Sección:  PRIMERA

Consejero ponente:  MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Norma demandada:  Decreto 1566 de 2003 "por el cual se reglamenta la intervención de las entidades en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones".

Demandante:  PAULA ALEJANDRA FIGUEREDO BERNAL

PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Delegación de funciones de inspección y vigilancia: en ningún caso procede hacerla a particulares / FUNCIONES DE INSPECCION Y VIGILANCIA - No son atribuibles ni delegables a particulares / DELEGACION DE FUNCIONES DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - De inspección y vigilancia: en ningún caso procede hacerla a particulares

Se recuerda que de conformidad con el Decreto 2150 de 1995, artículo 119 que modificó el artículo 170 de la Ley 100 de 1993, el Presidente de la República puede delegar las funciones de inspección y vigilancia del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el Ministerio de Salud, la Superintendencia Nacional de Salud y los jefes de las entidades territoriales. Respecto de la delegación de las funciones de inspección vigilancia y control en cabeza del Presidente de la República, señaló la Corte Constitucional: "4. Para la Corte no hay duda de que resultan inconstitucionales las normas legales que permitan a los particulares ejercer las funciones de control, inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos, por ser asuntos cuya competencia está en cabeza del Presidente de la República. Es decir, existe reserva constitucional en el Presidente para el ejercicio de estas funciones. Tratándose de los servicios públicos en salud y educación, la Constitución señala en los numerales 21 y 22 del artículo 189, que corresponde al Presidente de la República "21. Ejercer la inspección y vigilancia de la enseñanza conforme a la ley. 22. Ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos." Competencia exclusiva, en cabeza de las autoridades y no de particulares, que se repite por la Constitución en otras disposiciones : artículos 48, 67, 365, entre otros. Entonces, si las expresiones de los artículos acusados permiten delegación o designación para estos efectos, en particulares, habrá de declararse la inexequibilidad de las normas. Pero, si las disposiciones no trasladan estas competencia a particulares, sino que autorizan que las entidades territoriales contraten lo relacionado con el ejercicio del control, inspección y vigilancia de los servicios públicos de educación o salud, con entidades públicas, mediante convenios interadministrativos, y, en ningún caso, con particulares, las expresiones demandadas pueden resultar exequibles". Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-617 de 2002. C.P. Dres. Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Córdoba Triviño).

FACULTAD DE INSPECCION Y VIGILANCIA - No puede depender de concepto favorable del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud / CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Naturaleza; funciones, integración; su concepto favorable no puede atar funciones de inspección y vigilancia / ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD - En la intervención para liquidar o en revocación de funcionamiento no se requiere concepto previo del CNSSS

