Sección:  PRIMERA

Consejero ponente:  GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Norma demandada:  declaratoria de nulidad contra el inciso segundo del artículo 6° del Decreto 2171 de 12 de octubre de 2001

Demandante:  JOSE MANUEL GNECCO VALENCIA

DEPARTAMENTO DE SAN ANDRES - Derecho de circulación y residencia: control del densidad poblacional / DENSIDAD POBLACIONAL - Límites especiales en el archipiélago de San Andrés / DERECHO DE CIRCULACION Y RESIDENCIA - Límites en Archipiélago de San Andrés

Es preciso advertir que por mandato del artículo 310 de la Carta Política, lo relativo al derecho de circulación y residencia en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina se regula por una Ley Especial. A su vez, el artículo 42 transitorio de la Carta Política previó que "Mientras el Congreso expide las leyes de que trata el artículo 310 de la Constitución, el Gobierno adoptará por decreto, las reglamentaciones necesarias para controlar la densidad de población del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en procura de los fines expresados en el mismo artículo". En desarrollo de la facultad consagrada en la norma transitoria transcrita, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2762 de 13 de diciembre de 1991, "por medio del cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina", Decreto este que tiene la misma fuerza o entidad normativa que la Ley, como lo entendió la Corte Constitucional en la sentencia C-530 de 1993, que lo declaró exequible y en uno de cuyos apartes señaló que "la limitación a los derechos de circulación y residencia en la Isla son razonables en la medida en que constitucionalmente es admisible, según la consagración expresa en el inciso 2 del artículo 310 de la Carta Política y que dada la condición anterior, debe considerarse que las medidas establecidas en dicho decreto propenden por el control de la densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina".

DENSIDAD DE LA POBLACION - Límites al derecho de circulación y residencia: medida policiva / MEDIDA POLICIVA - No sujeción a la parte primera del Código Contencioso Administrativo / ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES - Pérdida de la calidad de residente: medida policiva de aplicación inmediata

Dicho Decreto en su artículo 11 señala los casos en los cuales se pierde la calidad de residente y en su inciso final expresamente consagra que " Quien pierda la calidad de residente en las anteriores circunstancias, DEBERA SALIR INMEDIATAMENTE DEL DEPARTAMENTO". A juicio de la Sala constituye argumento incontrovertible que conduce a concluir que en este caso no se aplican las normas de la primera parte del código relacionadas con las actuaciones administrativas y la vía gubernativa, en razón de que, a no dudarlo, las disposiciones relacionadas con el control de la densidad de la población en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, constituyen verdaderas medidas policivas, las cuales por su naturaleza son de cumplimiento inmediato, como lo ha entendido la jurisprudencia y la doctrina en aplicación del artículo 1°, inciso 3°, del C.C.A.. La anterior consideración aparece corroborada por la Ordenanza núm. 014 de 21 de noviembre de 1999, expedida por la Asamblea Departamental de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 300, numeral 8, de la Constitución Política. Así las cosas, en atención a que la parte pertinente del acto acusado incorpora una medida de naturaleza inminentemente policiva relacionada con el "tránsito de personas" en un sector del territorio nacional sometido a especial control poblacional, debido a sus particulares condiciones geográficas, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 1°, inciso 3°, del C.C.A., aquellas son de aplicación inmediata. De ahí que resulte ajustada a dicha consideración la medida según la cual se conceden en efecto devolutivo, esto es, sin que se suspenda el cumplimiento de la decisión, los recursos interpuestos contra la resolución que ordene la devolución de una persona a su lugar de origen por hallarse irregularmente en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 11001-03-24-000-2002-00168-01(7955)

Actor: JOSE MANUEL GNECCO VALENCIA

Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DEL INTERIOR

Referencia: ACCION DE NULIDAD

El ciudadano JOSE MANUEL GNECCO VALENCIA, obrando en nombre propio y en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad contra el inciso segundo del artículo 6° del Decreto 2171 de 12 de octubre de 2001, expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se reglamenta el Decreto 2762 de 1991, por el cual se adoptan medidas tendientes a controlar la densidad de la población del Departamento de San Andrés Providencia y Santa Catalina.

I-. FUNDAMENTOS DE DERECHO

El actor considera violados los artículos 55 del Código Contencioso Administrativo y 150 numeral 2 de la Constitución Política.

Hace consistir el alcance del concepto de la violación, en síntesis, así:

Señala que el numeral 2 del artículo 150 de la Constitución Política, establece que corresponde al Congreso "Expedir códigos en todos los ramos de la legislación yreformar sus disposiciones".

