recomendación que hizo la Contraloría General, cuando manifestó que la solución a la situación de Telecom, no era la supresión y liquidación, sino una reestructuración, cabe decir que lo concluido sobre los cargos precedentes permite descartar la falsa motivación que éste se aduce, toda vez que quedó evidenciado que los fundamentos normativos que se invocan en el Decreto son los que corresponde al asunto y la decisión que contiene, y que aparecen dados los supuestos fácticos previstos en tales normas, en especial, los de los numerales 3 y 4 del artículo 52 de la Ley 489 de 1998. Por otra parte, ello también significa que el trámite que se le imprimió a esa decisión es el que se prevé en esa normatividad, situación que también dejó precisada la Sala en la precitada sentencia de 14 de mayo de 2009, expediente núm. 2003 00424 01, con relación al mismo decreto ahora acusado, en términos que conviene reproducir aquí, a saber: "Como lo sostienen los defensores del acto enjuiciado y el Ministerio Público, la expedición del mismo no se rige por la primera parte del C.C.A., ya que no obedece a una actuación propia del procedimiento administrativo, sino a una facultad constitucional cuyo ejercicio tiene especial regulación en la Ley 489 de 1998 y, respecto de la liquidación, en el Decreto Ley 254 de 2000 "Por el cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional", cuyos vacíos se llenarán con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y las normas que lo desarrollan, según lo dispone el inciso segundo de su artículo 1º.Según el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, es suficiente con que se presente y verifique cualquiera de las causales de supresión allí señaladas para que el Presidente de la República, si a bien lo tiene, la decrete, sin que deba previamente citar a persona alguna para oírla o que presente o pida prueba en defensa de derechos o intereses subjetivos o individuales, menos cuando la empresa suprimida no era una sociedad con aportes de particulares, sino enteramente del Estado, como Empresa Industrial y Comercial del orden nacional; como tampoco obtener el concepto previo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Por otra parte, si alguna persona en particular, natural o jurídica, resultare lesionada en algún derecho suyo amparado en una norma jurídica, por no haber sido vinculada o informada previamente a la expedición del Decreto, bien pudo haber hecho uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C. C. A., para que se le restableciera ese derecho o se le indemnizara el perjuicio, si esa falta de citación afectara la validez del Decreto, en la cual sólo esa o esas personas estaban legitimadas para incoar esa acción; pero en modo alguno tales situaciones subjetivas se pueden aducir por personas distintas a ellas y menos sin acreditar legitimación alguna, para perseguir la simple nulidad del acto administrativo de que se trate. Además, los terceros directamente afectados en estos casos van tener la oportunidad de intervenir para hacer valer sus derechos patrimoniales o económicos en el proceso de liquidación, en la forma, para los efectos y dentro del término que señala la regulación de ese proceso, el cual está bajo la dirección del liquidador. En esas circunstancias no es aplicable a la expedición del referido decreto las normas del libro primero o primera parte del Código Contencioso Administrativo, por lo cual no es posible que ella se haga con violación de las mismas y, por ende, con violación del derecho de audiencia y defensa por falta de vinculación de terceros interesados, como se prevé en tales normas, de allí que el cargo en ese sentido sea infundado y no prospere." Se trata entonces de otro cargo carente de fundamentación y sin vocación de prosperar.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1615 DE 2003 (12 DE JUNIO) (NO ANULADO)

FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 2009 - ARTICULO 52

NOTA DE RELATORIA: Se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Primera, del 14 de mayo de 2009, Radicado 2003-00424, M.P. Rafael E. Ostau De Lafont Planeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil diez (2010)

Radicación número: 11001-03-24-000-2005-00147-01

Actor: ALFREDO ANTONIO BAYTER LEON Y OTROS

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: ACCION DE NULIDAD

La Sala decide, en única instancia, la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad instituida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentaron los actores contra el Decreto núm. 1615 de 12 de junio de 2003.

