100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010000890SENTENCIAPRIMERA11001032400020030032901201116/06/2011SENTENCIA__PRIMERA__11001032400020030032901__2011_16/06/2011100008902011TELETULUA - Naturaleza jurídica / EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE TULUA - Supresión / SUPRESION DE SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA - Competencia / SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA - Supresión. Indicadores Según el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, las entidades objeto de supresión, son aquellas que integran la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, tanto en el sector central como en el sector descentralizado por servicios (…) Conforme a los Estatutos de TELETULUÁ, reformados mediante Escritura Pública de 24 de abril de 2001 (folio 4 del exp. 2003 00329), dicha empresa es una sociedad de economía mixta por cuanto sus aportes oficiales son superiores al 50% de su capital social, que pertenece al sector de las telecomunicaciones; además es una entidad del orden nacional, de conformidad con lo expuesto por el Ministerio de Comunicaciones al explicar que TELETULUÁ fue creada con autorización del Decreto Ley 130 de 1976, artículo 21, que se concretó en el Decreto 2066 de 10 de agosto de 1981, que así lo dispuso, lo cual no ha sido objeto de discusión. De tal manera que de acuerdo con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en armonía con el artículo 52, ibídem, la empresa TELETULUÁ S.A. E.S.P., podía ser sujeto pasivo de supresión por parte del Gobierno Nacional, en ejercicio de la atribución conferida en el artículo 189, numeral 15, de la Carta Política, para lo cual no se requería el consentimiento de las personas que constituyen la sociedad, ya que ello no se colige del texto legal, ni era del caso aplicar la Ley 142 de 1994 ni los Códigos Contencioso Administrativo y de Comercio, como lo entendió la parte actora, porque, se repite, el Gobierno nacional aplicó la Ley que lo autorizó, bajo ciertas condiciones, para suprimir entidades del orden nacional. Como bien lo señalaron las entidades demandadas, la facultad del Presidente de la República en virtud de las funciones consagradas en el artículo 189, numeral 15, de la Constitución Política, se sujeta a una Ley de Autorizaciones, en este caso la Ley 489 de 1998, y no a los códigos o leyes ordinarias que regulan aspectos generales, luego no se puede inhibir su competencia Constitucional y los supuestos de la Ley 142 de 1994 son diferentes a los del artículo 52 de la Ley 489 de 1998. Ahora bien, según los actores, el Gobierno Nacional no hizo un análisis serio en relación con la eficacia y la eficiencia de la Empresa, no tuvo en cuenta sus indicadores positivos y por ello le dio un tratamiento que no correspondía, por lo que el acto acusado fue expedido con falsa motivación, lo que configuró una desviación de poder. De los considerandos del Decreto acusado núm. 1606 de 2003, se tiene que el acto estuvo sustentado, entre otras, por los documentos Conpes 3184 de 2002 y por el estudio técnico elaborado por el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Comunicaciones "Lineamientos para la reestructuración integral del sector descentralizado del orden nacional prestatario del servicio de telecomunicaciones" de junio de 2003 (folio 117 ídem); dichos instrumentos motivaron la supresión y posterior liquidación de Telecom y sus empresas Teleasociadas, dentro de las cuales se encuentra la Empresa de Telecomunicaciones de Tuluá -TELETULUÁ S.A. E.S.P. NORMA DEMANDADA: DECRETO 1606 DE 2003 (JUNIO 12) - GOBIERNO NACIONAL (NO ANULADO) FUENTE FORMAL : CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 189.15 / LEY 489 DE 1998 - ARTICULO 38 / LEY 489 DE 1998 - ARTICULO 52.3 NOTA DE RELATORIA : Se cita la sentencia, Consejo de Estado, Sección Primera, del 12 de febrero de 2009, Radicado 2003-00408-01, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno, por medio de la cual se negó la pretensión de declarar la nulidad del Decreto 1607 de 12 de junio de 2003, "Por el cual se suprime la Empresa de Telecomunicaciones de Nariño - TELENARIÑO S.A. E.S.P. y se ordena su disolución y liquidación". CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil once (2011)
Sentencias de Nulidad por InconstitucionalidadMARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZWILLIAM PEÑA SABOGAL, OMAR FRANCISCO ORTIZ FORERO | GERARDO LASPRILLA BECERRADemanda de nulidad contra el Decreto núm. 1606 de 12 de junio de 2003.Identificadores10010000891true1175Versión original10000891Identificadores

Fecha Providencia

16/06/2011

Sección:  PRIMERA

Consejero ponente:  MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Norma demandada:  Demanda de nulidad contra el Decreto núm. 1606 de 12 de junio de 2003.

