Fecha Providencia | 02/12/2010 |
Sección: PRIMERA
Consejero ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ
Norma demandada: nulidad parcial del Decreto 3345 de 20 de noviembre de 2003, "por el cual se modifica el Decreto 2555 de 16 de octubre de 1997", expedido por el Gobierno Nacional.
Demandante: CARLOS GUILLERMO ORDOÑEZ GARRIDO
ACTO GENERAL DEROGADO - Susceptible de control judicial por los efectos durante su vigencia
Sea lo primero advertir que el Decreto 3345 de 20 de noviembre de 2003, norma acusada, fue derogado expresamente por el artículo 14 del Decreto 2011 de 2006, lo cual no obsta para que esta Jurisdicción pueda realizar el estudio de su legalidad, en razón a los efectos que pudo producir durante su vigencia, las cuales continúan amparadas por la presunción de legalidad, por cuanto es la decisión de nulidad y no la derogatoria, la que tiene la capacidad jurídica de aniquilar tales efectos y restablecer el orden jurídico vulnerado.
NORMA DEMANDADA: DECRETO 3345 DE 2003 (20 DE NOVIEMBRE) (ANULADO)
NOTA DE RELATORIA: Sobre el control judicial de los actos de carácter general derogados, sentencia, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, del 14 de enero de 1991, Radicado S-157, M.P. Carlos Gustavo Arrieta Padilla (Anales del Consejo de Estado, tomo CXXII, pág. 64.
DIRECTORES CORPORACIONES AUTONOMAS REGIONALES - Nombramiento: La ley no establece un procedimiento especial / DIRECTOR CAR - Designación por Consejo Directivo / CONSEJO DIRECTIVO CAR - Facultades / POTESTAD REGLAMENTARIA - Exceso / DECRETO 3345 DE 2003
De las disposiciones trascritas (Artículos 23, 24, 27 y 28 de la Ley 99 de 1993; y 22, incisos 1º y 2º, del Decreto 1768 de 1994) en precedencia, resulta evidente que el nombramiento o designación del Director de las Corporaciones Autónomas Regionales corresponde al Consejo Directivo de aquéllas, quien podrá ser reelegido; así mismo, que es un empleado público, por lo cual se trata de una actividad sujeta a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, prevista en el artículo 209 de la Constitución Política. Ahora, el artículo 125 Constitucional, señala que "Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley...". (…) Conforme quedó visto, la Ley 99 de 1993 contiene las normas que reglamentan la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales, entre las cuales se encuentra la atribución conferida al Consejo Directivo para el nombramiento del respectivo Director, sin que se le haya impuesto a aquél un procedimiento o método específico para la correspondiente designación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150, numeral 7, de la Constitución Política, corresponde al Congreso y no al Gobierno "…reglamentar la creación y funcionamiento de las corporaciones autónomas regionales dentro de un régimen de autonomía". A su vez, el literal h) del artículo 116 de la Ley 99 de 1993, dispone que el Gobierno dictará "las medidas necesarias para el establecimiento, organización o reforma y puesta en funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales y de las Corporaciones de Régimen Especial, creadas o transformadas por la presente Ley y de conformidad con lo en ella dispuesto…". De lo anterior se desprende que si la Ley no impuso procedimientos especiales para la designación de los Directores Generales de las CAR, mal podría el reglamento determinar fórmulas para esos efectos sin exceder con ello el límite de la potestad reglamentaria y vulnerar la autonomía de las Corporaciones Autónomas Regionales.
NORMA DEMANDADA: DECRETO 3345 DE 2003 (20 DE NOVIEMBRE) (ANULADO)
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 150 NUMERAL 7 / LEY 99 DE 1993 - ARTICULO 23 / LEY 99 DE 1993 ARTICULO 24 / LEY 99 DE 1993 ARTICULO 27 / LEY 99 DE 1993 ARTICULO 28 / LEY 99 DE 1993 ARTICULO 116 LITERAL H / Decreto 1768 de 1994 - ARTICULO 22
NOTA DE RELATORIA: Se cita la sentencia de la Corte Constitucional C-1345 de 4 de Octubre de 2000, donde se estudió la exequibilidad del artículo 28 de la Ley 99 de 1993
MERITO / CORPORACIONES AUTONOMAS REGIONALES - Consejo Directivo: Competencia para determinar el procedimiento para la designación del director / GOBIERNO NACIONAL - Se excedió al establecer un procedimiento para el nombramiento de los directores de las Corporaciones Autónomas Regionales / DECRETO 3345 DE 2003
En cuanto al mérito, esta Corporación ha precisado que "…la consideración del mérito no es incompatible con la facultad de libre nombramiento y remoción o de designación en cargos de período, ya que el nominador en ejercicio de esa facultad precisamente puede optar por ese mecanismo si a bien lo tiene, y si el mismo es una forma de propender por el mejoramiento del servicio". Asunto distinto, conforme lo precisó la Corte Constitucional en la precitada sentencia (C-1345/00), la remoción de tal funcionario, no obstante la facultad discrecional para su nombramiento, el retiro, dado el período fijo de éste, exige la ocurrencia de causales que lo justifiquen. Como corolario de lo anterior, bajo las disposiciones de la Ley 99 de 1993, la decisión de recurrir a un procedimiento fundado en el mérito debe ser del nominador, en este caso del Consejo Directivo y no del Gobierno mediante decreto reglamentario. (…) Lo precedentemente expuesto, pone de manifiesto que no le era dable al Gobierno señalar la realización de un concurso público para la designación del Director de las Corporaciones Autónomas, como tampoco a motu proprio ampliar las convocatorias que habían hecho las corporaciones para analizar las hojas de vida que se presentaran. En este orden de ideas, el Decreto 3345 de 2003 estableció un procedimiento no contenido en la Ley 99 de 1993, esto es, ordenar a los Consejos Directivos de las Corporaciones Autónomas Regionales realizar un procedimiento público y abierto que tenga en cuenta el mérito, lo que manifiestamente excede lo dispuesto en la referida ley, por lo que deberá decretarse la nulidad del citado acto administrativo, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.