I.- LA DEMANDA

1. Pretensión

Los ciudadanos Alfredo Bayter León, Edgardo Javier Mendoza, Nelfi Leonor Torres Ramos y Alcides Javier Villazón en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del C.C.A., solicitan a la Sala que declare la nulidad del Decreto 1615 de 12 de junio de 2003, "Por el cual se suprime la Empresa Nacional de Telecomunicaciones y se ordena su liquidación" expedido por el Gobierno Nacional.

2.- Hechos en que se funda

Como tales hacen referencia a la publicación del decreto acusado, a la naturaleza jurídica de la empresa liquidada y a normas de la Ley 142 de 1994 que considera violadas por dicho decreto.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Se aducen como violados por el decreto enjuiciado los artículos 84 del C.C.A.; 52, numerales 3, 4 y 5, de la Ley 489 de 1994; 2 y 3, 67 a 69 y 74 a 79 y 186 de la Ley 142 de 1994; 1 a 22 de la Ley 790 de 2002; 75, 334, 365, 367 y 369 de la Constitución Política, y numerales 2.4 y 2.5 del artículo 2º de la Ley 142 de 1994, por razones que la sala resume así:

3.1. Los numerales 3, 4 y 5 del artículo 52 de la Ley 489 de 1986 fueron violados por haber sido aplicados como fundamentos del decreto enjuiciado, sin que se cumplieran los requisitos y condiciones previstos en los numerales 3 y 4, y no se tuvieron en cuenta la disposiciones de la Ley 142 de 1994 para efectos de realizar los estudios y evaluaciones de la situación económica y financiera de TELECOM, como lo ordena el artículo 186 de esta última ley.

3.2. Los mencionados artículos de la Ley 142 de 1994 fueron violadas, por cuanto la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no tuvo intervención en la evaluación de TELECOM que le correspondía hacer, ni se tuvo en cuenta la información disponible en dicha superintendencia para efectos de que los demás organismos intervinientes pudieran hacer las evaluaciones aludidas en la parte motiva del Decreto, dado que una de sus funciones es la de evaluar la gestión financiera técnica y administrativa de las empresas de servicios públicos de acuerdo con los indicadores definidos por las comisiones, publicar sus evaluaciones y proporcionar en forma oportuna toda la información disponible a quienes deben hacer evaluaciones independientes; y además no se tuvieron en cuenta los indicadores de gestión definidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones;

3.3. Para justificar la supresión de TELECOM se aduce como fundamento del Decreto y sin señalar norma alguna, la Ley 790 de 2002, "por la cual se expiden disposiciones para adelantar programas de renovación de la administración pública y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República", siendo que esa ley no viene al caso y es irrelevante para tal decisión, de modo el decreto atacado es abiertamente ilegal por aplicar normas que no la justifican y por no aplicar las que corresponden; así como por invocar motivos inexactos o que no corresponden a la realidad.

3.4. Tampoco vienen al caso los artículos 75, 334, 365, 367 y 369 de la Constitución Política, en concordancia con los numerales 2.4 y 2.5 del artículo 2º de la Ley 142 de 1994, por lo cual fueron violados por indebida aplicación.

3.5. Hubo expedición irregular porque según lo atrás expuesto hubo falsa motivación y no se adelantó un procedimiento o trámite administrativo adecuado, pues nunca se tuvo en cuenta la recomendación que hizo la Contraloría General, cuando manifestó que la solución a la situación de Telecom, no era la supresión y liquidación, sino una reestructuración.

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

1. El Ministerio de Protección Social, considera que el acto acusado está claramente conforme en sus diversos aspectos: contenido, competencia, formalidades y fines que persigue.

Así mismo, es claro que la situación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM fue evaluada por el Gobierno en varias ocasiones, que se reflejan en los documentos CONPES 3145 y 3184, así como el Documento Técnico del Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Comunicaciones, documentos que reflejaban las múltiples dificultades de la empresa que aconsejaban su supresión y la transferencia de funciones a otro organismo. De igual forma, fueron aplicados los indicadores de gestión y de eficiencia que emplean los organismos de control, de los cuales se concluía con facilidad la conveniencia de suprimir la empresa.