El artículo 230 de la Ley 100 de 1993, que sirvió de fundamento al decreto acusado, consagra: "....". Esta norma faculta al Gobierno para reglamentar los procedimientos de fusión, adquisición, liquidación, entre otros, de las entidades promotoras y prestadoras de servicios de salud. No obstante que el Gobierno puede autolimitarse en el ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, no tendría sentido que esta autolimitación llegara al punto de pasar a depender de un concepto "favorable" de un ente como el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, adscrito al Ministerio de Salud, fue creado en el artículo 171 de la Ley 100 de 1993 como organismo de dirección del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de carácter permanente. De conformidad con el artículo 172 de la Ley 100 de 1993, las funciones de este Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, son las siguientes: "...". De otro lado, se observa en el artículo 171 de la Ley 100 de 1993, que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud está integrado de la siguiente forma: "....". Si se observa la integración de este Consejo se encuentra que en su mayoría está conformado por particulares, de donde se desprende que si se exige el concepto previo favorable del mismo para proceder a los casos previstos en la norma demandada, se estaría de alguna forma trasladando las funciones de inspección, vigilancia y control a particulares, lo cual resulta contrario a las normas constitucionales, tal y como quedó definido en la jurisprudencia de la Corte Constitucional antes trascrita. De conformidad con esta norma, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud no tiene ninguna función de tipo consultivo y cualquier otra función que quiera atribuírsele debe hacerse por ley. El decreto demandado introduce el requisito de un concepto previo y favorable del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en los siguientes casos: a) revocatoria de autorización de funcionamiento de uno o varios negocios de las entidades promotoras de salud de carácter público; b) medida de intervención para liquidar total o parcialmente dichas entidades y, c) resolución definitiva de tales decisiones por parte de la entidad competente. Observa la Sala que el Gobierno Nacional, so pretexto de reglamentar un procedimiento, está introduciendo una función nueva al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, distinta de las previstas en el artículo 172 de la Ley 100 de 1993, cual es la de conceptuar en forma previa y sobre los casos antes señalados. Teniendo en cuenta que las funciones de inspección, control y vigilancia respecto de las Entidades Promotoras de salud, están a cargo del Presidente de la República por mandato constitucional, quien las delega en la Superintendencia Nacional de Salud, el concepto previo y favorable del Consejo Nacional de Salud resulta contrario al ejercicio de la facultad constitucional, que en ocasiones implica la adopción de medidas de ejecución inmediata. De manera que se estaría atando la función constitucional de inspección, vigilancia y control al concepto previo y favorable del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, función que no le fue atribuida en la Ley 100 de 1993. Existió entonces extralimitación en el ejercicio de las funciones reglamentarias por parte del Gobierno Nacional al haber revestido al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud de una facultad que no le corresponde y que sólo la ley podría atribuírsela. De otro lado, la facultad legal para adoptar un procedimiento no puede implicar consagración de requisitos previos que impiden el debido ejercicio de la facultad de inspección y vigilancia. En consecuencia, la Sala declarará la nulidad de la expresión "favorable" contenida en el inciso primero del artículo primero del Decreto 1566 de 2003.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., abril siete (7) del año dos mil cinco (2005)

Radicación número: 11001-03-24-000-2003-00438-01

Actor: PAULA ALEJANDRA FIGUEREDO BERNAL

Demandado: MINISTERIO DE PROTECCION SOCIAL

Referencia: ACCION DE NULIDAD

Procede la Sala a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que ha dado lugar al proceso de la referencia, instaurada por PAULA ALEJANDRA FIGUEREDO BERNAL, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., contra el Decreto 1566 de 2003 "por el cual se reglamenta la intervención de las entidades en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones".

I. ANTECEDENTES.

a) Los hechos de la demanda.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes:

El Decreto 1922 de 1994 reglamenta la intervención del Ministerio de Salud en el Sistema de Seguridad Social en Salud. Este decreto fue modificado por el Decreto 788 de 1998. Posteriormente, mediante Decreto 2150 de 1995, artículo 119, se modificó el artículo 170 de la Ley 100 de 1993 y se determinó que el Presidente de la República podía delegar las funciones de inspección y vigilancia del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el Ministerio de Salud, la Superintendencia Nacional de Salud y en los jefes de las entidades territoriales.

El Decreto 1566 de 2003 que se demanda, obliga a que la Superintendencia Nacional de Salud, para ordenar la revocatoria de autorización de funcionamiento de uno o varios negocios de las entidades promotoras de salud de carácter público, o la medida de intervención para liquidar total o parcialmente dichas entidades así como la resolución definitiva, obtenga concepto previo y favorable del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

c) Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación.

Se consideran violadas las siguientes disposiciones:

Constitución Nacional, artículo 150, numeral 8, 189, numeral 22 y 121; Ley 100 de 1993, artículos 172 y 230; Decreto Ley 2150 de 1995, artículo 119.

Concepto de la Violación.

Es el legislador quien debe señalar las funciones del Presidente de la República en la inspección, vigilancia y control de los servicios públicos, no obstante éste delega, por iniciativa propia en el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, funciones que son reserva de ley. Las decisiones del Presidente en relación con las funciones de inspección, vigilancia y control, están supeditadas a un organismo de inferior jerarquía, cuya naturaleza obedece a la de ser un órgano adscrito al Ministerio de Salud.