NORMA DEMANDADA: DECRETO 3345 DE 2003 (20 DE NOVIEMBRE) (ANULADO)
FUENTE FORMAL: LEY 99 DE 1993 / LEY 489 DE 1998 - ARTICULO 40
NOTA DE RELATORIA: Sobre el mérito y la facultad de libre nombramiento y remoción o de designación en cargos de período, sentencia, Consejo de Estado, Sección Segunda, del 22 de marzo de 2007, Radicado 25000-23-25-000-2002-04028-01(3648-04), M.P. Ana Margarita Olaya Forero.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ
Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil diez (2010).
Radicación número: 11001-03-24-000-2003-00534-01
Actor: CARLOS GUILLERMO ORDOÑEZ GARRIDO
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
Referencia: ACCION DE NULIDAD
Al no haber sido aprobado el proyecto de fallo presentado a consideración de la Sala por el señor Consejero doctor MARCO ANTONIO VELILLA MORENO, se decide la demanda instaurada por el ciudadano CARLOS GUILLERMO ORDÓÑEZ GARRIDO, obrando en nombre propio, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., tendiente a obtener declaratoria de nulidad parcial del Decreto 3345 de 20 de noviembre de 2003, "por el cual se modifica el Decreto 2555 de 16 de octubre de 1997", expedido por el Gobierno Nacional.
I.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
Como apoyo de las pretensiones, el actor adujo, en síntesis, que las normas acusadas, exceden la potestad reglamentaria y violan los artículos 189, numeral 11 y 79 de la Carta Política; 1°, numeral 12, 27, 28, de la Ley 99 de 1993; 26, numeral 5, de la Ley 80 de 1993 y 52 de la Ley 4ª de 1913 (Código de Régimen Político y Municipal).
Explica el alcance del concepto de las violaciones, señalando, en síntesis, lo siguiente:
1.- Con la expedición del acto acusado, al indicar que la designación de los Directores Generales de las Corporaciones Autónomas Regionales deberá someterse al proceso que allí se establece, se despoja a los Consejos Directivos de las CAR de la posibilidad de escoger la persona que pueda desempeñarse mejor como representante legal, dado que la tarea de éstos se limitaría a ratificar el resultado de un concurso, lo cual resulta incompatible con la facultad nominadora que los artículos 27 y 28 de la Ley 99 de 1993 otorgaron a dichos Consejos.
2.- Expresa que el cargo de Director General de una Corporación Autónoma Regional -CAR- es de libre nombramiento y remoción, por lo que resulta contradictorio que se someta a la realización de pruebas de evaluación como único elemento de juicio para la elección; y que si la facultad nominadora la tienen por ley los Consejos Directivos, no puede el Gobierno impartir instrucciones que coarten el ejercicio de esa libertad, lo cual se opone a la autonomía que la ley concedió a las CAR.
3.- Estima que al señalar que el Consejo Directivo de la respectiva corporación adelantará los trámites para la realización del proceso público abierto, el cual se efectuará con entidades públicas o privadas expertas o a través de convenios de contratación, se está dando a ese órgano la facultad contractual, de manera que el contrato o convenio para llevar a cabo la selección no podría ser suscrito por conducto del Director General como representante legal, no sólo por lo que dispone el decreto, sino porque este funcionario puede convertirse en candidato al cargo en virtud de la posibilidad que tiene de ser reelegido.
Anota que al trasladar al Consejo Directivo la facultad contractual para realizar el proceso, se vulnera el numeral 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, conforme al cual "[l]a responsabilidad por la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal…".
4.- Destaca que el artículo 28 de la Ley 99 de 1993, es claro al establecer que el período de los Directores Generales de las Corporaciones Autónomas Regionales y las de Régimen especial será de tres años contados a partir del 1° de enero de 1995.
Agrega que el hecho de que según el Decreto acusado la elección deba hacerse en el mes de diciembre, niega al Consejo Directivo la posibilidad de discernir sobre la designación, además que impide la posibilidad de empalme entre los directores entrantes y salientes y que en caso de resultar fallido un primer intento de elección podría no haber tiempo antes del 1o. de enero para realizar una segunda.
