Fecha Providencia | 15/04/2010 |
Sección: PRIMERA
Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO
Norma demandada: nulidad del Decreto núm. 1615 de 12 de junio de 2003 "por el cual se suprime la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM y se ordena su liquidación", expedido por el Gobierno Nacional.
Demandante: HECTOR HERNANDO RINCON | OTRO
EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES - Supresión y liquidación / EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES - Legalidad del Decreto 1615 de 2003 / COSA JUZGADA - En acción de nulidad contra Decreto 1615 de 2003
El acto acusado dispuso la supresión de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM, con fundamento, entre otras disposiciones, en los artículos 189, numeral 15 de la Constitución Política y 52 de la Ley 489 de 1998 (…) stima la Sala que en este caso debe declararse probada la excepción de cosa juzgada respecto de todos los cargos de la demanda, pues son idénticos a los esgrimidos dentro del expediente núm.2003-00467, que dio lugar a la sentencia de 19 de noviembre de 2009, Consejero ponente doctor Marco Antonio Velilla Moreno (…)
NORMA DEMANDADA: DECRETO 1615 DE 2003 (12 DE JUNIO) GOBIERNO NACIONAL (NO ANULADO)
NOTA DE RELATORIA: Sobre la legalidad del Decreto 1615 de 2003 del Gobierno Nacional, sobre la supresión y liquidación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, sentencia, Consejo de Estado, Sección Primera, Expediente 11001 0324 000 2003 00467 01, del 19 de noviembre de 2009, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO
Bogotá, D.C., quince (15) de abril de dos mil diez (2010)
Radicación número: 11001-03-24-000-2004-00160-01
Actor: HECTOR HERNANDO RINCON Y OTRO
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
Referencia: ACCION DE NULIDAD
Los ciudadanos, HÉCTOR HERNANDO RINCÓN Y GUMERCINDO GARCÍA SÁNCHEZ, obrando en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentaron demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del Decreto núm. 1615 de 12 de junio de 2003 "por el cual se suprime la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM y se ordena su liquidación", expedido por el Gobierno Nacional.
I.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
Los actores endilgaron los siguientes cargos de violación:
1.- Que se violaron los artículos 189, numeral 15, de la Carta Política y 52 de la Ley 489 de 1998, porque en las evaluaciones de gestión administrativa que exige el numeral 3 de dicha Ley, no participó el Gobierno Nacional y ni el Conpes ni el Departamento Nacional de Planeación constituyen el Gobierno, a la luz del artículo 115 de la Carta Política.
Que el numeral 4 del artículo 52 establece las obligaciones cada año por parte de los organismos de control respecto de la gestión eficiente y eficaz de las entidades y en este caso tales evaluaciones no se hicieron cada año.
Que, igualmente, se violaron los artículos 2º y 3º de la Ley 142 de 1994, que prevén la intervención del Estado en los servicios públicos domiciliarios para asegurar ciertas finalidades relativas a la calidad, cobertura, continuidad y eficiencia de los servicios, y en este caso las entidades señaladas en el artículo 79, numeral 11, de dicha Ley, como la Superintendencia de Servicios Públicos, no tuvo ninguna intervención en la evaluación de TELECOM, que le sirviera de fundamento al Gobierno para ordenar su supresión.
Estiman que la invocación de las normas a que alude el Decreto acusado para justificar la supresión es irrelevante, pues no vienen al caso, dado que regulan situaciones diametralmente diferentes, lo que hace que se incurra en indebida aplicación de las mismas.
2.- FALSA MOTIVACIÓN Y EXPEDICIÓN IRREGULAR.
Aducen que el Decreto acusado aplica normas que no constituyen adecuado soporte jurídico para justificar la decisión; no se aplican las que corresponden y se invocan motivos inexactos o que no guardan relación con la realidad, como sucede con los documentos Conpes 3145 de diciembre de 1991 y 3184 de julio de 2002; el Documento Técnico del Departamento Nacional de Planeación de 11 de junio de 2003 y el Informe de Auditoría Gubernamental con enfoque Integral Abreviada de agosto de 2002.