La Corte Constitucional, en sentencia C-617 de 2000 consideró que el Presidente no podía delegar estas funciones por ser competencia exclusiva del legislador.

Para que el Presidente pueda delegar en el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud la facultad de conceptuar con carácter obligatorio y previo sobre una decisión adoptada por la Superintendencia Nacional de Salud, debe existir la competencia asignada al Consejo por el legislador, competencia que solo ha sido conferida a la Superintendencia Nacional de Salud, en relación con la revocatoria de autorización de funcionamiento de uno o varios negocios de las entidades promotoras de salud de carácter público o de una medida de intervención para liquidar total o parcialmente dichas entidades o de una resolución definitiva.

Las funciones de inspección, vigilancia y control de los servicios públicos, son de reserva de ley y por tanto es al legislador a quien corresponde señalar previamente el marco sobre el cual se ejercerán dichas funciones.

Se desconoce el artículo 230 de la Ley 100 de 1993 cuando habiéndose señalado un procedimiento por el legislador para aplicar por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, entidad facultada para ejercer la inspección, vigilancia y control, se impone una modificación al régimen legal mediante decreto reglamentario, consistente en que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud debe conceptuar de manera previa y favorable.

La medida resulta inconstitucional e ilegal, además de antitécnica, si se considera que quien tiene el conocimiento especializado para adoptar esta decisión es la Superintendencia Nacional de Salud. El procedimiento que debe observar la Superintendencia en la actuación administrativa es el consagrado en el C.C.A. por lo que, al obligar la norma demandada a obtener el concepto previo y favorable del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, se modifica un procedimiento señalado en un código, lo cual corresponde al legislador.

Se viola el artículo 119 del Decreto 2150 que sólo concede al Presidente de la República la facultad de delegar la función que le corresponde de inspección, vigilancia y control, en el Ministerio de Salud, en la Superintendencia Nacional de Salud y en los jefes de entidades territoriales.

Se vulnera el artículo 72 de la Ley 100 de 1993, en tanto se desconoce que el precepto legal no establece como función del Consejo Nacional de Seguridad Social en salud, el de emitir conceptos previos y favorables a las decisiones que la Superintendencia Nacional de Salud tome en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control.

El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, es un organismo de concertación entre los diferentes integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud y sus decisiones son obligatorias.

b) Las razones de la defensa.

El Ministerio de Protección Social contestó la demanda en los siguientes términos:

Conforme a lo ordenado por la Ley 100 de 1993 y los Decretos 1259 de 1994, 1922 de 1994, 788 de 1998 y la Ley 715 de 2001, la Superintendencia Nacional de Salud ejerce funciones de inspección, vigilancia y control respecto del Sistema de Seguridad Social en Salud, y en desarrollo de tales funciones, cuenta con la facultad de intervenir, ya sea para administrar o para liquidar entre otras, a las EPS y a las IPS.

La intervención administrativa y técnica es un procedimiento mediante el cual la Superintendencia asume en forma transitoria la gestión administrativa o técnica de las EPS o la IPS con el fin de garantizar la adecuada prestación de los servicios de Salud. No es cierto, como lo afirma la demandante, que el Ministerio de Protección Social, con la expedición del Decreto 1566 de 2003 haya introducido una modificación al C.C.A., pues el hecho de que en este decreto se hubiera establecido un procedimiento para que la Superintendencia Nacional de Salud pueda declarar la revocatoria de la autorización de funcionamiento de uno o varios negocios de las EPS de carácter público, o de una medida de intervención para liquidar total o parcialmente estas entidades, no significa que se esté modificando el C.C.A.

El Gobierno ha venido expidiendo normas que permitan el desarrollo de las disposiciones sobre seguridad social integral, advirtiendo que tal regulación se efectúa en la mayoría de los casos mediante el mecanismo de la expedición de normas reglamentarias.

La potestad reglamentaria es un derecho propio constitucionalmente otorgado al Presidente de la República para dictar las normas de carácter general que son necesarias para la correcta ejecución de las leyes. Esta facultad es inalienable, intransferible, inagotable, pues no tiene plazo y puede ejercerse en cualquier tiempo y es irrenunciable.