2.- El Departamento Administrativo de la Función Pública, en defensa del acto acusado sostiene que la facultad constitucional del artículo 189 -15 está sujeta a una ley de autorizaciones y no a los códigos o leyes ordinarias que regulan aspectos generales, como lo pretende el demandante.

El artículo 84 de la Ley 489 de 1998 establece que las empresas de servicios públicos se sujetarán a la Ley 142 de 1994, que regula la prestación de los servicios y establece los criterios de cada una de las entidades descentralizadas y su régimen jurídico; lo anterior no puede conducir a la conclusión equivocada en inhibir la competencia constitucional atribuida al Presidente de la República, error que significaría que no se pueden suprimir o fusionar las empresas oficiales de servicios públicos y que solamente pueden ser objeto de toma de posesión y liquidación por parte del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios.

3.- El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opone a las pretensiones de la demanda, anotando al efecto que la empresa liquidada fue creada como empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, y como tal integraba la Rama Ejecutiva (art. 38, Ley 489 de 1998), pudiendo ser suprimida, disuelta y liquidada por el Presidente de la República (art. 52 ibídem), lo cual hizo teniendo en cuenta las normas constitucionales y legales comentadas, acogiendo las recomendaciones del Conpes y de la Contraloría General de la República, siguiendo el régimen señalado en la Ley 489 de 1998.

4.- La empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., en defensa del acto acusado sostiene que si bien el artículo 84 de la Ley 489 establece que las empresas de servicios públicos se sujetarán a la Ley 142 de 1994, lo hace en el contexto del capítulo décimo tercero, y también dispone que esas empresas se sujetan a la Ley 489 de 1998, luego es claro que la supresión de ellas se sujeta a las previsiones de esta última ley y no a la 142, y que ello es de competencia del Presidente de la República, atendiendo el artículo 189, numeral 15 de la Constitución Política. Igualmente; que el decreto se expidió conforme las normas superiores en que debe fundarse y con el procedimiento debido (art. 52, Ley 489 de 1998). Solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda.

III.- ALEGATOS PARA FALLO

Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (antes Ministerio de Comunicaciones), el Departamento Administrativo de la Función Pública, reiteraron lo dicho en la contestación de la demanda. El actor, el Ministerio de Protección Social y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, guardaron silencio en esta oportunidad.

IV.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Agente del Ministerio Público informa que en el proceso radicado 2003 00333 se profirió sentencia donde se desestimaron cargos de violación de los artículos 150-7 y 189-15 de la Constitución Política, contra el mismo decreto, decisión que produce cosa juzgada frente a esos artículos pero sólo en relación con la causa o motivos de impugnación alegados.

Manifiesta que en este caso es distinta la causa petendi, por lo cual procede hacer un pronunciamiento de fondo sobre los cargos, respecto de los cuales concluye que la facultad invocada para expedir el Decreto fue la señalada en el artículo 189, numeral 15, de la Constitución Política, la cual sólo obliga a sujetarse a la ley, en este caso la 489 de 1998, cuyo artículo 52, parágrafo 1, remite al acto de supresión la fijación del régimen aplicable a la liquidación, la cual se regula por el Decreto Ley 254 de 2000.

Que esa ley no establece el concepto previo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y la supresión obedeció a las causales señaladas en los numerales 3, 4, y 5 de su citado artículo 52, sin que procediera la intervención de dicha Superintendencia.

Que no se violó el derecho de defensa, porque el Decreto no es de aquellos actos que pongan fin a una actuación administrativa, pues fue expedido en ejercicio de la facultad dada al Presidente de la República por el artículo 189-15, en concordancia con el artículo 52 de la Ley 489 de 1998. Por ello solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda.