Que en el Decreto cuestionado se dice que según el informe de la Contraloría General de la República, los problemas estructurales de que adolece TELECOM "impedirían una necesaria reestructuración"; y que, sin embargo, en parte alguna del informe el organismo se pronunció sobre la necesidad de suprimir TELECÓM y mucho menos sobre la imposibilidad de su reestructuración, sino que, por el contrario, lo que propone la Contraloría son una serie de estrategias dirigidas a preservar la entidad y a asegurar su supervivencia, como se consigna a página 16, donde también se señalan alternativas referentes a la definición clara del servicio universal, a la extensión del plazo de los convenios a riesgo compartido y a la implementación de alianzas y fusiones estratégicas.
Que en los documentos del CONPES tampoco se encuentra recomendación alguna debidamente fundada, que le aconseje al Gobierno Nacional suprimir y liquidar TELECOM y no existe razón para que el Gobierno acogiera un documento que apenas se le había presentado el 11 de junio de 2003, desestimando los documentos técnicos de la Contraloría General de la República y del CONPES, elaborados de manera paciente, juiciosa y ponderada; así como tampoco existe explicación razonable para que existiendo 4 informes, tres de los cuales recomendaban la salvación de TELECOM, no se hubieran escogido las opciones que favorecían a ésta.
Concluyen, entonces, que no hubo una adecuada motivación del acto, pues éste dice fundarse en todos los informes técnicos, por lo que han debido señalarse las razones que llevaron al Gobierno a escoger la opción planteada por el Departamento Nacional de Planeación.
También los actores le formulan una serie de falencias al documento de planeación Nacional y finalizan afirmando que la decisión de suprimir y liquidar TELECOM en manera alguna soluciona el problema del pasivo pensional, por lo que tal decisión resulta inane; y en lo que atañe a los contratos a riesgo compartido la motivación es falsa, porque no habiéndose producido la liquidación de los mismos no puede determinarse quién debe a quién; amén de que existen procesos arbitrales en curso pendientes de resolución y resultaba prematuro que en el estudio técnico del Departamento de Planeación Nacional, prohijado por el Gobierno, se diera por establecida la existencia de las obligaciones.
II- TRÁMITE DE LA ACCIÓN
A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.
II.1.- CONTESTACIÓNES DE LA DEMANDA
La Nación- Ministerios de Comunicaciones, de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, a través de apoderados, se opusieron a la prosperidad de las pretensiones, aduciendo al efecto, en esencia, lo siguiente (folios 84 a 92, 99 a 118 y 148 a 150):
Que el Presidente de la República, en virtud del artículo 189, numeral 15, de la Constitución Política, puede suprimir entidades y organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley.
Señalan que dicha atribución fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional en sentencias C-150 de 2004 y C-151 del mismo año, de las cuales se concluye que esa facultad es permanente y la Ley 489 de 1998 es la que fija los límites para la supresión en su artículo 52.
Resaltan que la situación de TELECOM se refleja en los Documentos CONPES 3145 y 3184, así como en el documento técnico del Departamento Nacional de Planeación y del Ministerio de Comunicaciones. Que el CONPES actúa bajo la Dirección del Presidente de la República y ese solo hecho desvirtúa el cargo de la demanda.
Que el documento de la Contraloría General de la República en cuanto a la situación financiera de la entidad se remonta a 1996 e incluso toma información desde 1994, utiliza indicadores de gestión, eficiencia y rentabilidad propios de se organismo de control.
Resaltan que es un hecho notorio la duplicidad de funciones en materia de prestación de servicios de telefonía local y de larga distancia y que las evaluaciones efectuadas por el Gobierno Nacional son claras en cuanto a las múltiples dificultades de la empresa que aconsejaban su supresión.
Destacan que la situación de TELECOM fue evaluada en varias ocasiones, que se refleja en los documentos CONPES 3145 y 3184.