Demandante:  WILLIAM PEÑA SABOGAL, OMAR FRANCISCO ORTIZ FORERO | GERARDO LASPRILLA BECERRA


TELETULUA - Naturaleza jurídica / EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE TULUA - Supresión / SUPRESION DE SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA - Competencia / SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA - Supresión. Indicadores

Según el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, las entidades objeto de supresión, son aquellas que integran la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, tanto en el sector central como en el sector descentralizado por servicios (…) Conforme a los Estatutos de TELETULUÁ, reformados mediante Escritura Pública de 24 de abril de 2001 (folio 4 del exp. 2003 00329), dicha empresa es una sociedad de economía mixta por cuanto sus aportes oficiales son superiores al 50% de su capital social, que pertenece al sector de las telecomunicaciones; además es una entidad del orden nacional, de conformidad con lo expuesto por el Ministerio de Comunicaciones al explicar que TELETULUÁ fue creada con autorización del Decreto Ley 130 de 1976, artículo 21, que se concretó en el Decreto 2066 de 10 de agosto de 1981, que así lo dispuso, lo cual no ha sido objeto de discusión. De tal manera que de acuerdo con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en armonía con el artículo 52, ibídem, la empresa TELETULUÁ S.A. E.S.P., podía ser sujeto pasivo de supresión por parte del Gobierno Nacional, en ejercicio de la atribución conferida en el artículo 189, numeral 15, de la Carta Política, para lo cual no se requería el consentimiento de las personas que constituyen la sociedad, ya que ello no se colige del texto legal, ni era del caso aplicar la Ley 142 de 1994 ni los Códigos Contencioso Administrativo y de Comercio, como lo entendió la parte actora, porque, se repite, el Gobierno nacional aplicó la Ley que lo autorizó, bajo ciertas condiciones, para suprimir entidades del orden nacional. Como bien lo señalaron las entidades demandadas, la facultad del Presidente de la República en virtud de las funciones consagradas en el artículo 189, numeral 15, de la Constitución Política, se sujeta a una Ley de Autorizaciones, en este caso la Ley 489 de 1998, y no a los códigos o leyes ordinarias que regulan aspectos generales, luego no se puede inhibir su competencia Constitucional y los supuestos de la Ley 142 de 1994 son diferentes a los del artículo 52 de la Ley 489 de 1998. Ahora bien, según los actores, el Gobierno Nacional no hizo un análisis serio en relación con la eficacia y la eficiencia de la Empresa, no tuvo en cuenta sus indicadores positivos y por ello le dio un tratamiento que no correspondía, por lo que el acto acusado fue expedido con falsa motivación, lo que configuró una desviación de poder. De los considerandos del Decreto acusado núm. 1606 de 2003, se tiene que el acto estuvo sustentado, entre otras, por los documentos Conpes 3184 de 2002 y por el estudio técnico elaborado por el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Comunicaciones "Lineamientos para la reestructuración integral del sector descentralizado del orden nacional prestatario del servicio de telecomunicaciones" de junio de 2003 (folio 117 ídem); dichos instrumentos motivaron la supresión y posterior liquidación de Telecom y sus empresas Teleasociadas, dentro de las cuales se encuentra la Empresa de Telecomunicaciones de Tuluá -TELETULUÁ S.A. E.S.P.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1606 DE 2003 (JUNIO 12) - GOBIERNO NACIONAL (NO ANULADO)

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 189.15 / LEY 489 DE 1998 - ARTICULO 38 / LEY 489 DE 1998 - ARTICULO 52.3

NOTA DE RELATORIA: Se cita la sentencia, Consejo de Estado, Sección Primera, del 12 de febrero de 2009, Radicado 2003-00408-01, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno, por medio de la cual se negó la pretensión de declarar la nulidad del Decreto 1607 de 12 de junio de 2003, "Por el cual se suprime la Empresa de Telecomunicaciones de Nariño - TELENARIÑO S.A. E.S.P. y se ordena su disolución y liquidación".

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil once (2011)

Radicación número: 11001-03-24-000-2003-00329-01

Actor: WILLIAM PEÑA SABOGAL, OMAR FRANCISCO ORTIZ FORERO y GERARDO LASPRILLA BECERRA

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: ACCION DE NULIDAD. ACUMULADO 2003-00425-01

Se procede a dictar sentencia de única instancia en los procesos acumulados núms.: 2003-00329, Actores: WILLIAM PEÑA SABOGAL y OMAR FRANCISCO ORTIZ FORERO y 2003-00425, Actor: GERARDO LASPRILLA BECERRA, contra el Decreto núm. 1606 de 12 de junio de 2003, expedido por el Gobierno Nacional, por medio del cual se suprimió y ordenó la liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Tuluá S.A. E.S.P..

Dicha acumulación fue ordenada mediante auto de 4 de julio de 2006.

I.- ANTECEDENTES.

Como quiera que los actores presentaron demandas idénticas, esto es, con los mismos fundamentos de derecho, los mismos cargos, solicitando las mismas pruebas y la suspensión provisional del acto administrativo acusado (folios 32 a 61del expediente núm. 2003-00329 y 38 a 66 del expediente núm. 2003-00425), sin que difieran en nada, por economía procesal, se hará un sólo resumen de aquéllas.

I.1- Los actores presentaron la demanda con el objeto de que se declare la nulidad del Decreto núm. 1606 de 12 de junio de 2003, expedido por el Gobierno Nacional - Ministerios de Hacienda y Crédito Público, de la Protección Social y de Comunicaciones y el Departamento Administrativo de la Función Pública.