La finalidad de las normas acusadas es permitir que el Gobierno, mediante la facultad de reglamentación de la ley, busque el cumplimiento de los objetivos fijados para el Sistema de Seguridad Social Integral.

c) La actuación surtida

A la demanda se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario en el C.C.A., dentro del cual se destacan las siguientes actuaciones:

Por auto del 21 de noviembre de 2003, se admitió la demanda y senegó la suspensión provisional solicitada.

El 16 de enero de 2004 se llevó a cabo la diligencia de notificación personal a la Procuradora Delegada y el 8 de marzo del mismo año, mediante Aviso se notificó al Ministro de Protección Social.

Dentro del término para alegar de conclusión, hicieron uso de ese derecho la demandante, la entidad demandada y el Ministerio Público.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO.

El Procurador Primero Delegado ante esta Corporación solicitó se denegaran las pretensiones de la demanda al considerar:

De conformidad con la facultad otorgada al Gobierno Nacional en el parágrafo 1 del artículo 230 de la Ley 100 de 1993, el Presidente de la República puede ejercer potestad reglamentaria para establecer los procedimientos tendientes a la toma de posesión para administrar y liquidar a las entidades promotoras y prestadoras del servicio de salud y para imponer otros mecanismos a ellas aplicables, con el objeto de garantizar y proteger la confianza pública en el sistema.

La potestad reglamentaria asignada al Presidente de la República por el artículo 189, numeral 11, es inalienable, intransferible, inagotable e irrenunciable.

La intervención contemplada en el decreto acusado por parte del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, forma parte de la función de inspección, vigilancia y control en materia de salud, a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud y constituye un aporte importante para su cumplido ejercicio, no es vinculante en las decisiones que se adopten por el órgano de vigilancia, en los precisos casos de exigencia, al tenor de lo señalado en el artículo 1 del Decreto 3085 de 2003, que modificó el artículo 1 del Decreto 1566 del mismo año.

Queda absolutamente claro que el Ejecutivo no está haciendo uso de la facultad de delegación de funciones, como lo señala la actora, sino de la potestad reglamentaria propia de su investidura.

No aprecia la Delegada exceso alguno de sus facultades, ni de la potestad reglamentaria por parte del Presidente de la República al establecer mecanismos y procedimientos tendientes a la correcta aplicación de la ley de seguridad social, pues lo hizo siguiendo los parámetros y orientaciones descritos en la Constitución y la ley, no existiendo vulneración alguna a normas de superior jerarquía.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

Entra la Sala al estudio de la norma demandada, cuyo texto es el siguiente:

"DECRETO 1566 de 2003.

"Por el cual se reglamenta la intervención de las entidades en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales especialmente las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el parágrafo 1 del artículo 230 de la Ley 100 de 1993,

DECRETA:

Artículo 1. La revocatoria de autorización de funcionamiento de uno o varios negocios de las entidades promotoras de salud de carácter público, la medida de intervención para liquidar total o parcialmente dicha entidades y la resolución definitiva de tales decisiones por parte de la entidad competente, requerirá el concepto previo y favorable del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

Para tal efecto, la entidad competente remitirá al Consejo Nacional de Seguridad en Salud, la evaluación previa que sustente las razones por las cuales pretende tomar esta decisión. Cuando la decisión sea objeto de recurso, antes de resolver, enviará al Consejo Nacional de Seguridad en Salud el expediente en el estado en que se encuentre.

Artículo 2. Los términos de las actuaciones y de los recursos interpuestos relacionados con la revocatoria de la autorización o la intervención para liquidar se suspenderán a partir de la remisión al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y hasta tanto, éste comunique a la entidad competente su concepto.

La decisión del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, sólo podrá limitarse a conceptuar sobre la favorabilidad o no de la solicitud o de la decisión objeto de recurso.

Artículo 3. El presente decreto rige a partir de la fecha de su expedición.

Publíquese y cúmplase.

Dado en Bogota, a 10 de junio de 2003.