Expresan que la competencia del Presidente de la República prevista en el artículo 189, numeral 15, de la Carta Política, no establece la necesidad de un concepto previo por parte de autoridad de control alguna.
III.- ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El señor Procurador Primero Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado, en su vista de fondo, se muestra partidario de que se declare probada la excepción de cosa juzgada en relación con el cargo de expedición irregular del acto y se denieguen las súplicas de la demanda, respecto de los demás cargos, porque, en su criterio, la causa petendi es igual a la ya resuelta en la sentencia dictada dentro del expediente 2003-00333.
Además, estima que no se produjo falsa motivación, pues la decisión de suprimir TELECOM se fundó en estudios técnicos previamente elaborados por la autoridad competente; y el hecho de constituir el patrimonio autónomo no liberaba a la empresa de sus obligaciones prestacionales, razón por la cual, entre otras, se adoptó la decisión de suprimir y liquidarla para evitar mayores costos y desequilibrios económicos hacia el futuro.
Sostiene que la existencia de múltiples conflictos derivados de los contratos, también representaban un contingente judicial que podía poner en riesgo la situación financiera de la entidad.
Finalmente, aduce que el Ejecutivo no requería de otros mecanismos para corroborar lo establecido ni la obligación de apoyarse en informes técnicos de la Superintendencia de Servicios Públicos.
IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA:
El acto acusado dispuso la supresión de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM, con fundamento, entre otras disposiciones, en los artículos 189, numeral 15 de la Constitución Política y 52 de la Ley 489 de 1998, que son del siguiente tenor:
Artículo 189, numeral 15:
"Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:
…..15 Suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales, de conformidad de con la Ley".
El 29 de diciembre de 1998, el legislador expidió la Ley 489 "Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones" y en su capítulo XI, previó:
[...]
"CAPÍTULO XI
Creación. Fusión, supresión y reestructuración de organismos y entidades
Artículo 52.- DE LA SUPRESIÓN, DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE ENTIDADES U ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS NACIONALES. El Presidente de la República podrá suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del orden nacional previstos en el artículo 38 de la presente ley cuando:
1. Los objetivos señalados al organismo o entidad en el acto de creación hayan perdido su razón de ser.
2. Los objetivos y funciones a cargo de la entidad sean transferidos a otros organismos nacionales o a las entidades del orden territorial.
3. Las evaluaciones de la gestión administrativa efectuadas por el Gobierno Nacional, aconsejen su supresión o la transferencia de funciones a otra entidad.
4. Así se concluya por la utilización de los indicadores de gestión y de eficiencia que emplean los organismos de control y los resultados por ellos obtenidos cada año, luego de realizar el examen de eficiencia y eficacia de las entidades en la administración de los recursos públicos, determinada la evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de rentabilidad pública y desempeño y la identificación de la distribución del excedente que éstas producen, así como de los beneficiarios de su actividad o el examen de los resultados para establecer en qué medida se logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la administración en un período determinado.
5. Exista duplicidad de objetivos y/o de funciones esenciales con otra u otras entidades.
6. Siempre que como consecuencia de la descentralización de un servicio la entidad pierda la respectiva competencia.
...»
Las entidades, objeto de supresión, según el artículo 38 de la Ley 489 son aquellas que integran la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, tanto en el sector central como en el sector descentralizado por servicios. El artículo 38 las relaciona así:
«...
ARTÍCULO 38.- Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:
1. Del Sector Central:
a) La Presidencia de la República;
b) La Vicepresidencia de la República[1]
c) Los Consejos Superiores de la administración;
d) Los ministerios y departamentos administrativos;
e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica.