I.2- Los demandantes señalaron, en síntesis, los siguientes hechos:

Que el 4 de septiembre de 1981, mediante Escritura Pública núm. 831 se constituyó la Empresa de Telecomunicaciones de Tuluá - TELETULUÁ S.A. y mediante Escritura núm. 1008 de 24 de abril de 2001, se reformaron sus estatutos para incrementar el capital autorizado y en su Capítulo II el Objeto Social, artículo 3°, se estipuló que la sociedad tendrá como objeto principal la prestación de todos los servicios y actividades de Telecomunicaciones, especialmente de telefonía pública básica conmutada TPBC, y telefonía pública básica conmutada local extendida TPBCLE, la distribución, comercialización, intermediación, representación, asesoría, agenciamiento, operación e instalación y todo lo relacionado con los productos, bienes y servicios del sector de las telecomunicaciones y actividades relacionadas con el mercado, cualquiera que sea el medio o forma utilizada, de conformidad con el régimen legal vigente y para operar en el territorio nacional, principalmente en la ciudad de Tuluá y demás ciudades del Valle del Cauca, pudiendo desarrollar su objeto en el exterior sin necesidad de permiso de las autoridades colombianas; agregaron que está sometida al régimen jurídico de la Ley 142 de 1994.

Señalaron que los socios con sus respectivos porcentajes son:

Telecom 55.000000

Emtulua 44.975000

Mertulua 0.006247

Telehuila 0.000850

Hosp. Rubén Cruz 0.005403

Municipio de Tuluá 0.012500

Relataron que el Gobierno Nacional citando el uso de sus facultades, en especial las previstas en los artículos 189, numeral 15 de la Constitución Política y 52 de la Ley 489 de 1998 y el Decreto núm. 254 de 2000, ordenó la Liquidación de la Empresa, desconociendo que la misma Ley 489 de 1998, en su artículo 84, de aplicación preferente, señala que las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios se rigen por la Ley 142 de 1994.

Estimaron que la Ley 489 de 1998 sólo se aplica a las empresas de servicios públicos domiciliarios, en aquellos temas no regulados por la Ley 142 de 1994, lo que no ocurre en este caso, porque esta última regula expresamente el tema de las liquidaciones; que lo que procedía era la toma de posesión por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos para su administración y/o su liquidación, en los términos de los artículos 58 a 60 y 121 a 123 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, para lo que se requería concepto previo de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

Consideraron que el Gobierno Nacional violó el debido proceso, porque debió tener en cuenta a los socios y haber seguido el trámite correspondiente al Código de Comercio, obligatorio para esta clase de liquidaciones; que, además, por ser los actos de liquidación unilaterales, que generaban cargas para terceros, debió darse un trámite y procedimiento administrativo previo a su expedición, garantizando el derecho de defensa de los afectados y que, en este caso, los socios, los trabajadores y los ciudadanos no se dieron por enterados sino después por los medios de comunicación y cuando el Decreto ya estaba expedido y publicado en el Diario Oficial.

Que el Gobierno Nacional no hizo un análisis serio en relación con la eficacia y la eficiencia de la Empresa; no tuvo en cuenta sus indicadores positivos y por ello le dio un tratamiento que no correspondía, por lo que el acto estuvo falsamente motivado configurándose un desvío de poder.

Que se desconoció el Decreto Ley 254 de 2000, artículo 1°, Parágrafo, que dispone que las entidades que por su naturaleza tengan régimen propio de liquidación, contenido en normas especiales, continuarán rigiéndose por ellas, como resulta ser el caso de TELETULUÁ.

I.3.- Los actores consideran que con la expedición del acto acusado, se violaron los artículos 29 de la Constitución Política; 32, 58 a 61, 79 numerales 10 y 28, y 121 a 123, de la Ley 489 de 1998; 1°, parágrafo, del Decreto Ley 254 de 2000; 14, 28, 35 y 84 del Código Contencioso Administrativo, el Código de Comercio y la Ley 222 de 1995.

Que el acto acusado desconoció el artículo 84 de la Ley 489 de 1998, posterior y especial frente a su artículo 52, que le sirve de fundamentó, porque aquél señala de manera expresa que las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios se rigen por la Ley 142 de 1994, que sí regula expresamente el tema de su liquidación y exige el concepto previo de la CRT, en sus artículos 58 a 61 y 121 a 123.

Que el acto se motivó también en el Decreto Ley 254 de 2000, sin tener en cuenta que su artículo 1° dispone expresamente que las entidades que por su naturaleza tengan régimen propio de liquidación, contenido en normas especiales, continuarán rigiéndose por ellas y Teletuluá sí tiene régimen especial.

Argumentan que de lo anterior se desprende:

- El acto acusado se expidió sin competencia, porque correspondía al Superintendente de Servicios Públicos tomar posesión de la Empresa y posteriormente liquidarla, al tenor de lo dispuesto por el artículo 79, numerales 10 y 28 de la Ley 142 de 1994, que consagran entre las funciones del Superintendente, la de tomar posesión de las empresas de servicios públicos, en los casos y para los propósitos que contempla el artículo 59 de la Ley 142 de 1994 y designar o contratar al liquidador de las empresas de servicios públicos domiciliarios, por lo que no se entiende tampoco que el artículo 10° del Decreto acusado hubiera señalado como liquidador de Teletuluá a la Fiduciaria La Previsora S.A.

- Desconoció el debido proceso, al no tener en cuenta los derechos y las garantías de los otros socios de la Empresa, de sus trabajadores, de los usuarios y de la ciudadanía y los habitantes del Municipio de Tuluá, a quienes no se consultó, ni comunicó, ni se les permitió su intervención en el trámite previo a la decisión, y sin observar el trámite administrativo legal para este tipo de actuaciones, por lo que es palmaria la violación de los artículos 14, 28, 34 y 35 del C.C.A., en la medida en que se afectaba a terceros tanto determinados como indeterminados, a quienes se les debió garantizar el derecho a la contradicción, a solicitar pruebas y a tener una audiencia.