Que, a su vez, el artículo 42 transitorio Constitucional expresó " Mientras el Congreso expide las Leyes de que trata el artículo 310 de la Constitución, el gobierno adoptará por decreto las reglamentaciones necesarias para controlar la densidad de la población en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en procura de los fines expresados en el mismo artículo".

Indica que con base en lo anterior el Ejecutivo expidió el Decreto 2762 de Diciembre 13 de 1991, que reguló entre otras materias, los trámites administrativos por surtirse ante la Oficina de Control de Circulación y Residencia (OCCRE).

Asegura que el Presidente de la República se arrogó competencias que no son propias de su cargo, mediante el Decreto 2171 de octubre 12 de 2001, reglamentario del Decreto 2762 de 1991, al establecer en el inciso 2° del artículo 6° que "En las resoluciones que declaren a una persona en situación irregular y ordenen su devolución al lugar de origen o declaren la pérdida de la residencia, los recursos se concederán en el efectodevolutivo".

Considera el actor que, sin lugar a dudas, la citada expresión reforma lo expresado en el Código Contencioso Administrativo, artículo 55, toda vez que la disposición legal indica que los recursos, que ponen fin a actuaciones administrativas, se concederán en el efecto suspensivo", de lo cual se deduce que el Decreto 2171 de 2001, supera la facultad reglamentaria del Presidente al reformar efectos de recursos o procedimientos, establecidos expresamente en el Decreto Ley 01 de 1984.

Considera que los actos administrativos expedidos por el Director de la Oficina de Control de Circulación y Residencia, además de los que se indican en el inciso 2° del artículo 6° de la Resolución 2171 de 2001, ponen fin a actuaciones administrativas de la entidad; y que la vulneración se presenta porque mediante un Decreto Reglamentario no es dable modificar una norma jerárquicamente superior, como lo es el Código Contencioso Administrativo.

II-. TRAMITE DE LA ACCION

A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

II.1. El Ministerio del Interior contestó la demanda en los siguientes términos:

Sostiene que el Decreto 2762 de 1991, es una disposición de carácter especial, con soporte constitucional, que tuvo fundamento en condiciones sui generis, dada la vulnerabilidad en aspectos propios del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, situación que hace que las materias relacionadas en el mismo sean especiales y excepcionales, para una región específica, distinta a la regulación del país.

Considera, así mismo, que el inciso 2° del artículo 6° del Decreto acusado, es una disposición especial, en donde se sopesa el interés privado y público social, cuyo objetivo se desarrolla en aras de proteger la vida, el medio ambiente y la misma existencia de Archipiélago; que es por ello que el interés general debe primar sobre el particular, ya que la devolución de los ciudadanos a su último lugar de embarque cuando se encuentran en situación irregular o pierdan la residencia se torna en una medida de aplicación inmediata, para evitar o remediar una perturbación al orden público en los efectos de la defensa de la vida, la integridad cultural de los raizales, el medio ambiente, entre otros, con una afectación razonable y no arbitraria al derecho de circulación de las personas.

Aduce que el Decreto Ley 01 de 1984 no está siendo modificado a través del Decreto 2171 de 2001, porque ésta es una disposición de carácter especial cuya existencia reconoce el inciso 2° del artículo 1° del Código Contenciosos Administrativo.

III-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO

El señor Procurador Primero Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado, en su vista de fondo, se muestra partidario de que se denieguen las súplicas de la demanda pues, a su juicio, el Departamento Archipiélago de San Andrés Providencia y Santa Catalina se gobierna por las disposiciones especiales contenidas en los Decretos 2762 de 1991 y 2171 de 2001, expedidos dentro del marco legal y constitucional, bajo cuyo tenor deben adelantarse los procedimientos administrativos correspondientes, en virtud de lo establecido en el artículo 1°, inciso 2° del Código Contencioso Administrativo.

Que, partiendo del régimen de gobernabilidad del ente Departamental, es decir especial y excepcional, y teniendo en cuenta que el Legislador no se había ocupado de esta materia, resulta procedente la actuación adelantada por el Ejecutivo, sin que el establecimiento del efecto devolutivo para los recursos signifique una reforma o modificación al Código Contencioso Administrativo.