2. Del Sector descentralizado por servicios:
a) Los establecimientos públicos;
b) Las empresas industriales y comerciales del Estado;
c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica
d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;
e) Los institutos científicos y tecnológicos;
f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;
g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público. »
Estima la Sala que en este caso debe declararse probada la excepción de cosa juzgada respecto de todos los cargos de la demanda, pues son idénticos a los esgrimidos dentro del expediente núm.2003-00467, que dio lugar a la sentencia de 19 de noviembre de 2009, Consejero ponente doctor Marco Antonio Velilla Moreno, en la cual se sostuvo:
"Según el Decreto 2123 de 1992, TELECOM se constituyó como Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, de tal manera que conforme al literal b) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en armonía con el artículo 52, ibídem, podía ser sujeto pasivo de supresión por parte del Gobierno Nacional, en ejercicio de la atribución conferida en el artículo 189, numeral 15, de la Carta Política.
Ahora, el cargo de falsa motivación, para la Sala no tiene vocación de prosperidad, pues el ejercicio de la facultad conferida por el numeral 15 del artículo 189 de la Carta Política está supeditado a las directrices que la ley establezca para su cabal cumplimiento y, precisamente, en este caso, el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 previó la supresión, entre otras razones, cuando así se concluya por la utilización de los indicadores de gestión y de eficiencia que emplean los organismos de control y los resultados por ellos obtenidos cada año, luego de realizar el examen de eficiencia y eficacia de las entidades en la administración de los recursos públicos, determinada la evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de rentabilidad pública y desempeño y la identificación de la distribución del excedente que éstas producen, así como de los beneficiarios de su actividad o el examen de los resultados para establecer en qué medida se logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la administración en un período determinado; y también cuando exista duplicidad de objetivos y/o funciones.
Conforme se lee en la parte motiva del acto acusado, de acuerdo con los Documentos CONPES 3145 de diciembre de 2001 y 3184 de julio de 2002 y el Documento Técnico elaborado por el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Comunicaciones, denominado "Lineamientos para la reestructuración integral del sector descentralizado del orden nacional prestatario del servicio de telecomunicaciones", de fecha 11 de junio de 2003, TELECOM, sus 27 Gerencias Departamentales y sus 14 TELEASOCIADAS, han generado una serie de ineficiencias que no permiten el desarrollo de todo el potencial de los activos e inversiones del Estado en el sector, ni la obtención de necesarias economías de escala, que se traducen en sobrecostos por la duplicidad de funciones y la imposibilidad de ejercer el debido control gerencial, razón por la cual se recomienda su LIQUIDACIÓN (folio 54 vuelto in fine).
La Sala en sentencia de 25 de agosto de 2005 (Expediente núm. 2003-00333, Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade), que halló ajustado a la legalidad el Decreto 1615 de 12 de junio de 2003, a través del cual el Gobierno Nacional suprimió TELECOM, reconoció pleno valor probatorio a los documentos a que se ha hecho mención.
Al efecto, dijo la Sala en la precitada sentencia:
"El Decreto 1615 de 2003 y el cargo que alega incompetencia del Presidente de la República para suprimir una empresa industrial y comercial del Estado como TELECOM.
Lo esencial de la acusación controvierte la competencia del Ejecutivo pues el actor considera que el Decreto impugnado viola los artículos 150-7 y 189-15 CP porque -en su entendimiento- según las precitadas disposiciones, la supresión de una empresa industrial y comercial del Estado es atribución exclusiva del Congreso de la República, quien debe ejercerla de manera directa e indelegable, mediante ley.
Corresponde, entonces, a la Sala determinar si la supresión de una empresa industrial y comercial del Estado, que según el literal b), numeral 2º. del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 pertenece al sector descentralizado por servicios de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional es atribución exclusiva y excluyente del Congreso de la República; o si es función que la Constitución Política atribuye al Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, para que la ejerza de conformidad con la ley.
Con este fin comenzará por referirse al sistema constitucional de asignación de competencias para la creación y supresión de entidades y organismos en el nivel nacional de la administración pública. Establecido lo anterior, seguidamente analizará el cargo, a la luz del esquema constitucional de distribución de competencias en materia de supresión y liquidación de una empresa industrial y comercial del Estado.
· La distribución de competencias constitucionales entre Legislativo y Ejecutivo para la creación y supresión de Empresas Industriales y Comerciales del Estado.
La Constitución Política dispone en su artículo 150-7 que es función del Congreso «determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar... otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica», así como «crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del Estado». Así mismo, en su artículo 189-15, la Constitución reviste al Presidente de la República de facultades para «suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley.»
Armonizados estos preceptos constitucionales e interpretados sistemáticamente se sigue que la creación y supresión de empresas industriales y comerciales del Estado está en manos del Congreso, quien puede hacerlo directamente o concediendo autorizaciones al Presidente de la República; a este último incumbe privativamente suprimirlas en el orden nacional, por tratarse de entidades u organismos administrativos nacionales, observando estrictamente los criterios, objetivos y orientaciones que al efecto haya fijado el Congreso mediante ley. Se trata de dos competencias claramente diferenciadas: la de creación o supresión, que el artículo 150-7 atribuye al Congreso, quien puede ejercerla directamente mediante ley o delegando la de creación en el Presidente, en virtud de autorizaciones; tratándose de la facultad de supresión, corresponde al Congreso fijar los criterios, objetivos y principios generales que el Ejecutivo debe observar al ejercerla (artículos 150-7 y 189-15 CP); la segunda corresponde a la atribución permanente conferida al Presidente de la República quien debe ejercerla con estricta sujeción a la ley como suprema autoridad administrativa (artículo 189-15 CP).
En desarrollo del artículo 189-15 CP, la Ley 489 (30 de diciembre de 1989) en su artículo 52 definió los principios y orientaciones generales con fundamento en los cuales el Presidente puede «suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del orden nacional previstos en el artículo 38 ídem.» Su texto es el siguiente, tras la sentencia C-702 de 1999 en que la Corte Constitucional[2] lo declaró exequible.
«LEY 489 DE 1998
(Diciembre 29)
Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.
[...]
CAPÍTULO XI
Creación. Fusión, supresión y reestructuración de organismos y entidades
Artículo 52.- DE LA SUPRESIÓN, DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE ENTIDADES U ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS NACIONALES. El Presidente de la República podrá suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del orden nacional previstos en el artículo 38 de la presente ley cuando:
2. Los objetivos señalados al organismo o entidad en el acto de creación hayan perdido su razón de ser.
2. Los objetivos y funciones a cargo de la entidad sean transferidos a otros organismos nacionales o a las entidades del orden territorial.
7. Las evaluaciones de la gestión administrativa efectuadas por el Gobierno Nacional, aconsejen su supresión o la transferencia de funciones a otra entidad.
8. Así se concluya por la utilización de los indicadores de gestión y de eficiencia que emplean los organismos de control y los resultados por ellos obtenidos cada año, luego de realizar el examen de eficiencia y eficacia de las entidades en la administración de los recursos públicos, determinada la evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de rentabilidad pública y desempeño y la identificación de la distribución del excedente que éstas producen, así como de los beneficiarios de su actividad o el examen de los resultados para establecer en qué medida se logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la administración en un período determinado.
9. Exista duplicidad de objetivos y/o de funciones esenciales con otra u otras entidades.
10. Siempre que como consecuencia de la descentralización de un servicio la entidad pierda la respectiva competencia.
...»
Por expresa remisión del artículo 52 de la Ley 489 al artículo 38 ibídem, las entidades que pueden ser suprimidas son aquellas que integran la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, tanto en el sector central como en el descentralizado por servicios. El artículo 38 las relaciona así:
«...
ARTÍCULO 38.- Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:
3. Del Sector Central:
a) La Presidencia de la República;
b) La Vicepresidencia de la República[3]
c) Los Consejos Superiores de la administración;
d) Los ministerios y departamentos administrativos;
e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica.
4. Del Sector descentralizado por servicios:
a) Los establecimientos públicos;
b) Las empresas industriales y comerciales del Estado;
c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica
d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;
e) Los institutos científicos y tecnológicos;
f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;
g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público. »
Mediante Decreto 2123 de 1992[4] la Empresa Nacional de Telecomunicaciones «TELECOM» fue reestructurada como empresa industrial y comercial del Estado. En lo pertinente, dispuso:
«DECRETO NÚMERO 2123 DE 1992
(Diciembre 29)
POR EL CUAL SE REESTRUCTURA LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES -TELECOM-
EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el Artículo Transitorio 20 de la Constitución Política y teniendo en cuenta las recomendaciones de la Comisión de que trata el mismo artículo,
DECRETA:
CAPITULO I
NATURALEZA, OBJETO Y FUNCIONES
ARTÍCULO 1º.- NATURALEZA JURÍDICA. Reestructúrase en una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -TELECOM- creada y organizada por las leyes 6a de 1943 y 83 de 1945 y los Decretos 1684 de 1947, 1233 de 1950, 1184 de 1954, 1635 de 1960 y 3267 de 1963, vinculada al Ministerio de Comunicaciones a la cual, salvo lo dispuesto en el presente Decreto, para todos los efectos le serán aplicables las disposiciones que regulan el régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado.
ARTÍCULO 2º.- OBJETO. La Empresa Nacional de Telecomunicaciones -TELECOM tiene como objeto la prestación y explotación de servicios públicos de telecomunicaciones dentro del territorio nacional y en conexión con el exterior; y la prestación de los servicios de telecomunicaciones que se califiquen como tales, dentro del territorio nacional y en otros países.
En cumplimiento de su objeto, TELECOM está autorizada para desarrollar, entre otras, las siguientes actividades:
...»
Fuerza es, entonces, concluir que al suprimir TELECOM, el Presidente de la República ejerció la facultad conferida por el artículo 189, numeral 15 de la Constitución, con estricta sujeción a los criterios establecidos en los numerales 3º y 4º de la Ley 489 de 1998 que, según quedó visto, le permitían suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades u organismos del orden nacional cuando las evaluaciones de la gestión administrativa aconsejasen la supresión o la transferencia de funciones a otra entidad, o cuando la conveniencia de esa decisión se establezca a través de los indicadores de gestión y de eficiencia que emplean los órganos de control.
En los considerandos del Decreto 1615 se hizo constar que tras examinarse la viabilidad global de TELECOM en los Documentos CONPES Nos. 3145 de diciembre de 2001 y 3184 de julio de 2002 se concluyó que pese a haberse ejecutado un plan de ajuste la empresa no era viable ni solvente.
Se dijo también que las evaluaciones de la gestión administrativa de TELECOM efectuadas por el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Comunicaciones, consignadas en el documento titulado «Lineamientos para la reestructuración integral del sector descentralizado del orden nacional prestatario del servicio de telecomunicaciones» de fecha junio 11 de 2003 evidenciaron que la empresa enfrentaba problemas estructurales que hacían incierta su sostenibilidad, como el elevado pasivo pensional y que inflexibilidades administrativas dispersaban la responsabilidad de la prestación de los servicios de telecomunicaciones entre TELECOM, sus veintisiete (27) gerencias departamentales y las catorce (14) Teleasociadas, generando una serie de ineficiencias que impedían el desarrollo a plenitud del potencial de los activos e inversiones del Estado en el sector y la obtención de necesarias economías de escala, traducidos en sobrecostos por la duplicidad de funciones y la imposibilidad de ejercer el debido control gerencial.
También se mencionó que en igual sentido se pronunció la Contraloría General de la República al evaluar la viabilidad financiera de TELECOM en el «Informe de Auditoría Gubernamental con enfoque integral abreviada» de agosto de 2002.
Concluye la Sala que lejos de contrariar precepto constitucional alguno, al expedir el Decreto 1615 de 2003 el Presidente de la República se ciñó estrictamente a la atribución conferida por el artículo 189, numeral 15 de la Constitución y dio estricta observancia a los criterios establecidos en los numerales 3º y 4º. del artículo 52 de la Ley 489 de 1998. Así habrá de decidirse".