- Se motivó falsamente, porque las facultades del Presidente, para suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de las entidades u organismos del orden nacional, se fundamentaron en el artículo 52, numeral 3° de la Ley 489 de 1998, que dispone que hay lugar a ello cuando las evaluaciones de la gestión administrativa lo aconsejen y cuando se transfieran las funciones a otra entidad, y también se basaron en el numeral 5° ídem, que se refiere a la duplicidad de funciones con otra u otras entidades, para que se pueda proceder a la supresión de una entidad.

- Que los motivos de la supresión y liquidación fueron falsos porque: la Empresa tenía un buen funcionamiento demostrado con indicadores positivos, cuya Junta Directiva presentó Balances Generales y operaciones positivas; para el año 2001 presentó ganancias por $8.413´615.000.oo; el Informe de Gestión de la Superintendencia de Servicios Públicos y la comunicación del Ministerio de Desarrollo, demuestran que era una buena empresa y su situación era muy distinta a la que se presentaba en Telecom y en otras de sus Teleasociadas; la empresa presentó un desempeño superior al promedio de su sector, en el cual se tuvo en cuenta el período 1995 - 2001, lo cual fue manifestado por escrito por el Ministro de Comercio, Industria y Turismo; por lo anterior no se entiende por qué el Gobierno Nacional decidió suprimirla.

- Manifestaron que, igualmente, es una falsa motivación decir que entre Teletuluá y Telecom hay duplicidad de funciones, porque aquella tiene personería jurídica, total autonomía administrativa, presupuestal, contractual y cuenta con su propio personal y otra cosa es que alquile a Telecom, como lo hace cualquier empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios.

- Finalmente, consideran que el acto acusado fue expedido con desvío de poder, porque el Gobierno Nacional actuó sin competencia, no se tuvo en cuenta su desempeño ni se le garantizó el debido proceso.

I.4- Coadyuva la demanda radicada bajo el núm. 2003- 00329-01, el señor DAVID SUÁREZ TAMAYO, quien, en esencia, expone los mismos motivos de inconformidad antes mencionados. Insiste en que TELETULUÁ según sus estatutos del año 2001, vigentes el 12 de junio de 2003, era una entidad de carácter mixto y que, por lo tanto, no se encuentra dentro de aquellas enumeradas en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, literal d); y que, aún admitiéndose que fuera oficial, se debió dar aplicación al artículo 54 de la Ley 489 de 1998, norma especial para las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios.

II. CONTESTACION DE LA DEMANDA.

II.1- Proceso núm. 2003-00329-01.

II.1.1-El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda. Considera que en virtud del artículo 189, numeral 15 de la Constitución Política, el Presidente de la República es competente para suprimir entidades u organismos administrativos nacionales, dentro de las cuales están comprendidas las empresas oficiales de servicios públicos; que por su parte la Ley 142 de 1994, involucra el régimen de inspección y vigilancia en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, señalado en los artículos 189 numeral 22 y 370 de la Carta Política, que es muy diferente a la competencia Constitucional de fusión y supresión de entidades.

En relación con el debido proceso, manifestó que la expedición del Decreto acusado núm. 1606 de 2003 no está sujeto al C.C.A., sino a la ley de autorización, esto es, al artículo 52 de la Ley 489 de 1998; que el Documento Técnico "Lineamientos para la reestructuración integral del sector descentralizado del orden nacional prestatario del servicio de telecomunicaciones", demuestra que no hubo falsa motivación; que dicho documento confirma el bajo crecimiento de la demanda del servicio, los altos niveles de endeudamiento de los operadores, la fragmentación del Estado Colombiano en varias empresas oficiales de prestación del servicio unida a la entrada de nuevos operadores privados y públicos, la expansión de Internet, la existencia de TELECOM con 43 unidades para la administración de los servicios, con ineficiencias y sobrecostos propios de la duplicidad de funciones, altos costos laborales que llevaron a una pérdida operacional de $471.000´000.000.oo y que la situación financiera de TELECOM, accionista mayoritario en TELETULUÁ era insostenible, todo lo cual demuestra que no hubo desvío de poder.

II.1.2-El Ministerio de la Protección Social se opone a las pretensiones de la demanda y para ello expone argumentos similares a los expresados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; además señala que los demandantes consideran aisladamente la situación de TELETULUÁ y sus ganancias, sin tener en cuenta la del sector y su desempeño integral, que fue lo que sustentó la decisión del Gobierno Nacional de suprimir y liquidar, no sólo la empresa objeto del Decreto demandado, sino a TELECOM y todas sus Teleasociadas, pues no era razonable que el estudio de la situación de éstas se desmembrara, como se desprende del documento presentado por el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Comunicaciones de 11 de junio de 2003, que recomendó liquidar TELECOM y sus Teleasociadas. Solicitó la acumulación de los expedientes de la referencia.