Que, dada la situación de la Isla, respecto de la densidad poblacional, era imperativo propender para que las resoluciones que declaran a una persona en situación irregular y ordenan su devolución a su lugar de origen, así como las que declaran la pérdida de residencia, tuvieran inmediato cumplimiento, lo cual no podía alcanzarse sino estableciendo el efecto devolutivo para los recursos de reposición y apelación que se interpusieran contra ellas.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La norma acusada, establece:

"Contra los actos proferidos por el Director de la OCCRE, procederá el recurso de reposición y el de apelación ante el Gobernador del Departamento Archipielago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

En las resoluciones que declaren a una persona en situación irregular y ordenen su devolución a su lugar de origen o declaren la pérdida de la residencia, los recursos se concederán en el efecto devolutivo" (La negrilla fuera de texto corresponde al aparte acusado".

Estima la Sala que los cargos de la demanda no tienen vocación de prosperidad, por lo siguiente:

El artículo 1º, inciso 1º, del C.C.A., prevé que las normas de la primera parte de dicha codificación, entre las cuales se encuentra el artículo 55 que reclama el actor como contrariado por el acto acusado, se aplican a los órganos, corporaciones y dependencias allí enumeradas; y el inciso 2º, ibídem, establece que "Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles".

Es preciso advertir que por mandato del artículo 310 de la Carta Política, lo relativo al derecho de circulación y residencia en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina se regula por una Ley Especial.

En efecto, prevé la citada disposición constitucional:

"ARTICULO 310.El Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina se regirá, además de las normas previstas en la Constitución y las leyes para los otros departamentos, por las normas especiales que en materia administrativa, de inmigración, fiscal, de comercio exterior, de cambios, financiera y de fomento económico establezca el legislador.

Mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de cada cámara se podrá limitar el ejercicio de los derechos de circulación y residencia, establecer controles a la densidad de la población, regular el uso del suelo y someter a condiciones especiales la enajenación de bienes inmuebles con el fin de proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el ambiente y los recursos naturales del Archipiélago.

Mediante la creación de los municipios a que hubiere lugar, la Asamblea Departamental garantizará la expresión institucional de las comunidades raizales de San Andrés. El municipio de Providencia tendrá en las rentas departamentales una participación no inferior del 20% del valor total de dichas rentas".

A su vez, el artículo 42 transitorio de la Carta Política previó que "Mientras el Congreso expide las leyes de que trata el artículo 310 de la Constitución, el Gobierno adoptará por decreto, las reglamentaciones necesarias para controlar la densidad de población del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en procura de los fines expresados en el mismo artículo".

En desarrollo de la facultad consagrada en la norma transitoria transcrita, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2762 de 13 de diciembre de 1991, "por medio del cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina", Decreto este que tiene la misma fuerza o entidad normativa que la Ley, como lo entendió la Corte Constitucional en la sentencia C-530 de 1993, que lo declaró exequible y en uno de cuyos apartes señaló que "la limitación a los derechos de circulación y residencia en la Isla son razonables en la medida en que constitucionalmente es admisible, según la consagración expresa en el inciso 2 del artículo 310 de la Carta Política y que dada la condición anterior, debe considerarse que las medidas establecidas en dicho decreto propenden por el control de la densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina".

Dicho Decreto en su artículo 11 señala los casos en los cuales se pierde la calidad de residente y en su inciso final expresamente consagra que " Quien pierda la calidad de residente en las anteriores circunstancias, DEBERA SALIR INMEDIATAMENTE DEL DEPARTAMENTO" (lo resaltado en negrilla y mayúscula es fuera de texto).

Ahora bien, a juicio de la Sala constituye argumento incontrovertible que conduce a concluir que en este caso no se aplican las normas de la primera parte del código relacionadas con las actuaciones administrativas y la vía gubernativa, en razón de que, a no dudarlo, las disposiciones relacionadas con el control de la densidad de la población en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, constituyen verdaderas medidas policivas, las cuales por su naturaleza son de cumplimiento inmediato, como lo ha entendido la jurisprudencia y la doctrina en aplicación del artículo 1°, inciso 3°[1], del C.C.A..

La anterior consideración aparece corroborada por la Ordenanza núm. 014 de 21 de noviembre de 1999, expedida por la Asamblea Departamental de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 300, numeral 8[2], de la Constitución Política, en cuyo artículo 1°, parágrafo 2°, dispuso:

"El Director de la Oficina de Control de Circulación y Residencia -OCCRE- y los funcionarios que ocupen el cargo de Inspectores de OCCRE, también serán funcionarios de Policía Departamental, en lo relativo a los asuntos de policía relativos (sic) al control de la densidad poblacional que le sean delegados por Ordenanza expedida por la Asamblea Departamental, las normas de Control a la Circulación y Residencia, los acuerdo de la junta directiva de la OCCRE y los actos administrativos expedidos por el Gobernador del Departamento y los entes administrativos y funcionarios que asuman las funciones de Control a la Circulación y Residencia del Archipiélago".