5.- Manifiesta que el artículo 4° del Decreto 3345 de 2003, establece un período de transición respecto de las corporaciones que ya habían cerrado sus procesos de convocatoria, con lo cual el reglamento se retrotrae a situaciones jurídicas consolidadas, vulnerando el artículo 52 del Código de Régimen Político y Municipal (Ley 4 de 1913).
Aduce que el cierre de un proceso de convocatoria genera para quienes participan en él un derecho adquirido a ser elegible dentro del proceso, y mediante el período de transición se reviven términos ya vencidos, facultad que no tiene el Gobierno.
II.- TRÁMITE DE LA ACCIÓN
A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.
II.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.
II.1.1. EL MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL, a través de apoderada, expresó que tanto el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, como el literal h) del artículo 116 de la Ley 99 de 1993, facultan al Presidente de la República para reglamentar la citada ley.
Anota que mediante el Decreto acusado no se está transformando en un concurso de méritos lo que el legislador habría querido que fuera una decisión política.
Estima que no se vulnera el artículo 79 Constitucional, porque no se desconoce la autonomía y participación en el órgano de dirección de las CAR; y que no es argumento suponer que la contratación del proceso la haría el Consejo Directivo.
Señala que no se viola el artículo 52 del Código de Régimen Político y Municipal, porque en el Decreto se establecen los plazos y procedimientos a seguir en los casos de las convocatorias ya abiertas al momento de entrar en vigencia.
II.1.2. Por su parte, el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, aduce, en síntesis, que:
La Ley 99 de 1993 previó el órgano competente para proveer el empleo, pero en élla no se encuentra el procedimiento para hacerlo, por lo cual se requería de la facultad reglamentaria para la cumplida ejecución de la ley en este aspecto.
Si bien la facultad para contratar es del representante legal, ello no implica que pueda ejercerla en forma abusiva o caprichosa o para obtener provecho propio o a favor de terceros.
Con el artículo 4° del Decreto 3345 de 2003 no se están desconociendo los derechos de las personas que se presentaron a una convocatoria ya abierta, pues aquéllas pueden competir con las que se inscriban luego y no necesitan volver a inscribirse.
El Decreto no contraría la facultad otorgada por la Ley 80 de 1993 a los representantes legales de las entidades; no desconoce las funciones del Consejo Directivo en materia de designación de los directores, y así lo confirma el mismo Decreto en su artículo 5° al señalar que "[e]l proceso público abierto para la designación de los Directores Generales de las Corporaciones Autónomas Regionales y las Corporaciones de Régimen Especial no implica el cambio de la naturaleza jurídica del cargo a proveer, ni afecta la facultad nominadora del Consejo Directivo de las mismas".
III.- ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Agencia del Ministerio Público, en su vista de fondo se muestra partidaria de que se denieguen las súplicas de la demanda al no haberse desvirtuado la legalidad de las disposiciones acusadas, por las siguientes razones:
Manifiesta que el hecho de que el Ejecutivo reglamente un procedimiento para hacer la elección, lo que hace es permitir que la designación del Director de las CAR se ajuste a los principios de la función administrativa contenidos en el artículo 209 de la Carta Política.
Sostiene que la elección por sí misma no puede revestir carácter político, sino que debe realizarse en función de la buena gestión administrativa, motivo por el cual pueden exigirse determinados requisitos.
Afirma que no se vulnera el artículo 79 de la Constitución Política, ya que en ningún momento se desconoce la autonomía de las CAR ni la participación de la comunidad en el órgano de dirección; y que por el hecho de establecer que corresponde al Consejo Directivo adelantar los trámites pertinentes para la realización del proceso público abierto, no significa que se le esté facultando para realizar convenios o contratos, por lo cual no se viola la Ley 80 de 1993.
Señala que el hecho de que la elección deba hacerse dentro del mes anterior a la posesión, porque, a juicio del actor, pueda resultar fallido o no haya quórum o no se de el empalme, no es razón para señalar que se desconoce la norma que se reglamenta.
Por último, aduce que con el régimen transitorio no se afectan situaciones jurídicas consolidadas, pues la circunstancia de participar en un concurso no implica que se haya hecho la elección, ya que sólo existe una mera expectativa para los participantes.
IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA:
Sea lo primero advertir que el Decreto 3345 de 20 de noviembre de 2003, norma acusada, fue derogado expresamente por el artículo 14 del Decreto 2011 de 2006, lo cual no obsta para que esta Jurisdicción pueda realizar el estudio de su legalidad, en razón a los efectos que pudo producir durante su vigencia, las cuales continúan amparadas por la presunción de legalidad, por cuanto es la decisión de nulidad y no la derogatoria, la que tiene la capacidad jurídica de aniquilar tales efectos y restablecer el orden jurídico vulnerado.
Así lo ha venido sosteniendo esta Corporación, a partir del pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de enero de 1991, donde se manifestó que "...aún a pesar de haber sido ellos derogados, es necesario que esta Corporación se pronuncie sobre la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos de contenido general que se impugnen en ejercicio de la acción de nulidad, pues solamente así se logra el propósito último del otrora llamado contencioso popular de anulación, cual es el imperio del orden jurídico y el restablecimiento de la legalidad que no se recobran por la derogatoria de la norma violadora, sino por el pronunciamiento definitivo del juez administrativo. Y mientras tal pronunciamiento no se produzca, tal norma, aún si derogada, conserva y proyecta la presunción de legalidad que la ampara, alcanzando en sus efectos a aquellos actos de contenido particular que hubieren sido expedidos durante su vigencia[1]".