II.1.3-El Ministerio de Comunicaciones, solicita denegar las pretensiones de la demanda. En esencia, reitera lo expresado por las entidades antes mencionadas y concluye que: el Presidente de la República en virtud de las facultades otorgadas por el artículo 189, numeral 15, de la Constitución Política, se sujeta a una Ley de Autorizaciones, en este caso la 489 de 1998, y no a los códigos o leyes ordinarias que regulan aspectos generales, luego no se puede inhibir su competencia Constitucional; que los supuestos de la Ley 142 de 1994 son diferentes a los del artículo 52 de la Ley 489 de 1998 y que las previsiones del Decreto Ley 254 de 2000, que establece la aplicación de regímenes especiales para las entidades que lo tengan, se deben analizar a la luz de los artículos 121 y 123 de la Ley 142 de 1994, que regulan la toma de posesión y consecuente liquidación y el nombramiento del liquidador por parte de la Superintendencia; que el Presidente de la República sí tenía competencia para suprimir y ordenar la liquidación de TELETULUÁ y se sujetó a la ley de autorización, por lo que no se violó el debido proceso y que los documentos técnicos demuestran que el acto demandado fue expedido debidamente motivado y no hubo desvío de poder.

II.1.4-El Departamento Administrativo de la Función Pública, solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda con los mismos fundamentos que han expresado las otras entidades públicas; en conclusión señala que el Decreto 1606 de 2003, se expidió conforme a los preceptos superiores y los demandantes erróneamente pretenden hacer aplicables normas legales que no corresponden a la atribución Constitucional del artículo 189, numeral 15, por lo que el cargo de incompetencia no debe prosperar; que se trata de un Decreto Ejecutivo que no está sujeto a los procedimientos del Código Contencioso Administrativo, luego no se violaron sus normas, que fue debida y suficientemente motivado, lo cual está respaldado con los estudios técnicos que obran en el expediente y, por lo tanto, no hubo desvío de poder.

II.1.5-COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., impugna la demanda, reiterando las razones ya expuestas por las entidades demandadas y como lo hicieron éstas, también trae a colación jurisprudencia de la Corte Constitucional, para concluir que si bien es cierto que el artículo 84 de la Ley 489 de 1998 establece que las empresas de servicios públicos domiciliarios se sujetarán a la Ley 142 de 1994, lo hace en el contexto del capítulo décimo tercero, para establecer los criterios de cada una de las entidades descentralizadas y su régimen jurídico, lo que no puede conducir equivocadamente a sostener que el Presidente no pueda ejercer su competencia Constitucional; aclara que el Superintendente ejerce una competencia Presidencial.

Que el Decreto núm. 1606 de 2003 se sujetó a la Ley de Autorización, que no está sujeto a los procedimientos del Código Contencioso Administrativo, estuvo debidamente motivado con los documentos técnicos pertinentes, por lo que no hubo desvío de poder.

II.1.6-Telecomunicaciones de Tuluá - TELETULUÁ S.A. E.S.P., tercero interesado en las resultas del proceso, no contestó la demanda.

II.2- Proceso núm. 2003-00425-01.

II.2.1-El Ministerio de Hacienda y Crédito Público contestó la demanda en idénticos términos a los presentados en el proceso núm. 2003-00329, resumidos en el ítem anterior.

II.2.2-El Ministerio de la Protección Social contestó la demanda en idénticos términos a los presentados en el proceso núm. 2003- 00329, resumidos en el ítem anterior y solicitó la acumulación de los procesos.

II.2.3-El Ministerio de Comunicaciones contestó la demanda en términos similares a los que presentó en el proceso 2003-00329.

Agrega que TELETULUÁ fue creada con autorización del Decreto Ley 130 de 1976, artículo 21, que se concretó en el Decreto núm. 2066 de 10 de agosto de 1981, que dispuso "la Sociedad se denominará Empresa de Telecomunicaciones de Tuluá, podrá usar la sigla TELETULUÁ, pertenecerá al orden nacional y estará vinculada al Ministerio de Comunicaciones"; anota el hecho de que posteriores reformas estatutarias establecieron que dicha Empresa era de servicios públicos mixta, por cuanto los aportes oficiales eran superiores al 50%; que en la composición accionaria TELECOM tenía el 55% y la parte restante tenía un componente de acciones de entidades públicas, al parecer de orden territorial, lo que indica que era una entidad oficial a la que se aplica el artículo 38 de la Ley 489 de 1998.

II.2.4El Departamento Administrativo de la Función Pública no contestó la demanda.

II.2.5-COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., impugna la demanda, presentando argumentos similares a los expuestos en el otro proceso acumulado y se refirió al origen de la empresa TELETULUÁ, en los mismos términos que el Ministerio de Comunicaciones.

II.2.6-Telecomunicaciones de Tuluá - TELETULUÁ S.A. E.S.P., tercero interesado en las resultas del proceso, no contestó la demanda.

II.2.7-La Fiduciaria La Previsora S.A., Liquidador de TELETULUÁ, tercero impugnante, presentó escrito extemporáneamente.

III.- ALEGATOS DEL MINISTERIO PÚBLICO.

La Procuraduría Primera Delegada ante esta Corporación, una vez se refiere a las normas que considera pertinentes, solicita que se denieguen las pretensiones de las demandas, por considerar que los cargos formulados no tienen vocación de prosperidad.

Respalda su petición en la sentencia de 25 de agosto de 2005, en la cual la Sección Primera del Consejo de Estado, negó la pretensión de declarar la nulidad del acto administrativo que suprimió TELECOM, porque consideró que el Gobierno Nacional ejerció las facultades consagradas en el artículo 189, numeral 15, de la Constitución Política, con estricta sujeción a los criterios establecidos en la Ley 489 de 1998, como aconteció en el sub lite, lo que indica que se sujetó a la Ley de Autorizaciones y no al Código Contencioso Administrativo ni al Código de Comercio ni a la Ley 142 de 1994, por lo que no se violó el debido proceso.