Es de resaltar que la citada ordenanza en el artículo 2° dispone:

"LIBERTAD DE LOCOMOCIÓN: Todo ciudadano colombiano o extranjero que haya ingresado al país con el cumplimiento de los requisitos legales, tiene derecho a circular libremente por el territorio del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a entrar y salir de él y a permanecer en el mismo, siempre y cuando cumpla con la normatividad que trata del Control a la Circulación y Residencia contenidas en el presente código, la Constitución, la Ley y especialmente en el Decreto 2762 de 1991 o en las normas que lo modifiquen o adicionen.

La persona que al ser requerida por la autoridad no posea la tarjeta de residencia correspondiente o la tarjeta de turista vigente, será remitida inmediatamente a la Oficina de Control de Circulación y Residencia OCCRE entidad que deberá implementar un centro de Tránsito y verificación de identidad, en el cual permanecerán hasta por un máximo de treinta y seis (36) horas las personas remitidas, mientras los Inspectores de OCCRE de turno verifican en los archivos de la entidad la existencia de la documentación en la que conste que la persona a su disposición ha radicado la solicitud correspondiente y se le ha expedido la tarjeta respectiva. En caso de que la persona remitida no reúna los requisitos para la expedición de la Tarjeta de Residencia o no tenga ninguna clase de documentación radicada en la Oficina, se entenderá que ésta ha violado la contravención especial de permanencia irregular en el territorio del Departamento, por lo que deberá proceder a ordenar su salida inmediata del Departamento una vez se surta el siguiente procedimiento policivo especial:

1.) El Inspector de la OCCRE que tenga el conocimiento del caso, procederá a expedir acto administrativo motivado, en el que se declarará la persona en situación irregular y ordenará en consecuencia su salida del territorio del Departamento dentro de los seis (6) días hábiles siguientes, sin perjuicio de las demás sanciones que contengan las normas de Control a la Circulación y Residencia.

2.) El acto administrativo se notificará personalmente de manera inmediata, si por cualquier circunstancia no se pudiera notificar personalmente, el funcionario deberá notificarlo por edicto, el cual se fijará por el término de dos (2) días en la cartelada de la Oficina de Control de Circulación y Residencia OCCRE, luego de los cuales se entenderá notificado el acto.

3.) El particular declarado en situación irregular podrá por sí mismo o por intermedio de apoderado que deberá ser abogado titulado, interponer los recursos de Reposición ante el funcionario que expide el acto y subsidiariamente de apelación ante la Junta Directiva de la OCCRE dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de declaratoria de irregular y la orden de salida. Los recursos se concederán en el efecto devolutivo, por lo que una vez cumplido el término de su ejecutoria, la decisión no se suspenderá y deberá cumplirse con lo ordenado en el acto administrativo, debiendo el particular abandonar el territorio del Departamento, luego de lo cual será incluido en la lista de personas a las cuales se les restringe el ingreso al Territorio del Departamento Archipiélago, en los términos del Decreto 2762 de 1991..." (negrillas fuera de texto).

La anterior ordenanza, visible a folios 47 a 50, fue allegada al proceso por el Ministerio del Interior dentro de los antecedentes administrativos que le fueron solicitados.

Así las cosas, en atención a que la parte pertinente del acto acusado incorpora una medida de naturaleza inminentemente policiva relacionada con el "tránsito de personas" en un sector del territorio nacional sometido a especial control poblacional, debido a sus particulares condiciones geográficas, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 1°, inciso 3°, del C.C.A., aquellas son de aplicación inmediata. De ahí que resulte ajustada a dicha consideración la medida según la cual se conceden en efecto devolutivo, esto es, sin que se suspenda el cumplimiento de la decisión, los recursos interpuestos contra la resolución que ordene la devolución de una persona a su lugar de origen por hallarse irregularmente en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

Conforme con lo que deja expresado, se impone denegar las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A :

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 19 de mayo de 2005.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

[1]"Estas normas no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza requieren decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar una perturbación de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad y circulación de personas y cosas".

[2]Corresponde a las Asambleas Departamentales por medio de ordenanzas:

... 8. Dictar normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal".