100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010000279SENTENCIAPRIMERA1100103240002000642101(6421)200114/06/2001SENTENCIA__PRIMERA__1100103240002000642101(6421)__2001_14/06/2001100002792001FACTURACIÓN CONJUNTA DE SERVICIOS PUBLICOS - Obligatoriedad de prestarla a las empresas de aseo y alcantarillado / FACTURACIÓN DE ASEO Y ALCANTARILLADO - Debe determinar costos con base en análisis de costos unitarios / AUTONOMIA PREVIA, LIBERTAD DE EMPRESA Y LIBRE COMPETENCIA ECONOMICA - No son derechos absolutos por prevalencia del interés público que entraña los servicios públicos como finalidad social del Estado / INTERES GENERAL - Prevalencia / BIEN COMUN - Prevalencia sobre autonomía privada, libre actividad económica y libertad de empresa / DECRETO 2668 DE 1999 - Legalidad En sentir de esta Sala, la obligación para las entidades prestadoras de otros servicios públicos domiciliarios de prestar a las de aseo y alcantarillado el servicio de facturación, salvo que medien razones técnicas insalvables comprobables - ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - que justifiquen la imposibilidad de hacerlo; el deber de suscribir el convenio de facturación conjunta, distribución y/o recaudo de pagos; y de asegurar su continuidad; la consiguiente prohibición de dar por terminados los convenios de facturación conjunta vigentes, mientras no se garantice la celebración de un nuevo contrato de facturación conjunta con otra empresa prestadora de servicios públicos (artículo 2º., parágrafo 2º.; artículo 3º., parágrafos 1º. y 2º. y artículo 4º.) ; la prohibición de cobrar conceptos distintos de los costos directos marginales ocasionados por la incorporación de la facturación del servicio de aseo y alcantarillado, así como el deber de determinar los costos con base en los análisis de costos unitarios (artículo 2º.), constituyen concreción constitucionalmente válida de los límites impuestos a la autonomía privada, a la libre actividad económica y a la iniciativa privada en aras de la prevalencia del interés general y el bien común (artículo 333 C.P.). Asimismo, tienen fundamento en la función social de la empresa y de la finalidad social inherente a los servicios públicos domiciliarios, cuya prestación, especialmente tratándose de servicios básicos -agua potable, aseo público y alcantarillado- constituye principalísimo deber del Estado (artículos 1º., 2º., 333, 334 y 365 a 370 C.P.) Las razones expuestas por la Directora de Agua Potable del Ministerio de Desarrollo y por la Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Minas ilustran suficientemente la problemática que originó el mandato de intervención en los servicios públicos. Obligando a las empresas prestadoras de otros servicios públicos domiciliarios - que desde luego posean las condiciones técnicas - a facturar conjuntamente el de aseo y alcantarillado, se facilita el acceso de estas últimas a la infraestructura de facturación, cobro y recaudo de las primeras (numeral 11.6 artículo 11 Ley 142 de 1994); y facilitando su pago, se asegura su prestación eficiente y oportuna (numeral 11.1. ib.) aplicando en la práctica el parágrafo del artículo 147 o.b., en cuanto señala que cuando se facturen los servicios de saneamiento básico y en particular los de aseo público y alcantarillado, conjuntamente con otro servicio público domiciliario, no podrá pagarse este último con independencia de los servicios de saneamiento básico, aseo o alcantarillado, salvo en aquellos casos en que exista prueba de mediar petición, queja o recurso ante la entidad prestadora del mismo. Síguese de lo anterior que el derecho a la libre iniciativa privada, la libertad económica, la libertad de empresa, la libre competencia económica y la autonomía privada no son derechos absolutos. A ellos se superpone La eficaz protección del interés público mediante la adopción de medidas que aseguren la continuidad en la prestación de los servicios de saneamiento básico, pues como bien lo señala el artículo 365 los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, y es deber de las autoridades intervenir en los servicios públicos para asegurar su prestación eficiente y oportuna. Fuerza es concluir que bien puede el Presidente, en ejercicio de sus competencias constitucionales de intervención en esta materia, por razones de interés público, hacer obligatoria la facturación conjunta de los servicios públicos domiciliarios con el de aseo y alcantarillado, por excepción al carácter facultativo, de autonomía de la voluntad y de libertad de empresa que, por regla general y salvo estas razones, establecen los artículos 333, 334 y 365 a 370 C.P. y la Ley 142 de 1994 que los desarrolla en el campo de los servicios públicos domiciliarios. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil uno (2001)
Sentencias de Nulidad por InconstitucionalidadCAMILO ARCINIEGAS ANDRADEASOCIACIÓN COLOMBIANA DE DISTRIBUIDORES DE ENERGIA ELECTRICA "ASO-CODIS"Acción de nulidad contra el Decreto 2668 de 1999 (24 de diciembre), "por el cual se reglamentan los articulos 11 en sus numerales 11.1,11.6,146 de la Ley 142 de 1994".Identificadores10010000280true346Versión original10000280Identificadores