Establecido lo anterior, pasa la Sala a analizar la norma demandada.
El Decreto acusado señala:
"DECRETO 3345 DE 2003
(noviembre 20)
por el cual se modifica el Decreto 2555 del 16 de octubre de 1997.
El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 11 de artículo 189 de la Constitución Política y la Ley 99 de 1993,
DECRETA:
Artículo 1º. El artículo 1º del Decreto 2555 de 1997 quedará así:
«Artículo 1°. La designación de los Directores Generales de las Corporaciones Autónomas Regionales y las Corporaciones de Régimen Especial será efectuada por el Consejo Directivo, para el período establecido en la ley,de acuerdo con el proceso público abierto que se determina en el presente decreto.
Este procesose adelantará consultando el interés público y los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,imparcialidad,transparencia y publicidad, contenidos en la Constitución Política».
Artículo 2º. El artículo 2º del Decreto 2555 de 1997 quedará así:
«Artículo 2°. El Consejo Directivo de la respectiva Corporación adelantará los trámites pertinentes para la realización del proceso público abierto, el cual se efectuará con entidades públicas o privadas expertas en selección de personal o con capacidad para realizar el proceso, o a través de convenios de cooperación.
El proceso tendrá en cuenta criterios de mérito, capacidad y experiencia para el desempeño del empleo y por lo menos deberá comprender la aplicación de una o varias pruebas dirigidas a evaluar los conocimientos y aptitudes requeridos para el desempeño del empleo, la práctica de una entrevista y una valoración de antecedentes de estudio y experiencia.
El proceso público abierto que se realice en cumplimiento de lo dispuesto en el presente decreto, se efectuará con el fin de seleccionar los candidatos más idóneos para el ejercicio de las funciones.
El proceso se iniciará con la etapa de convocatoria dirigida a aquellas personas que quieran optar por el cargo.
Dicha convocatoria se realizará mediante un aviso que se publicará en un diario de amplia circulación nacional o regional y otros medios de difusión masiva, al menos con diez (10) días de anticipación a la fecha establecida para la recepción de los documentos requeridos para acreditar los requisitos señalados en el artículo 21 del Decreto 1768 de 1994.
El aviso de convocatoria deberá contener la información completa sobre los requisitos, funciones del cargo y asignación básica del mismo, la fecha de inscripción de candidatos, de recepción de los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos por parte del candidato, las pruebas a aplicar, su correspondiente valoración para efectos de la calificación final y en general la información relevante del proceso.
Artículo 3º. El artículo 3º del Decreto 2555 de 1997 quedará así:
«Artículo 3°. La designación del Director General se efectuará en sesión ordinaria o extraordinaria del consejo directivo,que se celebrará en el mes de diciembre anterior a la iniciación del período institucional consagrado en la Ley 99 de 1993; la sesión del Consejo Directivo para la designación del Director General será en audiencia pública».
Artículo 4º. Transitorio. En las Corporaciones Autónomas Regionales y de régimen especial en las cuales a la entrada en vigencia del presente Decreto, se haya iniciado el proceso de convocatoria para la designación del Director General, y se haya cerrado el proceso de convocatoria, en desarrollo del Decreto 2555 de 1997, se abrirá dentro de los cinco (5) días siguientes a la publicación del presente decreto, una nueva convocatoria pública, por el término de cinco (5) días, con el fin de recepcionar hojas de vida de nuevos aspirantes. Las personas a las que se les haya recibido las hojas de vida, con base en las convocatorias efectuadas de acuerdo con el citado decreto, participarán en igualdad de condiciones y no tendrán que presentarlas o inscribirse nuevamente.
En los casos en los cuales se encuentre abierta la convocatoria, esta se ampliará hasta el día cinco (5) de diciembre del año en curso.
Efectuada la recepción de los documentos de los candidatos, éstos serán estudiados por la entidad responsable de la evaluación en un término de diez (10) días calendario y pondrá a disposición del Consejo Directivo los candidatos que hayan superado las pruebas satisfactoriamente, clasificados de acuerdo con el puntaje obtenido para la respectiva designación.
Los Consejos Directivos de las Corporaciones Autónomas Regionales y de Régimen especial, ajustarán los cronogramas de elección del Director General de tal forma que garanticen la aplicación del presente decreto. En todo caso la designación se llevará a cabo antes del 31 de diciembre de 2003.
De acuerdo con el encabezado del Decreto 3345 de 2003, antes trascrito, contentivo de las disposiciones cuestionadas, su expedición se efectuó con base en las facultades conferidas al Presidente de la República por la Ley 99 de 22 de diciembre de 1993, "Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el sector Público encargado de la Gestión y Conservación del Medio Ambiente y los Recursos Naturales Renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones", la que en su Capítulo VI regula todo lo relacionado con las Corporaciones Autónomas Regionales. El artículo 23 consagra la naturaleza jurídica y funciones de aquéllas.
La citada disposición es del siguiente tenor:
"ARTÍCULO 23. NATURALEZA JURÍDICA. Las Corporaciones Autónomas Regionales son entes corporativos de carácter público, creados por la ley, integrado por las entidades territoriales que por sus características constituyen geográficamente un mismo ecosistema o conforman una unidad geopolítica, biogeográfica o hidrogeográfica, dotados de autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica, encargados por la ley de administrar, dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones legales y las políticas del Ministerio del Medio Ambiente…".
El artículo 24, ibídem, señala que los órganos de dirección y administración de las CAR son tres: la Asamblea Corporativa, el Consejo Directivo y el Director General.
De acuerdo con el artículo 27, ibídem, dentro de las funciones asignadas al Consejo Directivo está la de nombrar al Director General de la Corporación, para un período de tres años, quien podrá ser reelegible, de conformidad con el artículo 28, ibídem, normas éstas que, a juicio del actor, se vulneraron con la expedición del acto acusado.
Las citadas disposiciones, en su orden, prevén:
"ARTÍCULO 27.De las Funciones del Consejo Directivo. Son funciones del Consejo Directivo de las Corporaciones Autónomas Regionales:
(…)
j. Nombrar de acuerdo al artículo siguiente o remover de conformidad con los estatutos, al Director General de la Corporación" (negrilla fuera del texto).
"ARTICULO 28. Del Director General. El Director General será el representante legal de la Corporación y su primera autoridad ejecutiva. Será designado por el Consejo Directivo para un período de tres (tres) años, contados a partir del 1° enero de 1995, siendo reelegible.
PARAGRAFO TRANSITORIO. El Presidente de la República nombrará o ratificará a los Directores Generales de las Corporaciones Autónomas Regionales para el año de 1994." (negrilla fuera del texto).
Por su parte, los incisos 1 ° y 2° del artículo 22 del Decreto 1768 de 1994, "Por el cual se desarrolla parcialmente el literal h) del artículo 116 en lo relacionado con el establecimiento, organización o reforma de las Corporaciones Autónomas Regionales y de las Corporaciones de régimen especial, creadas o transformadas por la Ley 99 de 1993", establecen:
"Nombramiento, plan de acciones y remoción del Director General. El Director General tiene la calidad de empleado público, sujeto al régimen previsto en la Ley 99 de 1993, al presente decreto y en lo que sea compatible con las disposiciones aplicables a los servidores públicos del orden nacional.
La elección y nombramiento del Director General de las Corporaciones por el Consejo Directivo se efectuará para un período de tres (3) años."
De las disposiciones trascritas en precedencia, resulta evidente que el nombramiento o designación del Director de las Corporaciones Autónomas Regionales corresponde al Consejo Directivo de aquéllas, quien podrá ser reelegido; así mismo, que es un empleado público[2], por lo cual se trata de una actividad sujeta a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, prevista en el artículo 209 de la Constitución Política.
Ahora, el artículo 125 Constitucional, señala que "Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley...".
Cabe resaltar que la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del artículo 28 de la Ley 99 de 1993, en sentencia C-1345 de 4 de Octubre de 2000, adujo que:
"…la facultad de determinar cuando un empleo es de libre nombramiento y remoción le corresponde al legislador, como también la de diseñar el mecanismo de elección y designación que para ellos opere en cada caso concreto, estando desde luego sujeto a ciertas condiciones que garantizan que no vulnere el ordenamiento superior. Sobre el tema ha dicho la Corte:
Ahora bien, existen cargos que en principio caben dentro de la categoría de los de libre nombramiento y remoción, pero que sin embargo el legislador ha querido que sean de período fijo, lo que implica que el retiro antes de que éste haya terminado, está supeditado a las causales que para el efecto fije la ley y no a la mera voluntad discrecional del nominador; ese es el caso de los directores generales de las Corporaciones Autónomas Regionales, cargo que por decisión del legislador le corresponde proveer al consejo directivo de dichas entidades, para un período de tres años, y respecto del cual se autoriza la reelección…".
Conforme quedó visto, la Ley 99 de 1993 contiene las normas que reglamentan la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales, entre las cuales se encuentra la atribución conferida al Consejo Directivo para el nombramiento del respectivo Director, sin que se le haya impuesto a aquél un procedimiento o método específico para la correspondiente designación.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150, numeral 7, de la Constitución Política, corresponde al Congreso y no al Gobierno "…reglamentar la creación y funcionamiento de las corporaciones autónomas regionales dentro de un régimen de autonomía". (Negrilla fuera del texto)
A su vez, el literal h) del artículo 116 de la Ley 99 de 1993, dispone que el Gobierno dictará "las medidas necesarias para el establecimiento, organización o reforma y puesta en funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales y de las Corporaciones de Régimen Especial, creadas o transformadas por la presente Ley y de conformidad con lo en ella dispuesto…" (Negrilla fuera del texto)
De lo anterior se desprende que si la Ley no impuso procedimientos especiales para la designación de los Directores Generales de las CAR, mal podría el reglamento determinar fórmulas para esos efectos sin exceder con ello el límite de la potestad reglamentaria y vulnerar la autonomía de las Corporaciones Autónomas Regionales.