V.- CONSIDERACIONES

1. El acto acusado y la competencia de la Sala

El Decreto Núm. 1615 de 2003, "Por el cual se suprime la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom y se ordena su liquidación", fue expedido por el Presidente de la República en uso de sus facultades constitucionales y legales y, en especial, de las previstas en el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política, en el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 y en el Decreto 254 de 2000.

De acuerdo con las facultades que sirvieron de fundamento para su expedición se trata, sin lugar a dudas, de un decreto que da aplicación a la Ley 489 de 1998, y como tal constituye un acto administrativo de carácter general y de orden nacional, por lo cual su control corresponde a esta jurisdicción en acción de simple nulidad en proceso de única instancia, en orden a lo cual se trae su texto en lo pertinente al debate procesal, así:

«DECRETO NÚMERO 1615 DE 2003

(Junio 12)

Por el cual se suprime la Empresa Nacional de Telecomunicaciones-TELECOM- y se ordena su liquidación

El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales y legales y, en especial, de las previstas en el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política, el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 y el Decreto-ley 254 de 2000, y

CONSIDERANDO:

Que el artículo 189 numeral 15 de la Constitución Política dispone que corresponde al Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales, de conformidad con la ley;

Que el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, en sus numerales 3º y 4º faculta al Presidente de la República para suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de las entidades u organismos del orden nacional cuando las evaluaciones de la gestión administrativa aconsejen la supresión o la transferencia de funciones a otra entidad o cuando la conveniencia de esa decisión se concluya por la utilización de los indicadores de gestión y de eficiencia que emplean los órganos de control;

Que el Congreso de la República expidió disposiciones para adelantar el Programa de Renovación de la Administración Pública, con el objeto de renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, con la finalidad de garantizar, dentro de un marco de sostenibilidad financiera de la Nación, un adecuado cumplimiento de los fines del Estado con celeridad e inmediación en la atención de las necesidades de los ciudadanos, conforme a los principios establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política y desarrollados en la Ley 489 de 1998;

Que dentro del marco constitucional establecido en los artículos 75, 334, 365, 367 y 369 de la Constitución Política, el Estado puede intervenir en la prestación de los servicios públicos con el fin de asegurar su prestación continua y eficiente, garantizar la calidad de los bienes objeto de los servicios públicos y buscar la ampliación permanente de la cobertura de los servicios a los habitantes del territorio nacional;

Que de conformidad con lo previsto en los numerales 2.4. y 2.5. del artículo 2° de la Ley 142 de 1994, el Estado intervendrá en los servicios públicos con el fin de garantizar la prestación continua e ininterrumpida de dichos servicios, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan;

Que en los Documentos CONPES Nos. 3145 de diciembre de 2001 y 3184 de julio de 2002 se examinó la viabilidad global de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -TELECOM- concluyendo que no obstante la ejecución de un plan de ajuste, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -TELECOM- no era viable ni solvente y que a pesar de los esfuerzos gubernamentales no se generó mejoría en la viabilidad financiera, comprometiendo la garantía en la prestación del servicio y generando una mayor pérdida en el valor patrimonial de la Nación;

Que en la evaluación de la viabilidad financiera de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -TELECOM- realizada por la Contraloría General de la República, contenida en el «Informe de Auditoría Gubernamental con enfoque integral abreviada sobre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones» de agosto de 2002, revela que la empresa enfrenta problemas estructurales que hacen incierta su sostenibilidad, tales como el elevado pasivo pensional y que las inflexibilidades administrativas que enfrenta, tanto a nivel interno como externo, impedirían una necesaria reestructuración;