Fecha Providencia

14/06/2001

Sección:  PRIMERA

Consejero ponente:  CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Norma demandada:  Acción de nulidad contra el Decreto 2668 de 1999 (24 de diciembre), "por el cual se reglamentan los articulos 11 en sus numerales 11.1,11.6,146 de la Ley 142 de 1994".

Demandante:  ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE DISTRIBUIDORES DE ENERGIA ELECTRICA "ASO-CODIS"


FACTURACIÓN CONJUNTA DE SERVICIOS PUBLICOS - Obligatoriedad de prestarla a las empresas de aseo y alcantarillado / FACTURACIÓN DE ASEO Y ALCANTARILLADO - Debe determinar costos con base en análisis de costos unitarios / AUTONOMIA PREVIA, LIBERTAD DE EMPRESA Y LIBRE COMPETENCIA ECONOMICA - No son derechos absolutos por prevalencia del interés público que entraña los servicios públicos como finalidad social del Estado / INTERES GENERAL - Prevalencia / BIEN COMUN - Prevalencia sobre autonomía privada, libre actividad económica y libertad de empresa / DECRETO 2668 DE 1999 - Legalidad

En sentir de esta Sala, la obligación para las entidades prestadoras de otros servicios públicos domiciliarios de prestar a las de aseo y alcantarillado el servicio de facturación, salvo que medien razones técnicas insalvables comprobables - ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - que justifiquen la imposibilidad de hacerlo; el deber de suscribir el convenio de facturación conjunta, distribución y/o recaudo de pagos; y de asegurar su continuidad; la consiguiente prohibición de dar por terminados los convenios de facturación conjunta vigentes, mientras no se garantice la celebración de un nuevo contrato de facturación conjunta con otra empresa prestadora de servicios públicos (artículo 2º., parágrafo 2º.; artículo 3º., parágrafos 1º. y 2º. y artículo 4º.) ; la prohibición de cobrar conceptos distintos de los costos directos marginales ocasionados por la incorporación de la facturación del servicio de aseo y alcantarillado, así como el deber de determinar los costos con base en los análisis de costos unitarios (artículo 2º.), constituyen concreción constitucionalmente válida de los límites impuestos a la autonomía privada, a la libre actividad económica y a la iniciativa privada en aras de la prevalencia del interés general y el bien común (artículo 333 C.P.). Asimismo, tienen fundamento en la función social de la empresa y de la finalidad social inherente a los servicios públicos domiciliarios, cuya prestación, especialmente tratándose de servicios básicos -agua potable, aseo público y alcantarillado- constituye principalísimo deber del Estado (artículos 1º., 2º., 333, 334 y 365 a 370 C.P.) Las razones expuestas por la Directora de Agua Potable del Ministerio de Desarrollo y por la Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Minas ilustran suficientemente la problemática que originó el mandato de intervención en los servicios públicos. Obligando a las empresas prestadoras de otros servicios públicos domiciliarios - que desde luego posean las condiciones técnicas - a facturar conjuntamente el de aseo y alcantarillado, se facilita el acceso de estas últimas a la infraestructura de facturación, cobro y recaudo de las primeras (numeral 11.6 artículo 11 Ley 142 de 1994); y facilitando su pago, se asegura su prestación eficiente y oportuna (numeral 11.1. ib.) aplicando en la práctica el parágrafo del artículo 147 o.b., en cuanto señala que cuando se facturen los servicios de saneamiento básico y en particular los de aseo público y alcantarillado, conjuntamente con otro servicio público domiciliario, no podrá pagarse este último con independencia de los servicios de saneamiento básico, aseo o alcantarillado, salvo en aquellos casos en que exista prueba de mediar petición, queja o recurso ante la entidad prestadora del mismo. Síguese de lo anterior que el derecho a la libre iniciativa privada, la libertad económica, la libertad de empresa, la libre competencia económica y la autonomía privada no son derechos absolutos. A ellos se superpone La eficaz protección del interés público mediante la adopción de medidas que aseguren la continuidad en la prestación de los servicios de saneamiento básico, pues como bien lo señala el artículo 365 los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, y es deber de las autoridades intervenir en los servicios públicos para asegurar su prestación eficiente y oportuna. Fuerza es concluir que bien puede el Presidente, en ejercicio de sus competencias constitucionales de intervención en esta materia, por razones de interés público, hacer obligatoria la facturación conjunta de los servicios públicos domiciliarios con el de aseo y alcantarillado, por excepción al carácter facultativo, de autonomía de la voluntad y de libertad de empresa que, por regla general y salvo estas razones, establecen los artículos 333, 334 y 365 a 370 C.P. y la Ley 142 de 1994 que los desarrolla en el campo de los servicios públicos domiciliarios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil uno (2001)