En cuanto al mérito, esta Corporación ha precisado que "…la consideración del mérito no es incompatible con la facultad de libre nombramiento y remoción o de designación en cargos de período, ya que el nominador en ejercicio de esa facultad precisamente puede optar por ese mecanismo si a bien lo tiene, y si el mismo es una forma de propender por el mejoramiento del servicio"[3].
Asunto distinto, conforme lo precisó la Corte Constitucional en la precitada sentencia, la remoción de tal funcionario, no obstante la facultad discrecional para su nombramiento, el retiro, dado el período fijo de éste, exige la ocurrencia de causales que lo justifiquen.
Como corolario de lo anterior, bajo las disposiciones de la Ley 99 de 1993, la decisión de recurrir a un procedimiento fundado en el mérito debe ser del nominador, en este caso del Consejo Directivo y no del Gobierno mediante decreto reglamentario.
En el mismo sentido el artículo 40 de la Ley 489 de 1998, señala:
"ARTICULO 40. ENTIDADES Y ORGANISMOS ESTATALES SUJETOS A RÉGIMEN ESPECIAL. El Banco de la República, los entes universitarios autónomos, las corporaciones autónomas regionales, la Comisión Nacional de Televisión y los demás organismos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política se sujetan a las disposiciones que para ellos establezcan las respectivas leyes". (Negrilla fuera del texto).
Lo precedentemente expuesto, pone de manifiesto que no le era dable al Gobierno señalar la realización de un concurso público para la designación del Director de las Corporaciones Autónomas, como tampoco a motu proprio ampliar las convocatorias que habían hecho las corporaciones para analizar las hojas de vida que se presentaran.
En este orden de ideas, el Decreto 3345 de 2003 estableció un procedimiento no contenido en la Ley 99 de 1993, esto es, ordenar a los Consejos Directivos de las Corporaciones Autónomas Regionales realizar un procedimiento público y abierto que tenga en cuenta el mérito, lo que manifiestamente excede lo dispuesto en la referida ley, por lo que deberá decretarse la nulidad del citado acto administrativo, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A:
DECLÁRASE la nulidad del Decreto núm. 3345 de 20 de noviembre de 2003, expedido por el Gobierno Nacional.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 2 de diciembre de 2010.
RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA ELIZABETH G ARCÍA GONZÁLEZ
Presidente
MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO
Salva voto
S A L V A M E N T O D E VOTO
Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil once (2011).
REF: Expediente núm. 2003-00534.
Actor: CARLOS GUILLERMO ORDÓÑEZ GARRIDO.
Me he apartado de la decisión de mayoría, por cuanto considero que con las normas del Decreto 3345 de 2003, el Gobierno no excedió la potestad reglamentaria y que ellas se ajustan tanto a la ley que reglamentan como a las funciones del Presidente de la República como suprema autoridad administrativa (Artículo 189 C.P.) así como a los principios que rigen la función administrativa (Artículo 209 C.P.) y por tanto no procedía aceptar las súplicas de la demanda.
En relación con los nombramientos, el artículo 125 de la Constitución Política señala:
ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
(…)
Como puede observarse, la Carta es enfática al señalar que "[l]os empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera con excepción de "los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley" y en aquellos casos en que el sistema de nombramiento no haya sido definido por la Ley, el nombramiento debe hacerse por concurso público.
En el caso de los Directores de las CAR, de conformidad con lo dispuesto en el literal j del artículo 27 de la Ley 99 de 1993 corresponde al Consejo Directivo de dichas entidades, entre otros, "[n]ombrar de acuerdo al artículo siguiente o remover de conformidad con los estatutos, al Director General de la Corporación".
De lo anterior se deriva que los Directores de las CAR son de libre nombramiento pero no de libre remoción, en tanto no pueden ser removidos discrecionalmente por el nominador y sólo pueden serlo por las causales y en la forma previamente establecidas en los estatutos.
Así las cosas se concluye que de conformidad con la Ley 99 de 1993, el cargo de Director de las corporaciones autónomas regionales es de libre nombramiento pero no de libre remoción, por lo cual debe sujetarse a lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Nacional, dado que si bien el Congreso señaló quien hace el nombramiento, esto es, el consejo directivo, el sistema para dicho nombramiento no fue previsto por la ley.
La norma demandada invoca como fundamento la Ley 99 de 1993 sin precisar que parte de ella se reglamenta. No obstante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 de la Ley 99 de 1993, vigente para la época en que fue expedido el decreto demandado[4]:
"ARTÍCULO 27. De las Funciones del Consejo Directivo. Son funciones del Consejo Directivo de las Corporaciones Autónomas Regionales:
(…)
j.Nombrar de acuerdo al artículo siguiente o remover de conformidad con los estatutos, al Director General de la Corporación" (negrilla fuera del texto).
"ARTICULO 28. Del Director General. El Director General será el representante legal de la Corporación y su primera autoridad ejecutiva. Serádesignado por el Consejo Directivo para un período de tres (tres) años, contados a partir del 1° enero de 1995, siendo reelegible.