Que de acuerdo con el documento técnico elaborado por el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Comunicaciones «Lineamientos para la reestructuración integral del sector descentralizado del orden nacional prestatario del servicio de telecomunicaciones» de fecha junio 11 de 2003, la actual estructura operacional del sector administrativo del orden nacional que interviene en la prestación de servicios de telecomunicaciones, en la cual la responsabilidad de la prestación de los servicios de telecomunicaciones está dispersa entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -TELECOM-, sus veintisiete (27) gerencias departamentales y las catorce (14) Teleasociadas, ha generado una serie de ineficiencias que no permiten el desarrollo de todo el potencial de los activos e inversiones del Estado en el sector ni la obtención de necesarias economías de escala y que se traducen en sobrecostos por la duplicidad de funciones y la imposibilidad de ejercer el debido control gerencial, razón por la cual las recomendaciones incluyen la liquidación de TELECOM y de las empresas Teleasociadas;

Que con el propósito de garantizar la continuidad en la prestación del servicio a los usuarios, es necesario proceder a la supresión y consecuente liquidación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -TELECOM- y de las Teleasociadas,

DECRETA:

CAPITULO I

Supresión y liquidación.

Artículo 1°. Supresión y liquidación. Suprímese la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -TELECOM-, Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, vinculada al Ministerio de Comunicaciones, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio e independiente, creada y organizada de acuerdo con las Leyes 6ª de 1943 y 83 de 1945 y los Decretos 1684 de 1947, 1233 de 1950, 1184 de 1954, 1635 de 1960 y 3267 de 1963 y reestructurada mediante Decreto 2123 de 1992.

En consecuencia, a partir de la vigencia del presente decreto la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -TELECOM-, incluido el Instituto Tecnológico de Electrónica y Telecomunicaciones -ITEC-, entrará en proceso de liquidación y utilizará para todos los efectos la denominación "Empresa Nacional de Telecomunicaciones - TELECOM- en liquidación".

El régimen de liquidación será el determinado por el Decreto-ley 254 de 2000.

(...)

Artículo 10. Órganos de dirección y administración. La empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom en liquidación tendrá como órganos de dirección una Junta Liquidadora un Liquidador.

El Liquidador de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom en liquidación será la Fiduciaria La previsora S.A. quien asumirá sus funciones a partir de la fecha de suscripción del correspondiente contrato, el cual será suscrito por parte del Presidente de la Junta Liquidadora."

2. Examen de los cargos

2. 1. En cuanto a la violación del artículo 52, numerales 3, 4 y 5, de la Ley 489 de 1986, por que a juicio del actor no se cumplieron las exigencias y condiciones previstas en los numerales 3 y 4, y no se tuvieron en cuenta las disposiciones de la Ley 142 de 1994 para efectos de los estudios de la situación económica y financiera de TELECOM, la Sala no tiene más que atenerse a lo que precisó en sentencia anterior donde se resolvió una demanda contra el mismo decreto aquí enjuiciado, respecto del cumplimiento de esos numerales, en especial, el 3 y el 4, en los cuales se centra el concepto de la violación.

En efecto, en sentencia de de 25 de agosto de 2005[1] concluyó que "Fuerza es, entonces, concluir que al suprimir TELECOM, el Presidente de la República ejerció la facultad conferida por el artículo 189, numeral 15 de la Constitución,con estricta sujeción a los criterios establecidos en los numerales 3º y 4º de la Ley 489 de 1998 que, según quedó visto, le permitían suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades u organismos del orden nacional cuando las evaluaciones de la gestión administrativa aconsejasen la supresión o la transferencia de funciones a otra entidad, o cuando la conveniencia de esa decisión se establezca a través de los indicadores de gestión y de eficiencia que emplean los órganos de control." (negrillas son de la Sala)

Al respecto puntualizó lo siguiente:

"En los considerandos del Decreto 1615 se hizo constar que tras examinarse la viabilidad global de TELECOM en los Documentos CONPES Nos. 3145 de diciembre de 2001 y 3184 de julio de 2002 se concluyó que pese a haberse ejecutado un plan de ajuste la empresa no era viable ni solvente.