La demandante considera que el concepto previo y favorable del Consejo Nacional de Salud, es una forma de delegación de las facultades de inspección, vigilancia y control en manos del Presidente de la República.

Se recuerda que de conformidad con el Decreto 2150 de 1995, artículo 119 que modificó el artículo 170 de la Ley 100 de 1993, el Presidente de la República puede delegar las funciones de inspección y vigilancia del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el Ministerio de Salud, la Superintendencia Nacional de Salud y los jefes de las entidades territoriales.

Respecto de la delegación de las funciones de inspección vigilancia y control en cabeza del Presidente de la República, señaló la Corte Constitucional:

"4. Para la Corte no hay duda de que resultan inconstitucionales las normas legales que permitan a los particulares ejercer las funciones de control, inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos, por ser asuntos cuya competencia está en cabeza del Presidente de la República. Es decir, existe reserva constitucional en el Presidente para el ejercicio de estas funciones. Tratándose de los servicios públicos en salud y educación, la Constitución señala en los numerales 21 y 22 del artículo 189, que corresponde al Presidente de la República "21. Ejercer la inspección y vigilancia de la enseñanza conforme a la ley. 22. Ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos." Competencia exclusiva, en cabeza de las autoridades y no de particulares, que se repite por la Constitución en otras disposiciones : artículos 48, 67, 365, entre otros.

Entonces, si las expresiones de los artículos acusados permiten delegación o designación para estos efectos, en particulares, habrá de declararse la inexequibilidad de las normas. Pero, si las disposiciones no trasladan estas competencia a particulares, sino que autorizan que las entidades territoriales contraten lo relacionado con el ejercicio del control, inspección y vigilancia de los servicios públicos de educación o salud, con entidades públicas, mediante convenios interadministrativos, y, en ningún caso, con particulares, las expresiones demandadas pueden resultar exequibles". Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-617 de 2002. C.P. Dres. Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Córdoba Triviño).

El artículo 230 de la Ley 100 de 1993, que sirvió de fundamento al decreto acusado, consagra:

Ley 100 de 1993.

"Artículo 230. Régimen Sancionatorio. La Superintendencia Nacional de Salud, previa solicitud de explicaciones, podrá imponer, en caso de violación a las normas contenidas en los artículos 161, 168, 178, 182, 183, 188, 204, 210, 225 y 227, por una sola vez, o en forma sucesiva, multas en cuantía hasta de 1000 salarios mínimos mensuales vigentes a favor de la subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía.

El certificado de autorización que se le otorgue a las Empresas Promotoras de Salud podrá ser revocado o suspendido por la Superintendencia mediante providencia debidamente motivada, en los siguientes casos:

1. Petición de la Entidad Promotora de Salud.

2. Cuando la entidad deje de cumplir cualquiera de los requisitos establecidos para el otorgamiento de la autorización.

3. Cuando la entidad no haya iniciado su actividad en un plazo de tres meses contados a partir de la fecha el otorgamiento del certificado de autorización.

4. Cuando la entidad ejecute prácticas de selección adversa. Cuando se compruebe que no se prestan efectivamente los servicios previstos en el Plan de Salud Obligatorio.

Parágrafo 1. El Gobierno reglamentará los procedimientos de fusión, adquisición, liquidación, cesión de activos, pasivos y contratos, toma de posesión para administrar o liquidar y otros mecanismos aplicables a las entidades promotoras y prestadoras que permitan garantizar la adecuada prestación del servicio de salud a que hace referencia la presente Ley, protegiendo la confianza pública en el sistema.

Parágrafo 2. La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá las funciones de Inspección, control y vigilancia respecto de la Entidades Promotoras de Salud, cualquiera que sea su naturaleza jurídica". (subrayado fuera de texto).

Esta norma faculta al Gobierno para reglamentar los procedimientos de fusión, adquisición, liquidación, entre otros, de las entidades promotoras y prestadoras de servicios de salud. No obstante que el Gobierno puede autolimitarse en el ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, no tendría sentido que esta automilitación llegara al punto de pasar a depender de un concepto "favorable" de un ente como el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, adscrito al Ministerio de Salud, fue creado en el artículo 171 de la Ley 100 de 1993 como organismo de dirección del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de carácter permanente.