PARAGRAFO TRANSITORIO. El Presidente de la República nombrará o ratificará a los Directores Generales de las Corporaciones Autónomas Regionales para el año de 1994." (negrilla fuera del texto).
A su vez el inciso segundo del artículo 22 del Decreto 1768 de 1994, establece:
"La elección y nombramiento del Director General de las Corporaciones por el Consejo Directivo se efectuará para un período de tres (3) años."
Según las normas citadas, el nombramiento o designación del Director de las Corporaciones Autónomas Regionales corresponde al Consejo Directivo.
En materia de designación nombramiento y elección, esta Corporación señaló que:
"… los cargos públicos son: de carrera, de libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales y de elección.
Los de elección son, a su vez, de elección popular y de elección de órganos o corporaciones públicas y de período.
El acceso a los cargos de carrera, y a aquellos respecto de los cuales la Constitución o la ley no han dispuesto la forma de provisión, se gobiernan por el mérito.
No así el de los empleos de libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales y de elección.
La designación en cargos de carrera, de libre nombramiento y remoción y en empleos de trabajador oficial comporta el ejercicio de la facultad nominadora.
Mientras que la designación en cargos de elección implica el ejercicio del derecho al voto que emana de la condición de ciudadano, voto popular, o de la investidura de servidor público, voto en órgano o corporación pública, y se halla atado a las reglas generales de éste mecanismo de participación, a saber: personal, libre y secreto, salvo norma que establezca excepciones[5][2].
Las designaciones por nombramiento y por elección, conforme lo tiene dicho la Sala[6][3], se diferencian en cuanto: "[En la] elección […] de entre varios candidatos se escoge por votación a una persona para ocupar un cargo o un empleo por proveer….", mientras que "En el nombramiento, por el contrario, se señala una persona sin que previamente se sometan a votación distintos nombres independientemente del proceso de selección previo al nombramiento mismo"[7].(negrilla fuera del texto).
De lo anterior se desprende que para realizar el nombramiento o designación el Consejo Directivo puede señalar una persona sin que previamente se sometan a votación distintos nombres y sin perjuicio de que con anterioridad a la designación se realice un proceso de elección o selección tal como la que prevén las normas demandadas.
Por su parte, el literal h) del artículo 116 de la Ley 99 de 1993 dispuso que el Presidente de la República en ejercicio de sus funciones constitucionales y para el cumplimiento de lo dispuesto en la citada ley, procedería a:
"h) Dictar las medidas necesarias para el establecimiento, organización o reforma y puesta en funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales y de las Corporaciones de régimen especial, creadas o transformadas por la presente Ley y de conformidad con lo en ella dispuesto; y proveer lo necesario para la transferencia de bienes e instalaciones de la entidades que se transforman o liquidan; para lo cual contará con diez y ocho (18) meses contados a partir de la vigencia de esta Ley".
En la disposición que antecede se advierte que el legislador autorizó al Gobierno Nacional para dictar las medidas necesarias para el establecimiento, organización o reforma y puesta en funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales y de las Corporaciones de régimen especial, creadas o transformadas por la Ley 99 de 1993, de tal manera que bien podía, por la vía del reglamento, establecer un procedimiento público y abierto que precediera a la designación de los directores de las CAR por los consejos directivos de estas entidades.
Es importante resaltar también, que, contrario a lo que afirma el demandante, ni de la Constitución Política ni de lo dispuesto en la Ley 99 de 1993 puede inferirse que el legislador estableció la elección de los directores de las CAR como "una elección de carácter político, y no una simple designación objetiva e imparcial a la que puede acceder cualquier persona, independientemente de su representatividad en la respectiva región".
Por el contrario, las normas legales aplicables al caso se refieren a la designación o nombramiento por parte de los consejos directivos del Director de las CAR, que es un empleado público[8], por lo cual se trata de una actividad sujeta a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, del artículo 209 de la Constitución Política.
Mal podría entonces decirse que el legislador quiso que la elección de los Directores de las CAR fuese de índole política y no por la escogencia de personas idóneas para desempeñar el cargo.
De esta manera, al establecer un proceso público abierto para la designación del director de las CAR, lo que se hace es contribuir al cumplimiento de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, del artículo 209 de la Constitución Política, como lo advierte el Ministerio Público, sin que, como lo afirma el artículo 5 del Decreto demandado, ello implique el cambio de la naturaleza jurídica del cargo a proveer, o afecte la facultad nominadora que la Ley confiere al Consejo Directivo de las CAR.