Radicación número: 11001-03-24-000-2000-6421-01(6421)

Actor: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE DISTRIBUIDORES DE ENERGIA ELECTRICA "ASO-CODIS"

Referencia: ACCION DE NULIDAD

Se decide sobre las pretensiones formuladas por la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE DISTRIBUIDORES DE ENERGIA ELECTRICA (en adelante "ASOCODIS") en acción de nulidad contra el Decreto 2668 de 1999 (24 de diciembre), expedido por el Presidente de la República invocando sus facultades constitucionales y legales y, en especial, el numeral 11 del artículo 189 y las conferidas por la Ley 142 de 1994, "por el cual se reglamentan los artículos 11 en los numerales 11.1, 11.6 y 146 de la Ley 142 de 1994."

1. EL ACTO ACUSADO

A continuación se reproduce el texto del Decreto 2668 de 1999, de acuerdo a su publicación en el Diario Oficial No. 43839 del viernes treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999). Se destacan en negrillas los artículos 2º., 3º. y 4º. cuya nulidad total, la actora plantea en forma subsidiaria.

"Decreto 2668 de 1999

(diciembre 24)

"por el cual se reglamentan los artículos 11 en sus numerales 11.1, 11.6 y 146

de la Ley 142 de 1994"

El Presidente de la República, en ejercicio de sus facultades constitucionales, en especial el numeral 11 del artículo 189 y las conferidas por la Ley 142 de 1994,

CONSIDERANDO:

Que de acuerdo con el artículo 11 de la Ley 142 de 1994 para cumplir con la función social de la propiedad, las entidades que presten los servicios públicos tienen entre otras obligaciones las de abstenerse de prácticas monopolísticas o restrictivas de la competencia, cuando exista, de hecho, la posibilidad de la competencia y facilitar el acceso y la interconexión de otras empresas o entidades que presten servicios públicos, o que sean grandes usuarios de ellos, a los bienes empleados para la organización y prestación de los servicios:

Que el artículo 147 establece que las facturas de los servicios públicos se pondrán en conocimiento de los suscriptores o usuarios para determinar el valor de los bienes o servicios provistos en desarrollo del contrato de servicios públicos.