Se dijo también que las evaluaciones de la gestión administrativa de TELECOM efectuadas por el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Comunicaciones, consignadas en el documento titulado «Lineamientos para la reestructuración integral del sector descentralizado del orden nacional prestatario del servicio de telecomunicaciones» de fecha junio 11 de 2003 evidenciaron que la empresa enfrentaba problemas estructurales que hacían incierta su sostenibilidad, como el elevado pasivo pensional y que inflexibilidades administrativas dispersaban la responsabilidad de la prestación de los servicios de telecomunicaciones entre TELECOM, sus veintisiete (27) gerencias departamentales y las catorce (14) Teleasociadas, generando una serie de ineficiencias que impedían el desarrollo a plenitud del potencial de los activos e inversiones del Estado en el sector y la obtención de necesarias economías de escala, traducidos en sobrecostos por la duplicidad de funciones y la imposibilidad de ejercer el debido control gerencial.

También se mencionó que en igual sentido se pronunció la Contraloría General de la República al evaluar la viabilidad financiera de TELECOM en el «Informe de Auditoría Gubernamental con enfoque integral abreviada» de agosto de 2002."

Por lo anterior reiteró:

Concluye la Sala que lejos de contrariar precepto constitucional alguno, al expedir el Decreto 1615 de 2003 el Presidente de la República se ciñó estrictamente a la atribución conferida por el artículo 189, numeral 15 de la Constitución y dio estricta observancia a los criterios establecidos en los numerales 3º y 4º del artículo 52 de la Ley 489 de 1998. Así habrá de decidirse. (Negrillas no son del texto)

Tales constataciones y pronunciamientos ponen de presente, entonces, que el cargo de violación de los referidos numerales es infundado y carece de vocación de prosperar.

2.2. En relación con la reclamada violación de la Ley 142 de 1994 en las disposiciones citadas en la demanda, en especial la no intervención de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en la supresión de TELECOM, se observa que la Sala también se pronunció sobre el tema, en sentencia de 14 de mayo de 2009[2], en la que también se falló otra demanda de nulidad contra el decreto en cuestión, en la cual estableció que dicha supresión no estaba supeditada a la normatividad de la referida ley, sino a la atrás mencionada e invocada en la motivación del decreto, tal como se lee a continuación:

"(…)ya se estableció que lo decidido en él sí corresponde a una atribución constitucional del Presidente de la República, desarrollada y regulada por el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, en concordancia con el artículo 38 ibídem, por tratarse en este caso concreto de una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, y como tal constitutiva o integrante de la Rama Ejecutiva, lo cual la subsume en la órbita de la precisada competencia presidencial, esto es, la de suprimir u ordenar la liquidación de esa clase de empresas y de las entidades u organismos señalados en el precitado artículo 38 por las causales previstas en aquella ley, de donde se sustrae de facultades similares dadas al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios sobre las empresas de servicios públicos domiciliarios en la Ley 142 de 1994; luego este cargo se ha de tener como desestimado.

2. 3. La normatividad en que debía fundarse

La anterior comprobación jurídica conduce inequívocamente a la normatividad a que específicamente debe sujetarse el susodicho decreto, que no es otra que la conformada por las disposiciones invocadas en su encabezado, que resultan ser sus fundamentos y por consiguiente a las que les debe directa subordinación, esto es, los artículos 189, numeral 15, de la Constitución Política, y 52 de la Ley 489 de 1998, así como el Decreto-ley 254 de 2000, y no a la Ley 142 de 1994, ni al Código de Comercio, como erróneamente aduce el actor.

Es obvio que prima la atribución constitucional del Presidente de la República frente a las otorgadas por la 142 de 1994 al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, pues si bien la empresa suprimida en el Decreto era de servicios públicos domiciliarios, también tenía la condición de Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, razón por la cual estaba dentro del ámbito de dicha facultad constitucional y, como atrás se anotó, queda por fuera de las facultades similares dadas al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios respecto de las empresas de servicios públicos domiciliarios en la citada Ley 142.

Por consiguiente, al no estar subordinadas a las disposiciones que de la precitada ley se invocan en la demanda, no es viable que hayan sido violadas por el decreto en cuestión, pues no son ellas en las que debe fundarse. Este cargo, entonces, también se desestima".