De conformidad con el artículo 172 de la Ley 100 de 1993, las funciones de este Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, son las siguientes:

"Artículo 172. Funciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes funciones:

1. Definir el plan obligatorio de salud para los afiliados según las normas de los regímenes contributivo y subsidiado, de acuerdo con los criterios del capítulo tercero del primer título de este libro.

2. Definir el monto de la cotización de los afiliados del Sistema, dentro de los límites previstos en el artículo 204 de esta ley.

3. Definir el valor de la unidad de Pago por Capitación según lo dispuesto en el artículo 182 del presente libro.

4. Definir el valor por beneficiario del régimen de subsidios en salud.

5. Definir los medicamentos esenciales y genéricos que harán parte del Plan Obligatorio de salud.

6. Definir los criterios generales de selección de los beneficiarios del régimen subsidiado de salud por parte de la entidades territoriales, dando la debida prioridad a los grupos pobres y vulnerables y de conformidad con lo dispuesto en la Ley 60 de 1993.

7. Definir el régimen de pagos compartidos de que tratan el numeral 3 del artículo 160 y los artículos 164 y 187 de la presente ley.

8. Definir el régimen que deberán aplicar las entidades promotoras de salud para el reconocimiento y pago de las incapacidades originadas en enfermedad general y de las licencias de maternidad a los afiliados según las normas del régimen contributivo.

9. Definir las medidas necesarias para evitar la selección adversa de usuarios por parte de las entidades promotoras de salud y una distribución inequitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo.

10. Recomendar el régimen y los criterios que debe adoptar el Gobierno Nacional para establecer las tarifas de los servicios prestados por las entidades hospitalarias en los casos de riesgos catastróficos, accidentes de tránsito y atención inicial de urgencias.

11. Reglamentar los Consejos Territoriales de Seguridad Social en Salud.

12. Ejercer las funciones de Consejo de Administración del Fondo de Solidaridad y Garantía.

13. Presentar ante la Comisiones séptimas de Senado y Cámara un informe anual sobre la evolución del sistema general de seguridad social en salud.

14. Adoptar su propio reglamento.

15. Las demás que le sean asignadas por Ley o que sean necesarias para el adecuado funcionamiento del Consejo.

Parágrafo 1. Las decisiones anteriores que tengan implicaciones fiscales y sobre la calidad del servicio público de salud requerirán el concepto favorable del Ministro de Salud.

Parágrafo 2. El valor de pagos compartidos y de la Unidad de Pago por Capitación, UPS, serán revisados por o menos una vez por año, antes de iniciar la siguiente vigencia fiscal. En caso que no se haya revisado la UPC al comenzar el año, ésta se ajustará en forma automática en una proporción igual al incremento porcentual del salario mínimo aprobado por el Gobierno Nacional el año inmediatamente anterior.

Parágrafo 3. Las definiciones de que tratan los numerales 1, 4, 5, 7 y 11 del presente artículo deberán ser adoptadas por el Gobierno Nacional".

De otro lado, se observa en el artículo 171 de la Ley 100 de 1993, que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud está integrado de la siguiente forma:

1. El Ministro de Salud, quien lo preside

2. El Ministro de Trabajo y Seguridad Social o su delegado.

3. El ministro de Hacienda y Crédito Público, o su delegado.

4. Sendos representantes de las entidades departamentales y municipales de salud.

5. Dos representantes de los empleadores, uno de los cuales representará la pequeña y mediana Empresa y otras formas asociativas.