Agrega que no hubo falsa motivación de acuerdo con el Documento Técnico "Lineamientos para la reestructuración integral del sector descentralizado del orden nacional prestatario del servicio de telecomunicaciones", de 11 de junio de 2003, elaborado por el Departamento de Planeación y el Ministerio de Comunicaciones.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA:

El problema jurídico consiste en dilucidar si el Decreto núm. 1606 de 12 de junio de 2003, expedido por el Gobierno Nacional, por medio del cual se suprimió y ordenó la liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Tuluá S.A. E.S.P., se expidió atendiendo los parámetros legales, esto es, por la autoridad competente, debida y suficientemente motivado en razones legales; respetó el debido proceso que para estos casos consagra la Ley, pues, la parte actora en los procesos acumulados, alega que no se cumplió con ninguno de las anteriores exigencias y que, por lo tanto, se configuró un desvío de poder.

Señala la parte actora que el Gobierno Nacional no tenía competencia para expedir el acto acusado, porque desconoció la Ley 142 de 1994 que es la que se aplica de manera especial para proceder a la supresión y liquidación de las empresas de servicios públicos domiciliarios.

El acto acusado dispuso la supresión de la Empresa de Telecomunicaciones de Tulúa - TELETULUÁ S.A. E.S.P.-, con fundamento, entre otras disposiciones, en los artículos 189, numeral 15, de la Constitución Política y 52, numeral 3, de la Ley 489 de 1998, que son del siguiente tenor:

- Constitución Política:

"Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

… .

15. Suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales, de conformidad con la Ley.

… .".

- Ley 489 de 29 de diciembre de 1998, "Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones", en su Capítulo XI, dispuso:

"CAPÍTULO XI

Creación. Fusión, supresión y reestructuración de organismos y entidades

… .

Artículo 52. DE LA SUPRESIÓN, DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE ENTIDADES U ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS NACIONALES. El Presidente de la República podrá suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del orden nacional previstos en el artículo 38 de la presente ley cuando:

1. Los objetivos señalados al organismo o entidad en el acto de creación hayan perdido su razón de ser.

2. Los objetivos y funciones a cargo de la entidad sean transferidos a otros organismos nacionales o a las entidades del orden territorial.

3. Las evaluaciones de la gestión administrativa efectuadas por el Gobierno Nacional, aconsejen su supresión o la transferencia de funciones a otra entidad.

4. Así se concluya por la utilización de los indicadores de gestión y de eficiencia que emplean los organismos de control y los resultados por ellos obtenidos cada año, luego de realizar el examen de eficiencia y eficacia de las entidades en la administración de los recursos públicos, determinada la evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de rentabilidad pública y desempeño y la identificación de la distribución del excedente que éstas producen, así como de los beneficiarios de su actividad o el examen de los resultados para establecer en qué medida se logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la administración en un período determinado.

5. Exista duplicidad de objetivos y/o de funciones esenciales con otra u otras entidades.

6. Siempre que como consecuencia de la descentralización de un servicio la entidad pierda la respectiva competencia.

… ." (resalta la Sala)

Según el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, las entidades objeto de supresión, son aquellas que integran la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, tanto en el sector central como en el sector descentralizado por servicios, las que relaciona así:

"ARTÍCULO 38.- Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

1. Del Sector Central:

a. La Presidencia de la República;

b. La Vicepresidencia de la República[1]

c. Los Consejos Superiores de la administración;

d. Los ministerios y departamentos administrativos;

e. Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica.

2. Del Sector descentralizado por servicios:

a. Los establecimientos públicos;

b. Las empresas industriales y comerciales del Estado;

c. Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica

d. Las empresas sociales del Estado ylas empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;

e. Los institutos científicos y tecnológicos;

f. Las sociedades públicas ylas sociedades de economía mixta;

g. Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público. (resalta la Sala)

Conforme a los Estatutos de TELETULUÁ, reformados mediante Escritura Pública de 24 de abril de 2001 (folio 4 del exp. 2003 00329), dicha empresa es una sociedad de economía mixta por cuanto sus aportes oficiales son superiores al 50% de su capital social, que pertenece al sector de las telecomunicaciones; además es una entidad del orden nacional, de conformidad con lo expuesto por el Ministerio de Comunicaciones al explicar que TELETULUÁ fue creada con autorización del Decreto Ley 130 de 1976, artículo 21, que se concretó en el Decreto 2066 de 10 de agosto de 1981, que así lo dispuso, lo cual no ha sido objeto de discusión.

De tal manera que de acuerdo con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en armonía con el artículo 52, ibídem, la empresa TELETULUÁ S.A. E.S.P., podía ser sujeto pasivo de supresión por parte del Gobierno Nacional, en ejercicio de la atribución conferida en el artículo 189, numeral 15, de la Carta Política, para lo cual no se requería el consentimiento de las personas que constituyen la sociedad, ya que ello no se colige del texto legal, ni era del caso aplicar la Ley 142 de 1994 ni los Códigos Contencioso Administrativo y de Comercio, como lo entendió la parte actora, porque, se repite, el Gobierno nacional aplicó la Ley que lo autorizó, bajo ciertas condiciones, para suprimir entidades del orden nacional.