Adicionalmente, no se está negando al Consejo Directivo la posibilidad de escoger. Lo que hace el decreto es establecer que el sistema para esa escogencia se base en el mérito, lo cual sin duda contribuyen el mejoramiento del servicio, en un sector donde el manejo técnico resulta de especial importancia por la misión encomendada a las CAR de "administrar, dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovablesy propender por su desarrollo sostenible", entendiendo por sostenible la satisfacción de las necesidades de las generaciones presentes sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para atender las suyas.[9]
Estas normas consultan además el querer de la Asamblea Nacional Constituyente al incluir en el Capítulo 3 del Título II de la Carta Política los derechos colectivos y del ambiente, en especial los artículos 79 y 80, cuya consagración fue motivada, entre otros, en la necesidad de "sentar las bases jurídicas para que sea posible un desarrollo basado en un nuevo pacto con la naturaleza"[10] y "avanzar hacia un modelo de desarrollo que vaya de la mano de una política ambiental y de la participación comunitaria, para lo cual es necesario sentar las bases constitucionales que garanticen un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado para el bienestar social y económico de las generaciones presentes y futuras"[11].
La importancia de un manejo más técnico que político en las CAR es evidente. Los estudios realizados han mostrado que "[e]l principal problema del gobierno de las CAR parece ser la captura de su gobierno por parte de grupos de la clase política tradicional, del sector privado y de la sociedad civil, con miras a extraer diversos tipos de rentas y beneficios para satisfacer sus intereses particulares"[12].
Tal ha sido el efecto del manejo más político que técnico, tal como el propuesto por el demandante, dado a las corporaciones autónomas regionales, que se ha abierto un gran debate nacional sobre la posibilidad de liquidar esas entidades, cuya precaria actuación en materia ambiental se reflejó en las graves consecuencias de la ola invernal que azotó al país. Por ello y frente a la necesidad de fortalecer los distritos de riego y evitar colapsos en las vías; dar un manejo integral de las cuencas, generando procesos de reforestación, eliminación de erosión, reducción de los niveles de sedimentación de los ríos, entre otros, el gobierno está planeando una reforma que haga dichas entidades que les permita ser mucho más ejecutivas, más técnicas y con capacidad de hacer las inversiones preventivas y acciones remediales, lo cual implica tener una mayor participación de entidades técnicas del orden regional y del nacional; mayor participación de la academia y menos de la política[13].
De hecho, a la fecha de este salvamento se anuncia que el Gobierno al amparo del Estado de Emergencia expediría un decreto ley que liquidaría 32 de las 33 corporaciones autónomas regionales existentes creando en su lugar 16 entidades acordes con la naturaleza de las cuencas hidrográficas, en razón de que los eventos de catástrofe y calamidad causados por el invierno guardan íntima relación con una inadecuada gestión pública en la planificación y la administración de los recursos naturales renovables en todo el país[14].
MARCO ANTONIO VELILLA MORENO
Consejero
[1] Sentencia ddel 14 de enero de 1991, Consejero Ponente Dr. Carlos Gustavo Arrieta Padilla, Exp. Núm. S-157, Anales del Consejo de Estado, tomo CXXII, pág. 64
[2]Artículo 22 del Decreto 1768 de 1994
[3]Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil siete (2007). Consejera ponente: Ana Margarita Olaya Forero. Radicación número 25000-23-25-000-2002-04028-01(3648-04)
[4] Ese artículo fue reformado posteriormente mediante la Ley 1263 de 2008 "por medio de la cual se modifica parcialmente los artículos 26 y 28 de la Ley99 de 1993.
[5][2] Hasta antes de que entrara en vigencia el Acto Legislativo 1 de 2009, el voto en las corporaciones públicas de elección popular tenía el carácter de secreto, ahora conforme al artículo 5º del citado Acto, es "nominal y público, excepto en los casos que determine la ley".
[6][3] Expediente 1034. Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Quinta. - Santafé de Bogotá, D.C. (20) de agosto de mil novecientos noventa y tres (1993). Consejera Ponente: Doctora Miren De La Lombana De Magyaroff Referencia: Expediente N° 1034.
[7] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta Bogotá, D.C., quince (15) de abril de dos mil diez (2010). Consejero ponente:Filemón Jiménez Ochoa. Radicación número15001-23-31-000-2009-00005-03. Ver en el mismo sentido Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta Bogotá, D.C., veinte (20) de agosto de mil novecientos noventa y tres (1993). Consejera ponente: Miren De La Lombana De Magyaroff. Radicación número 1034.
[8] Artículo 22 del Decreto 1768 de 1994
[9]Gupta Joyeeta y Leenderste Kees Legal Reform for Integrated Water Resources Management - A Multi-level, Dynamic Approach to Water LaW and Policy- en "Incorporación de los principios de gestión integrados de recursos hídricos en los marcos legales de América Latina" Bogotá D.C., Universidad Externado de Colombia, 2005
[10] Gaceta Constitucional N° 46
[11] Perry Guillermo, Serpa Horacio, Verano Eduardo, "Proyecto de acto reformatorio de la C.N., Nº 62, Exposición de Motivos, Gaceta Constitucional Nº 22.
[12] Canal AlbánFrancisco y Rodríguez Becerra Manuel "Las Corporaciones Autónomas Regionales, Quince Años Después de la Creación del SINA" http://www.manuelrodriguezbecerra.org/bajar/corporaciones.pdf
[13] El Gobierno intervendrá a las CAR / El reportaje de Yamid. Diario El Tiempo enero 16 de 2011 http://www.eltiempo.com/politica/el-gobierno-intervendra-a-las-car_8785584-4
[14]Diario El Tiempo del 20 de enero de 2011