6. Dos representantes por los trabajadores uno de los cuales representará a los pensionados.

7. El representante legal del Instituto de Seguros Sociales

8. Un representante por las Entidades Promotoras de Salud, diferentes del ISS.

9. Un representante de las Instituciones Prestadora de Servicios de Salud.

10. Un representante de los profesionales del área de la salud de la asociación mayoritaria.

11. Un representante de la asociaciones de usuarios de servicios de salud del sector rural.

Si se observa la integración de este Consejo se encuentra que en su mayoría está conformado por particulares, de donde se desprende que si se exige el concepto previo favorable del mismo para proceder a los casos previstos en la norma demandada, se estaría de alguna forma trasladando las funciones de inspección, vigilancia y control a particulares, lo cual resulta contrario a las normas constitucionales, tal y como quedó definido en la jurisprudencia de la Corte Constitucional antes trascrita.

De conformidad con esta norma, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud no tiene ninguna función de tipo consultivo y cualquier otra función que quiera atribuírsele debe hacerse por ley.

El decreto acusado "por el cual se reglamenta la intervención de las entidades en el Sistema General de Seguridad social en Salud y se dictan otras disposiciones", es un decreto reglamentario, expedido por el Presidente de la Republica en virtud de las facultades reglamentarias que le confiere el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, según el cual le corresponde la expedición de decretos, resoluciones y órdenes necesarios "para la cumplida ejecución de las leyes".

Igualmente dice reglamentar el artículo 230 de la Ley 100 de 1993 respecto del procedimiento de fusión, liquidación, cesión de actos, pasivos y contratos, toma de posesión para administrar o liquidar.

El decreto demandado introduce el requisito de un concepto previo y favorable del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en los siguientes casos: a) revocatoria de autorización de funcionamiento de uno o varios negocios de las entidades promotoras de salud de carácter público; b) medida de intervención para liquidar total o parcialmente dichas entidades y, c) resolución definitiva de tales decisiones por parte de la entidad competente.

Observa la Sala que el Gobierno Nacional, so pretexto de reglamentar un procedimiento, está introduciendo una función nueva al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, distinta de las previstas en el artículo 172 de la Ley 100 de 1993, cual es la de conceptuar en forma previa y sobre los casos antes señalados. Teniendo en cuenta que las funciones de inspección, control y vigilancia respecto de las Entidades Promotoras de salud, están a cargo del Presidente de la República por mandato constitucional, quien las delega en la Superintendencia Nacional de Salud, el concepto previo y favorable del Consejo Nacional de Salud resulta contrario al ejercicio de la facultad constitucional, que en ocasiones implica la adopción de medidas de ejecución inmediata.

De manera que se estaría atando la función constitucional de inspección, vigilancia y control al concepto previo y favorable del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, función que no le fue atribuída en la Ley 100 de 1993.

Existió entonces extralimitación en el ejercicio de las funciones reglamentarias por parte del Gobierno Nacional al haber revestido al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud de una facultad que no le corresponde y que sólo la ley podría atribuírsela. De otro lado, la facultad legal para adoptar un procedimiento no puede implicar consagración de requisitos previos que impiden el debido ejercicio de la facultad de inspección y vigilancia.

En consecuencia, la Sala declarará la nulidad de la expresión "favorable" contenida en el inciso primero del artículo primero del Decreto 1566 de 2003.

En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

DECLARASE la nulidad de la expresión "favorable" contenida en el inciso primero del artículo primero del Decreto 1566 de 2003.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha abril 7 de 2005.

RFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidente

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

(Salva voto) (Salva voto)

MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Conjuez

S A L V A M E N T O S D E V O T O

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

SALVAMENTO DE VOTO DEL DR. CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Ref.: Expediente 2003-00438-01

AUTORIDADES NACIONALES

Actora: PAULA ALEJANDRA FIGUEREDO BERNAL

Por el artículo Decreto 1599 de 2003, acusado, el Presidente de la República dispuso que la Superintendencia Nacional de Salud deberá contar con el «concepto previo y favorable» del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) para revocar la autorización de funcionamiento o liquidar, total o parcialmente, Entidades Promotoras de Salud de carácter público. La Sala ha anulado la expresión «favorable», por considerar que el Gobierno no puede autolimitarse «hasta el punto de pasar a depender de un concepto 'favorable' de un ente como el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.» Esta conclusión de la Sala parte de la errada premisa de reputar al CNSSS como un órgano privado, y no, como una autoridad pública, como en efecto lo es. Dijo la mayoría:

«Si se observa la integración de este Consejo se encuentra que en su mayoría está conformado por particulares, de donde se desprende que si se exige el concepto previo favorable del mismo para proceder a los casos previstos en la norma demandada, se estaría de alguna forma trasladando las funciones de inspección, vigilancia y control a particulares, lo cual resulta contrario a las normas constitucionales, tal y como quedó definido en la jurisprudencia de la Corte Constitucional antes transcrita.» (Resaltado fuera del texto).