Como bien lo señalaron las entidades demandadas, la facultad del Presidente de la República en virtud de las funciones consagradas en el artículo 189, numeral 15, de la Constitución Política, se sujeta a una Ley de Autorizaciones, en este caso la Ley 489 de 1998, y no a los códigos o leyes ordinarias que regulan aspectos generales, luego no se puede inhibir su competencia Constitucional y los supuestos de la Ley 142 de 1994 son diferentes a los del artículo 52 de la Ley 489 de 1998.

Ahora bien, según los actores, el Gobierno Nacional no hizo un análisis serio en relación con la eficacia y la eficiencia de la Empresa, no tuvo en cuenta sus indicadores positivos y por ello le dio un tratamiento que no correspondía, por lo que el acto acusado fue expedido con falsa motivación, lo que configuró una desviación de poder.

De los considerandos del Decreto acusado núm. 1606 de 2003, se tiene que el acto estuvo sustentado, entre otras, por los documentos Conpes 3184 de 2002 y por el estudio técnico elaborado por el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Comunicaciones "Lineamientos para la reestructuración integral del sector descentralizado del orden nacional prestatario del servicio de telecomunicaciones" de junio de 2003 (folio 117 ídem); dichos instrumentos motivaron la supresión y posterior liquidación de Telecom y sus empresas Teleasociadas, dentro de las cuales se encuentra la Empresa de Telecomunicaciones de Tuluá -TELETULUÁ S.A. E.S.P.

Por lo anterior, la Sala se remite y prohíja lo expresado en la sentencia de 12 de febrero de 2009 (Expediente núm. 2003-00408-01, Consejero ponente doctor Marco Antonio Velilla Moreno), por medio de la cual se negó la pretensión de declarar la nulidad del Decreto núm. 1607 de 12 de junio de 2003, "Por el cual se suprime la Empresa de Telecomunicaciones de Nariño - TELENARIÑO S.A. E.S.P. y se ordena su disolución y liquidación".

En aquella oportunidad, encontró la Sala que dicha empresa sí era sujeto pasivo de supresión por parte del Gobierno Nacional, de conformidad con las facultades conferidas por los artículos 189, numeral 15 de la Constitución Política y 52, numeral 3, de la Ley 489 de 1998.

En relación con los cargos de falta de competencia y de falsa motivación, dijo esta Sección en la citada sentencia:

"El cargo de falsa motivación, para la Sala tampoco tiene vocación de prosperidad, pues, como lo observa el actor, el ejercicio de la facultad conferida por el numeral 15 delartículo 189 de la Carta Política está supeditado a las directrices que la ley establezca para su cabal cumplimiento y, precisamente, en este caso, el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 previó la supresión, entre otras razones, cuando así se concluya por la utilización de los indicadores de gestión y de eficiencia que emplean los organismos de control y los resultados por ellos obtenidos cada año, luego de realizar el examen de eficiencia y eficacia de las entidades en la administración de los recursos públicos, determinada la evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de rentabilidad pública y desempeño y la identificación de la distribución del excedente que éstas producen, así como de los beneficios de su actividad o el examen de los resultados para establecer en qué medida se logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la administración en un periodo determinado; y también cuando exista duplicidad de objetivos y/o funciones.

Conforme se lee en la parte motiva del acto acusado de acuerdo con el Documento CONPES 3184 de 2002 y el Documento Técnico elaborado por el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Comunicaciones, denominado "Lineamientos para la reestructuración integral del sector descentralizado del orden nacional prestatario del servicio de telecomunicaciones", de fecha 11 de junio de 2003, TELECOM, sus 27 Gerencias Departamentales y sus 14 TELEASOCIADAS - dentro de las cuales se encuentra TELENARIÑO S.A. E.S.P.-, han generado una serie de ineficiencias que no permiten el desarrollo de todo el potencial de los activos e inversiones del Estado en el sector, ni la obtención de necesarias economías de escala, que se traducen en sobre costos por la duplicidad de funciones y la imposibilidad de ejercer el debido control gerencial, razón por la cual se recomienda la LIQUIDACIÓN DE TELECÓM Y DE LAS EMPRESAS TELEASOCIADAS (folio 51 vuelto in fine).

Esta motivación del acto acusado no aparece desvirtuada en el proceso y, por lo demás fue objeto de estudio por la Sala en sentencia de 25 de agosto de 2005 (Expediente núm. 2003 00333, Consejero Ponente Doctor Camilo Arciniegas Andrade), que halló ajustado a la legalidad el Decreto 1615 de 12 de junio de 2003, a través del cual el Gobierno Nacional suprimió TELECOM, dondese reconoció pleno valor probatorio a los documentos a que se ha hecho mención y dada la estrecha relación de la recomendación de la supresión de TELECOM y de sus 14 TELEASOCIADAS, la Sala en esta oportunidad se remite a sus consideraciones, para prohijarlas.

Al efecto, dijo la Sala en la precitada sentencia:

"El Decreto 1615 de 2003 y el cargo que alega incompetencia del Presidente de la República para suprimir una empresa industrial y comercial del Estado como TELECOM.

Lo esencial de la acusación controvierte la competencia del Ejecutivo pues el actor considera que el Decreto impugnado viola los artículos 150-7 y 189-15 CP porque -en su entendimiento- según las precitadas disposiciones, la supresión de una empresa industrial y comercial del Estado es atribución exclusiva del Congreso de la República, quien debe ejercerla de manera directa e indelegable, mediante ley.