De suerte que el cargo queda resuelto con las mismas consideraciones y precisiones transcritas, en razón a que es claro que la Sala dejó sentado en ellas que el acto de supresión de Telecom mediante el decreto acusado no estaba regido por la Ley 142 de 1994, y por lo tanto no era procedente la intervención de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en lo que concierne a sus funciones en materia de supresión y liquidación de empresas públicas de servicios públicos domiciliarios. Luego el cargo igualmente resulta infundado, pues no es viable que se violen normas no pertinentes al caso y que por lo mismo no fueron aplicadas.

2.3. Sobre la supuesta invocación de la Ley 790 de 2002 dizque como fundamento del decreto acusado para justificar la supresión de TELECOM, basta decir que se trata de un predicado que no corresponde a la realidad, puesto que dicha ley no aparece aducida y ni siquiera mencionada en tal acto, y menos como fundamento de la decisión en él tomada, tal como atrás es fácil constatar en su simple lectura, en la se advierte claramente que sus fundamentos se circunscriben al "numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política, el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 y el Decreto-ley 254 de 2000". De modo que es improcedente cualquier consideración sobre esta acusación, dada su ausencia total de asidero en la realidad del acto enjuiciado.

2.4.- En lo atinente a la mención que ciertamente se hace en las consideraciones del Decreto, de los artículos 75, 334, 365, 367 y 369 de la Constitución Política, y de los numerales 2.4 y 2.5 del artículo 2º de la Ley 142 de 1994, y que el actor considera violados por no venir al caso, la Sala encuentra que el cargo es igualmente infundado jurídicamente, toda vez que la alusión a los mismos, si bien no se hace a título de lo que traído de las decisiones judiciales se denomina ratio decidendi, ni regulan directamente el objeto del Decreto, resultan pertinentes a la decisión administrativa enjuiciada en los ámbitos de los principios y fines constitucionales que enmarcan la actividad del Estado en el campo de los servicios públicos, de la economía y del uso de bienes o elementos de uso colectivo que están bajo su control o son de su dominio.

En esas circunstancias, tales disposiciones podían o no haberse mencionados en las consideraciones del decreto acusado, toda vez que en virtud de la materia y contenido del decreto enjuiciado, se presume que el Estado actuó con sujeción a tales principios y fines, de allí que aunque su mención no era necesaria y si se quiere irrelevante, ello no significa que el hacerlo sea indebida aplicación, toda vez que lo uno ni lo otro afecta la decisión al no ser determinante de la misma como fundamento normativo directa de ella.

2.5.- Finalmente, respecto de la denunciada expedición irregular del Decreto porque según los anteriores cargos hubo falsa motivación y no se adelantó un procedimiento o trámite administrativo adecuado, pues nunca se tuvo en cuenta la recomendación que hizo la Contraloría General, cuando manifestó que la solución a la situación de Telecom, no era la supresión y liquidación, sino una reestructuración, cabe decir que lo concluido sobre los cargos precedentes permite descartar la falsa motivación que éste se aduce, toda vez que quedó evidenciado que los fundamentos normativos que se invocan en el Decreto son los que corresponde al asunto y la decisión que contiene, y que aparecen dados los supuestos fácticos previstos en tales normas, en especial, los de los numerales 3 y 4 del artículo 52 de la Ley 489 de 1998.

Por otra parte, ello también significa que el trámite que se le imprimió a esa decisión es el que se prevé en esa normatividad, situación que también dejó precisada la Sala en la precitada sentencia de 14 de mayo de 2009, expediente núm. 2003 00424 01, con relación al mismo decreto ahora acusado, en términos que conviene reproducir aquí, a saber:

"Como lo sostienen los defensores del acto enjuiciado y el Ministerio Público, la expedición del mismo no se rige por la primera parte del C.C.A., ya que no obedece a una actuación propia del procedimiento administrativo, sino a una facultad constitucional cuyo ejercicio tiene especial regulación en la Ley 489 de 1998 y, respecto de la liquidación, en el Decreto Ley 254 de 2000 "Por el cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional", cuyos vacíos se llenarán con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y las normas que lo desarrollan, según lo dispone el inciso segundo de su artículo 1º.