En las facturas en que se cobren varios servicios públicos, será obligatorio totalizar por separado cada servicio, cada uno de los cuales podrá ser pagado independientemente de los demás con excepción del servicio público domiciliario de aseo y demás servicios de saneamiento básico. Las sanciones aplicables por no pago procederán únicamente respecto del servicio que no sea pagado;

En las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos podrá preverse la obligación para el suscriptor o usuario de garantizar con un título valor el pago de las facturas a su cargo;

Igualmente, el parágrafo de este mismo artículo, determina que cuando se facturen los servicios de saneamiento básico y en particular los de aseo público y alcantarillado conjuntamente con otro servicio público domiciliario, no podrá cancelarse este último con independencia de los servicios de saneamiento básico, aseo o alcantarillado, salvo en aquellos casos en que exista prueba de mediar petición, queja o recurso debidamente interpuesto ante la entidad prestataria del servicio de saneamiento básico, aseo o alcantarillado;

Que las actividades de saneamiento básico, desarrolladas mediante los servicios públicos de aseo y alcantarillado son servicios de interés social y sanitario para el bienestar de la comunidad y en consecuencia no se puede suspender su prestación;

Que para garantizar la continuidad en la prestación del servicio de aseo, es necesario establecer la obligación de las entidades prestadoras de otros servicios públicos domiciliarios a prestarles el servicio de facturación y distribución y recaudo de pagos;

Que el artículo 14 del decreto 1842 de 1991 establece que las empresas de servicios públicos domiciliarios podrán confiarle a otras empresas de servicios públicos el envío de las cuentas de cobro, en desarrollo de acuerdos institucionales.

DECRETA:

Artículo 1º.-Ambito de aplicación. El presente decreto se aplica a todas las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de que trata la Ley 142 de 1994.

"Artículo 2º.-Liquidación del servicio de facturación. Las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, sólo podrán cobrar a la empresa de solicitante del servicio de facturación conjunta, el valor los costos directos marginales que signifique la incorporación de la facturación del servicio de aseo y alcantarillado generados por causa de la modificación del sistema existente.

La determinación de dichos costos, se harán con base en los análisis de costos unitarios.

Parágrafo 1º. Las Comisiones de Regulación reglamentarán el cobro que por facturación puedan realizar las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, dentro de los dos (2) meses siguientes a la publicación del decreto

Parágrafo 2º. No se podrán dar por terminados los convenios de facturación conjunta vigentes, hasta tanto no se garantice la celebración de un nuevo contrato con otra empresa prestadora de servicios públicos.

Parágrafo 3º.Costos directos de facturación. Son los costos en que incurre la entidad prestadora del servicio público domiciliario para generar la factura, distribuirla a sus usuarios y hacer el recaudo por todo concepto.

Artículo 3º.Libertad de elección. Para estos efectos la facultad de elección de empresa solicitante de la facturación es absolutamente potestativa de la empresa prestadora del servicio de saneamiento básico.

Parágrafo 1º.Empresa solicitante. Es la entidad que presta el o los servicios de saneamiento básico y que requiere facturar en forma conjunta con otra empresa, de acuerdo a lo establecido en el artículo 147 de la Ley 142 de 1994.

Parágrafo 2º.Empresa concedente. Es la empresa que a juicio de la empresa solicitante brinda o tiene las condiciones para poder facturar en forma conjunta.

Artículo 4º.Obligaciones. Será obligatorio para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios facturar los servicios de alcantarillado y aseo, suscribir el convenio de facturación conjunta, distribución y/o recaudo de pagos; así como garantizar la continuidad del mismo, si son del caso, salvo que existan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo. Esta justificación se acreditará ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

El prestador que asuma estos procesos, por libre elección del prestador del servicio de aseo y/o alcantarillado, no podrán imponer condiciones que atenten contra la libre competencia ni abusar de una posible posición dominante.

Artículo 5º. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial y deroga las demás disposiciones que le sean contrarias.

..."

Se pide declarar la nulidad total del Decreto y, en subsidio, la nulidad total de sus artículos 2º., 3º. y 4º.

2. NORMAS VIOLADAS

La actora cita como violados los artículos 13, 189-11, 150-23, 333, 365 inciso segundo, 367, 369 y 370 de la Constitución Política y la Ley 142 de 1994 en sus artículos 11, los numerales 11.1 y 11.6, 146 inciso sexto así como su parágrafo; y 147 inciso primero y su parágrafo.

3. CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

La actora considera que el acto demandado incurre en la causal de anulación que según el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo ocasiona su expedición por "funcionarios u organismos incompetentes." Sostiene que el Presidente de la República carecía de competencia para hacer obligatoria la facturación conjunta de los servicios de aseo y alcantarillado con la prestación de otros servicios públicos domiciliarios, puesto que según la repartición de competencias que entre legislativo y ejecutivo hacen los artículos 189-11, 150-23, 333, 365 inciso segundo, 367, 369 y 370 de la Constitución Política, al Congreso corresponde regular lo concerniente al régimen tarifario, de donde se sigue que el Ejecutivo no puede regularla, so pretexto de ejercer la potestad reglamentaria.

Agrega que el Presidente de la República además excedió la potestad reglamentaria al hacer obligatoria la facturación conjunta de los servicios públicos domiciliarios, siendo que el Congreso la previó con carácter facultativo en los artículos 146, inciso sexto y 147, parágrafo de la Ley 142 de 1994.

La actora argumenta que el régimen legal en ningún caso obliga a facturar conjuntamente; por el contrario, sostiene, autoriza a las empresas prestadoras de dichos servicios para que si lo desean, hagan uso de esta facultad, por lo que en ese caso, las condiciones en que facturarán conjuntamente, las acordarán contractualmente.

Señala que como la facturación conjunta es materia reservada a la ley, el Congreso y no el Presidente de la República es quien puede modificar su régimen jurídico y convertir la autorización de facturar conjuntamente los servicios públicos domiciliarios, en una obligación. Agrega que en virtud de la potestad reglamentaria el Presidente no puede modificar normas, que como las leyes, tienen jerarquía normativa superior.

Por otra parte, la actora expresa que el titular de la potestad reglamentaria no puede establecer normas sustanciales que impliquen obligaciones, requisitos o procedimientos que no se encuentran establecidos en la ley, pues al hacerlo desconoce el ordenamiento jurídico superior.

Anota que la misma imprecisión de la invocación a la totalidad de la Ley 142 de 1994, indica que no se trata de una facultad expresa y concreta que le corresponda al Presidente de la República, por mandato de la ley, que le atribuya la competencia específica en relación con la facturación de los servicios públicos domiciliarios y con el tema de las prácticas monopolísticas y de abuso de la posición dominante, que el acto demandado, en sus consideraciones, cita como reglamentados.

La actora sostiene que la Ley 142 de 1994 no otorga al Presidente de la República facultad alguna en que pueda fundamentar su competencia para expedir el acto demandado, con el cual ejerce, exclusivamente y con exceso, la potestad reglamentaria.

Por lo demás, señala, que el argumento según el cual la obligatoriedad de la facturación conjunta impide las prácticas monopolísticas y el abuso de la posición dominante resulta infundado, porque dichas conductas tienen lugar en la prestación misma de los servicios y en relación con los usuarios y terceros. Que tratándose de empresas que prestan de servicios distintos, -i.e. electricidad frente a acueducto o aseo- no pueden existir prácticas restrictivas de la competencia o abuso de la posición dominante. Que, por lo tanto, el acto demandado es incongruente cuando justifica la obligación de facturar conjuntamente, para evitar las prácticas monopolísticas y el abuso de la posición dominante.

De igual modo, anota, el deber de facilitar el acceso e interconexión a otras empresas, de que trata el numeral 11.6 del artículo 11 de la Ley 142, se predica de los bienes utilizados en la prestación del servicio, como las redes de transmisión o distribución, lo que tampoco tiene que ver con el tema de la facturación conjunta regulado en el acto demandado, y que no es viable entre empresas que prestan servicios públicos diferentes.

Por lo anterior, la actora concluye que el acto impugnado desconoce las normas que le sirven de fundamento ya que los artículos 11 numerales 11.1 y 11.6 y 146 de la Ley 142 de 1994 que se reglamentan según la parte motiva, no se relacionan con su parte decisoria.

Como cargo específico, la actora sostiene que los artículos 2º., 3º. y 4º. del Decreto demandado, en cuanto establecen que las empresas prestadoras del servicio de facturación conjunta solo podrán cobrar el valor de los costos directos marginales que implique la facturación que asuman, atentan contra la libertad económica, la iniciativa privada y la autonomía de la voluntad, que según el artículo 333 de la Constitución Política, no pueden ser limitadas sin autorización de la ley.

Igualmente considera que los artículos citados desconocen el principio de igualdad reconocido en el artículo 13 de la Constitución Política, pues la obligación ilegal que establece se hace depender de la empresa solicitante, quien puede escoger libremente a la entidad que le haga su facturación y cobro. Afirma que en virtud de la regulación impugnada, las empresas que son escogidas tendrían la obligación de hacer la facturación, aun en contra de su voluntad, mientras que otras sometidas al mismo régimen, no tendrían que asumir dicha responsabilidad.

4. CONTESTACIONES A LA DEMANDA

4.1. El apoderado especial del Ministerio de Comunicaciones sostiene que el Presidente de la República si tenía facultades para reglamentar algunos artículos de la Ley 142 de 1994, teniendo en cuenta que el artículo 370 de la Constitución Política lo faculta para señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios. A su juicio, esta facultad permitía al Presidente imponer la obligación de facturar conjuntamente los servicios públicos domiciliarios con los de saneamiento básico, establecido en el Decreto acusado.

Precisa que el Decreto exceptúa de esa obligación a las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios que, por razones técnicamente comprobables, justifiquen la imposibilidad de facturar conjuntamente los servicios de saneamiento básico (aseo público y alcantarillado), que son servicios de interés social y sanitario que deben prestarse de manera eficiente y permanente.

Agrega que el artículo 344 de la Constitución Política confiere al gobierne facultades complementarias a las del legislador que le permiten intervenir los servicios públicos.

Finalmente, considera que el Decreto acusado sí se relaciona con el numeral 11.6 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994 pues, precisamente el Presidente reglamentó la obligación de prestar el servicio de facturación, distribución y recaudo del servicio de aseo y alcantarillado por las entidades que prestan los servicios públicos domiciliarios.

En cuanto a las acusaciones específicas que recaen sobre los artículos 2º, 3º, y 4º. del Decreto demandado, manifiesta que no se puede interpretar el artículo 333 de la Constitución Política en sentido estricto y que el Decreto demandado busca garantizar un servicio de saneamiento básico más eficiente.

4.2. La jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Minas y Energía, al coadyuvar la demanda, se remitió a la propuesta de modificación, derogación o revocación del decreto demandado dirigido por ese Ministerio a los titulares de las carteras de Desarrollo y Comunicaciones, así como a las razones de tipo técnico y operativo que, en síntesis, lo cuestionan porque: (i) se basa en estructuras tarifarias y en sistemas de determinación y contabilización de costos compatibles con los sistemas de las empresas reguladas pero incompatibles con las de saneamiento básico y con los parámetros y regulaciones que ha expedido la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA ; (ii) traslada al sector de distribución eléctrica los problemas que presenta la facturación de los servicios de saneamiento básico, lo que influye negativamente en los índices de recuperación de cartera por razones no imputables a la empresa eléctrica, sino a las particulares circunstancias de las empresas de aseo, cuyos usuarios tienen mayor propensión a la denominada "cultura del no pago", y ocasionan que estas presenten el más alto índice de cartera.

El Ministerio considera que la obligatoriedad de la facturación conjunta, viola el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, conforme al cual esta modalidad de facturación es facultativa; asimismo, desconoce el principio de autonomía de la voluntad de las partes postulado en la misma Ley 142.

4.3.1. Por su parte, la Directora General de Agua Potable y Saneamiento Básico del Ministerio de Desarrollo Económico expuso que el decreto acusado tuvo origen en los graves problemas que ha enfrentado el proceso de facturación, distribución y recaudo de los servicios de aseo y alcantarillado y a las múltiples demandas en busca de una solución.

Anota que una reglamentación de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA no habría resuelto el problema pues solo puede regular este sector. Que se optó por expedir el Decreto considerando lo dispendioso del trámite legislativo y la urgencia con que se requería solucionar las dificultades que las empresas de saneamiento básico venían enfrentando, y que de optar por un proyecto de ley, la solución podría haber resultado excesivamente tardía.