"De lo que ha quedado reseñado se deduce que no obstante que el valor probatorio de los documentos a que alude la sentencia trascrita también es objeto de controversia en este proceso, no por ello puede afirmarse categóricamente que operó el fenómeno de la cosa juzgada, como lo considera el señor Agente del Ministerio Público, en la medida en que el concepto del alcance de la violación de la demanda que dio lugar a dicha sentencia difiere del precisado en el proceso de la referencia.
En efecto, en este proceso se afirma que se violó el artículo 189, numeral 15, de la Carta Política, porque el Gobierno está facultado para suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales, de conformidad con la ley; y no obstante que el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 lo faculta para ello, las evaluaciones de gestión administrativa que exige el numeral 3 de dicha Ley, las debe efectuar el Gobierno Nacional, y en este caso las hicieron el CONPES y el Departamento Administrativo de Planeación Nacional, sin intervención del Presidente de la República, por lo que no provienen del Gobierno.
Al respecto, cabe precisar que si el CONPES y el Departamento Nacional de Planeación realizan evaluaciones de gestión administrativa que someten al estudio del Presidente de la República, debe considerarse que tales evaluaciones, al ser revisadas por éste último, como se desprende inequívocamente de la decisión de suprimir una entidad, con base en las mismas, provienen del Gobierno y no de los entes independientemente considerados.
Aduce la demanda que el numeral 4 del artículo 52 establece las obligaciones cada año por parte de los organismos de control respecto de la gestión eficiente y eficaz de las entidades y en este caso tales evaluaciones no se hicieron cada año.
Sobre este aspecto advierte la Sala que de acuerdo con el Documento obrante a folios 467 a 508 del cuaderno 2, del Departamento Nacional de Planeación, la evaluación de TELECOM fue el fruto de estudio de varias situaciones presentadas con anterioridad al Documento de 11 de junio de 1993. Por ejemplo, se hace alusión a que en el año de 1999 la planta de personal se redujo de 7.371 personas a 6.131, pero aumentó el costo de 52.7 millones por empleado en 1999 a 67.2 millones en el 2002. Esta afirmación necesariamente hace suponer que desde 1999 venía observándose crisis financiera en la entidad, que la condujo a la reducción de su planta de personal, sin que la decisión hubiera sido fructuosa.
De la misma manera, las convenciones colectivas o negociación colectiva mostraron un aumento de $893.554 para el año 2003.
En el 2001, con la Ley 651 se autorizó la constitución de un patrimonio autónomo por el valor del cálculo actuarial de pensiones a cargo de Telecom.
Según se afirma a folio 505, pié de página, las deficiencias estructurales de la Empresa y su modelo operativo, de gestión y costos, ya habían sido advertidos por el Ministerio de Comunicaciones en 1992.
De tal manera que las conclusiones de las evaluaciones no resultan incoherentes ni carentes de sustento, sino todo lo contrario, ponen de manifiesto que no fueron fruto de la improvisación ni falta de análisis y soporte. De ahí que el cargo no tenga vocación de prosperidad.
Alude la demanda a que se violaron los artículos 2º y 3º de la Ley 142 de 1994, que prevén la intervención del Estado en los servicios públicos domiciliarios para asegurar ciertas finalidades relativas a la calidad, cobertura, continuidad y eficiencia de los servicios, y la Superintendencia de Servicios Públicos no tuvo ninguna intervención en la evaluación de TELECOM que le sirviera de fundamento al Gobierno para ordenar su supresión.
Para la Sala el cargo no tiene vocación de prosperidad, pues el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 exige las evaluaciones de la gestión administrativa efectuadas por el Gobierno Nacional que aconsejen la supresión o la transferencia de funciones a otra entidad, y no señala que tales evaluaciones deben provenir de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; amén de que a folio 527 del cuaderno 2, tal entidad concluye que existía un detrimento patrimonial, en parte por pérdida neta de 1279 mil millones para el ejercicio de 2003 y pérdida neta del año 2002 de 126 mil millones.
En lo atinente al cargo de violación relativo a invocación de normas para justificar la supresión que no guardan relación con la misma, para la Sala es irrelevante, en la medida en que el acto acusado se sustenta en otras normas que sí le son aplicables, como quedó visto, además de que está debidamente motivado.
En lo que respecta al cargo de FALSA MOTIVACIÓN Y EXPEDICIÓN IRREGULAR, cabe observar que los análisis contenidos en los documentos del CONPES y del Departamento Nacional de Planeación, no fueron desvirtuados dentro del proceso y el informe de la Contraloría, visible a folios 741 a 782 del cuaderno 2, pone de manifiesto la grave situación de la Empresa.
En efecto, se lee a folio 757 que TELECOM enfrenta problemas estructurales, como son su elevado pasivo pensional y las ineficiencias e inflexibilidades administrativas que le impiden obtener rendimientos financieros.
A folio 757 se lee que se hace necesaria una decisión urgente del Gobierno sobre el futuro de la Empresa, pues es innegable la difícil situación financiera por la que atraviesa.
Ahora, el hecho de que las distintas entidades que han ejercido control sobre la gestión de TELECOM no hubieran manifestado expresamente que la solución era ordenar la supresión, ello en manera alguna significa que el acto acusado no esté suficientemente motivado o que tal medida no hubiera sido la adecuada, pues el Gobierno Nacional es autónomo en la toma de esta clase de decisiones. De lo contrario, la facultad recaería directamente en el Departamento Nacional de Planeación, en la Contraloría o en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Como quedó visto, estas entidades pusieron de manifiesto la grave situación de la entidad y ante esta eventualidad era procedente su supresión.
Finalmente, los actores le formulan una serie de falencias al documento del Departamento de Planeación Nacional y concluyen que la decisión de suprimir y liquidar TELECOM en manera alguna soluciona el problema del pasivo pensional, por lo que tal decisión resulta inane; y en lo que atañe a los contratos a riesgo compartido la motivación es falsa, porque no habiéndose producido la liquidación de los mismos no puede determinarse quién debe a quién; amén de que existen procesos arbitrales en curso pendientes de resolución y resultaba prematuro que en el estudio técnico del Departamento de Planeación Nacional, prohijado por el Gobierno, se diera por establecida la existencia de las obligaciones.
Estima la Sala que este cargo no es de recibo, pues, es fruto de la subjetividad de los demandantes que no encuentra eco en las motivaciones del acto acusado, respaldadas con documentos públicos cuyos contenidos no fueron desvirtuados en el proceso.
Igual consideración cabe hacer frente a la censura de los actores, relativa a que en este caso no existen estudios serios que establezcan con seguridad que estaba en peligro la continuidad y eficiencia del servicio, pues dentro del expediente no obra prueba alguna que desvirtué los estudios que llevaron al CONPES, al Departamento Nacional de Planeación, al Ministerio de Comunicaciones, a la Contraloría General de la República y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a considerar la grave situación administrativa, financiera y contable por la que atravesaba TELECÓM.
Así pues, para la Sala los cargos de la demanda no tienen vocación de prosperidad, conforme se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia".
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A:
DECLÁRASE probada la excepción de cosa juzgada respecto de la causa petendi en el proceso de la referencia.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 15 de abril de 2010.
RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO
Presidente
MARCO ANTONIO VELILLA MORENO
[1]Literal declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-727 de 21 de junio de 2000. Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
[2]M.P.Dr. Fabio Morón Díaz.
[3]Literal declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-727 de 21 de junio de 2000. Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
[4]Expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 20 Transitorio de la Constitución Política. Diario Oficial 40.704 del jueves 31 de diciembre de 1992, fls. 40 y 41. Mediante sentencia de 28 de julio de 1994 esta Sección, con Ponencia del Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez denegó las pretensiones de la demanda en la acción de nulidad interpuesta contra los artículos 9º y 10. Mediante sentencia de 9 de diciembre de 2004 esta Sección declaró probada la excepción de cosa juzgada y denegó las demás pretensiones de la demanda.