Según el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, es suficiente con que se presente y verifique cualquiera de las causales de supresión allí señaladas para que el Presidente de la República, si a bien lo tiene, la decrete, sin que deba previamente citar a persona alguna para oírla o que presente o pida prueba en defensa de derechos o intereses subjetivos o individuales, menos cuando la empresa suprimida no era una sociedad con aportes de particulares, sino enteramente del Estado, como Empresa Industrial y Comercial de orden nacional; como tampoco obtener el concepto previo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Por otra parte, si alguna persona en particular, natural o jurídica, resultare lesionada en algún derecho suyo amparado en una norma jurídica, por no haber sido vinculada o informada previamente a la expedición del Decreto, bien pudo haber hecho uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C. C. A., para que se le restableciera ese derecho o se le indemnizara el perjuicio, si esa falta de citación afectara la validez del Decreto, en la cual sólo esa o esas personas estaban legitimadas para incoar esa acción; pero en modo alguno tales situaciones subjetivas se pueden aducir por personas distintas a ellas y menos sin acreditar legitimación alguna, para perseguir la simple nulidad del acto administrativo de que se trate.

Además, los terceros directamente afectados en estos casos van tener la oportunidad de intervenir para hacer valer sus derechos patrimoniales o económicos en el proceso de liquidación, en la forma, para los efectos y dentro del término que señala la regulación de ese proceso, el cual está bajo la dirección del liquidador.

En esas circunstancias no es aplicable a la expedición del referido decreto las normas del libro primero o primera parte del Código Contencioso Administrativo, por lo cual no es posible que ella se haga con violación de las mismas y, por ende, con violación del derecho de audiencia y defensa por falta de vinculación de terceros interesados, como se prevé en tales normas, de allí que el cargo en ese sentido sea infundado y no prospere."

Se trata entonces de otro cargo carente de fundamentación y sin vocación de prosperar.

3.- Conclusión

En resumen, no se observa la violación de las normas constitucionales y legales que se invocan en la demanda y menos los artículos 84 del C.C.A.; 52, numerales 3, 4 y 5, de la Ley 489 de 1994; 2 y 3, 67 a 69 y 74 a 79 y 186 de la Ley 142 de 1994; 1 a 22 de la Ley 790 de 2002; 75, 334, 365, 367 y 369 de la Constitución Política, y numerales 2.4 y 2.5 del artículo 2º de la Ley 142 de 199452 de la Ley 489 de 1998, toda vez que en cuanto hace al objeto del Decreto 1615 de 2003, a su motivación y al trámite para la adopción de la decisión en él contenida, éste se encuentra conforme con los mismos, razón por la cual los cargos no prosperan, de donde se denegará la pretensión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

Primero: NIÉGASE la pretensión de la demanda presentada por los ciudadanos Alfredo Bayter León, Edgardo Javier Mendoza, Nelfi Leonor Torres Ramos y Alcides Javier Villazón, en el sentido de que se declarara la nulidad del Decreto 1615 de 2003, "Por el cual se suprime la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - TELECOM, y se ordena su liquidación".

Segundo: Se reconoce a la abogada Betty Ceron Gómez como apoderada judicial de la Nación - Ministerio de la Protección Social, de conformidad con la documentación vista a folios 694 a 701 de este cuaderno.


Afectaciones realizadas: [Mostrar]


Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 11 de noviembre de 2010.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA ELIZABETH GARCÍA G.Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO


[1]Expediente núm. 2003 00333, consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade

[2] Expediente núm: 200300424 01, consejero ponente Dr. Rafal E. Ostau de Lafont Pianeta.