Corresponde, entonces, a la Sala determinar si la supresión de una empresa industrial y comercial del Estado, que según el literal b), numeral 2º. del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 pertenece al sector descentralizado por servicios de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional es atribución exclusiva y excluyente del Congreso de la República; o si es función que la Constitución Política atribuye al Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, para que la ejerza de conformidad con la ley.

… .

Armonizados estos preceptos constitucionales e interpretados sistemáticamente se sigue que la creación y supresión de empresas industriales y comerciales del Estado está en manos del Congreso quien puede hacerlo directamente o concediendo autorizaciones al Presidente de la República; a este último corresponde privativamente suprimirlas en el orden nacional, por tratarse de entidades u organismos administrativos nacionales, observando estrictamente los criterios, objetivos y orientaciones que al efecto haya fijado el Congreso mediante ley. Se trata de dos competencias claramente diferenciadas: la creación o supresión, que el artículo 150-7 atribuye al Congreso, quien puede ejercerla mediante ley o delegando la creación en el Presidente, en virtud de autorizaciones; tratándose de la supresión, corresponde al congreso fijar los criterios, objetivos y principios generales que el ejecutivo debe observar al ejercerla (artículos 150-7 y 189-15 CP); la segunda corresponde a la atribución permanente conferida al Presidente de la República quien debe ejercerla con estricta sujeción a la ley como suprema autoridad administrativa (artículo 189-15 CP)

En desarrollo del artículo 189-15 CP, la Ley 489 (30 de diciembre de 1989) en su artículo 52 definió los principios y orientaciones generales con fundamento en los cuales el Presidente puede «suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del orden nacional previstos en el artículo 38 ídem.

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Fuerza es, entonces, concluir que al suprimir TELECOM, el Presidente de la República ejerció la facultad conferida por el artículo 189, numeral 15 de la Constitución, con estricta sujeción a los criterios establecidos en los numerales 3º y 4º de la Ley 489 de 1998 que, según quedó visto, le permitían suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades u organismos del orden nacional cuando las evaluaciones de la gestión administrativa aconsejasen la supresión o la transferencia de funciones a otra entidad, o cuando la conveniencia de esa decisión se establezca a través de los indicadores de gestión y de eficiencia que emplean los órganos de control.

En los considerandos del Decreto 1615 se hizo constar que tras examinarse la viabilidad global de TELECOM en los Documentos CONPES Nos. 3145 de diciembre de 2001 y 3184 de julio de 2002 se concluyó que pese a haberse ejecutado un plan de ajuste la empresa no era viable ni solvente.

Se dijo también que las evaluaciones de la gestión administrativa de TELECOM efectuadas por el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Comunicaciones, consignadas en el documento titulado «Lineamientos para la reestructuración integral del sector descentralizado del orden nacional prestatario del servicio de telecomunicaciones» de fecha junio 11 de 2003 evidenciaron que la empresa enfrentaba problemas estructurales que hacían incierta su sostenibilidad, como el elevado pasivo pensional y que inflexibilidades administrativas dispersaban la responsabilidad de la prestación de los servicios de telecomunicaciones entre TELECOM, sus veintisiete (27) gerencias departamentales y las catorce (14) Teleasociadas, generando una serie de ineficiencias que impedían el desarrollo a plenitud del potencial de los activos e inversiones del Estado en el sector y la obtención de necesarias economías de escala, traducidos en sobrecostos por la duplicidad de funciones y la imposibilidad de ejercer el debido control gerencial.

También se mencionó que en igual sentido se pronunció la Contraloría General de la República al evaluar la viabilidad financiera de TELECOM en el «Informe de Auditoría Gubernamental con enfoque integral abreviada» de agosto de 2002.

Concluye la Sala que lejos de contrariar precepto constitucional alguno, al expedir el Decreto 1615 de 2003 el Presidente de la República se ciñó estrictamente a la atribución conferida por el artículo 189, numeral 15 de la Constitución y dio estricta observancia a los criterios establecidos en los numerales 3º y 4º. del artículo 52 de la Ley 489 de 1998. Así habrá de decidirse".

Igual consideración cabe hacer frente a la censura de los actores, relativa a que en este caso no existen estudios serios que establezcan con seguridad que estaba en peligro la continuidad y eficiencia del servicio, puesdentro del expediente no obra prueba alguna que desvirtué los estudios que llevaron al CONPES, al Departamento Nacional de Planeación y al Ministerio de Comunicaciones, a recomendar la supresión de las TELEASOCIADAS de TELECOM". (resalta la Sala)

Comoquiera que en el presente caso, como ya se vio, los cargos de las demandas acumuladas son iguales a los que dieron lugar a los pronunciamientos judiciales que han quedado transcritos, debe la Sala denegar las pretensiones, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A :

DENIÉGANSE las pretensiones de las demandas acumuladas en los expedientes de la referencia.

TIÉNESE a los doctores CAMILO ESCOVAR PLATA y JOHNNY ALBERTO JIMÉNEZ PINTO, como apoderados del Departamento Administrativo de la Función Pública y del Ministerio de la Protección Social, respectivamente, para los fines y en los términos del poder a ellos otorgados, visibles a folios 434 y 471 del expediente núm. 2003-00329-01.


Afectaciones realizadas: [Mostrar]


CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 16 de junio de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO


[1]Literal declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-727 de 21 de junio de 2000. Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.