Este argumento es erróneo, pues no resiste confrontación con el artículo 171 de la Ley 100, por el cual se creó el CNSSS como órgano de dirección del Sistema General de Seguridad Social en Salud, adscrito al Ministerio de Protección Social. El CNSS es, por disposición de la ley, una autoridad pública, no importa que algunos de sus miembros o aun la mayoría sean particulares, pues la funciones que les confía la ley son, sin duda, de carácter administrativo.

De otra parte, el parágrafo del artículo 230 de la Ley 100 atribuyó al Gobierno la competencia para reglamentar los procedimientos de liquidación y «otros mecanismos aplicables» a las entidades promotoras de salud; y nada se opone a que el Gobierno establezca un requisito para que la Superintendencia Nacional en Salud, órgano suyo, dicte determinados actos administrativos.

Con todo respeto,

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Fecha ut supra

SALVAMENTO DE VOTO DEL DOCTOR GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil cinco (2005).

REF: Expediente núm. 2003-00438.

Actora: PAULA ALEJANDRA FIGUEREDO BERNAL.

Mi discrepancia con la decisión de mayoría se contrae a lo siguiente:

Según se desprende de las consideraciones que tiene en cuenta el fallo parcialmente estimatorio, la razón para adoptar la decisión que allí se acoge, básicamente guarda relación con la idea según la cual las funciones de inspección, control y vigilancia respecto de las Entidades Promotoras de Salud, están a cargo del Presidente de la República por mandato constitucional y que entregarlas a un ente de inferior jerarquía constituye una especie de "auto limitación" inaceptable sobre todo cuando el Presidente deba adoptar medidas de "ejecución inmediata".

Al respecto debo observar que el acto acusado no está delegando todas las funciones de inspección, control y vigilancia, propias del Presidente, en el Consejo Nacional de Salud, con la amplitud o generalidad como lo concibe la decisión de mayoría, pues, como puede verse, se limita a disponer que se solicite al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, organismo que agrupa, al más alto nivel, a todos los estamentos interesados en el tema, un concepto previo favorable a objeto de revocar la autorización de funcionamiento o liquidar total o parcialmente a las entidades, promotoras de salud de "carácter público".

Con el mayor comedimiento estimo que las atribuciones de inspección, vigilancia y control del Presidente de la República van mucho más allá de lo que el acto acusado regula, al punto de que la expedición de este último en modo alguno minimiza, reduce o restringe el ámbito de aquéllas.

Lo que sí resulta evidente es que el acto acusado propugna por que una medida con enormes implicaciones sociales como lo es el cierre de una entidad promotora de salud de carácter público, cuente con el visto bueno de todos los estamentos que tienen interés en el asunto y no que ello dependa exclusivamente del querer de uno solo, como lo es la Superintendencia Nacional de Salud. Razones elementales de política pública como la congruencia, la concertación y la coordinación ponen de resalto la conveniencia de la medida.

Es claro que conforme al parágrafo 1, del artículo 230 de la Ley 100 de 1993 el Presidente de la República puede ejercer facultad reglamentaria para establecer procedimientos tendientes a la toma de posesión para administrar o liquidar entidades promotoras y prestadoras del servicio de salud.

Vistas así las cosas, no encuentro fundada la consideración de que el Presidente desbordó o se excedió en el ejercicio de sus potestades al expedir el acto acusado, por lo que a mi juicio este último debió permanecer incólume.

Comedidamente,

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Consejero