4.3.2. El apoderado especial del Ministerio de Desarrollo reproduce los artículos 365, 367, 370 y 189-11 de la Constitución Política y alude al artículo 87 de la Ley 142 de 1994, según el cual el régimen tarifario estará orientado entre otros criterios, por el de suficiencia financiera entendiendo por tal que las fórmulas de las tarifas garantizarán la recuperación de costos y gastos propios de la operación y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios.

Asimismo, cita el artículo 147 de la Ley 142 de cuya regulación destaca aquella que dispone que en las facturas en que se cobren varios servicios, será obligatorio totalizar por separado cada uno de éstos.

Por lo anterior, concluye que al expedir el Decreto acusado, el Presidente de la República cumplió con la obligación constitucional de reglamentar la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La actora, la Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Minas y el apoderado especial del Ministerio de Desarrollo reiteraron los argumentos que expusieron en la demanda y en las contestaciones.

6. EL MINISTERIO PUBLICO

El Procurador Primero Delegado conceptuó favorablemente a las pretensiones de la demanda, por considerar que el acto reglamentario desborda el contenido material de la ley que reglamenta y crea un conjunto de situaciones no previstas en la Ley 142 de 1994, lo que desvirtúa su finalidad de servir como instrumento para la adecuada ejecución del mandato legal.

El Procurador Delegado opina que al expedir el acto acusado, el Presidente de la República excedió los límites materiales de la ley reglamentada al convertir en obligatoria una regla potestativa, con lo cual desbordó los parámetros que el legislador estableció en el artículo 46 de la Ley 142, para dejar a las empresas en libertad de acordar en el marco de su autonomía dispositiva, cuándo celebran convenios de facturación conjunta.

7. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La actora, la Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Minas y el Procurador Delegado coinciden en considerar que al expedir el decreto acusado el Presidente de la República excedió la potestad reglamentaria, ya que, según afirman, desconoció el carácter facultativo y contractual que a la facturación conjunta de los servicios públicos domiciliarios concedió el artículo 146 de la ley 142 de 1994 cuando señaló que: "Las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito.

La actora y el Procurador Delegado consideran también que el Decreto acusado excedió la potestad reglamentaria, al señalar las condiciones para que las empresas de servicios públicos domiciliarios facturen los servicios de aseo y alcantarillado.

La actora, además, estima que el acto impugnado desconoció que por razón de la autonomía privada, la libertad de iniciativa y de empresa que en esta materia reconoce el artículo 333 de la Constitución Política, la facturación conjunta entre empresas de servicios públicos no puede ser impuesta por el Estado como obligación, y solamente puede resultar de acuerdos libre y espontáneamente celebrados a esos efectos.

La Sala no encuentra fundamento en los reproches de inconstitucionalidad e ilegalidad que se endilgan al Decreto demandado pues, pese a yerros en las facultades y motivaciones en que se fundamenta, no contraría la Constitución Política ni la Ley 142 de 1994, y antes bien, se acompasa plenamente a sus preceptos.

En sentir de esta Sala, la obligación para las entidades prestadoras de otros servicios públicos domiciliarios de prestar a las de aseo y alcantarillado el servicio de facturación, salvo que medien razones técnicas insalvables comprobables - ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - que justifiquen la imposibilidad de hacerlo; el deber de suscribir el convenio de facturación conjunta, distribución y/o recaudo de pagos; y de asegurar su continuidad; la consiguiente prohibición de dar por terminados los convenios de facturación conjunta vigentes, mientras no se garantice la celebración de un nuevo contrato de facturación conjunta con otra empresa prestadora de servicios públicos (artículo 2º., parágrafo 2º.; artículo 3º., parágrafos 1º. y 2º. y artículo 4º.) ; la prohibición de cobrar conceptos distintos de los costos directos marginales ocasionados por la incorporación de la facturación del servicio de aseo y alcantarillado, así como el deber de determinar los costos con base en los análisis de costos unitarios (artículo 2º.), constituyen concreción constitucionalmente válida de los límites impuestos a la autonomía privada, a la libre actividad económica y a la iniciativa privada en aras de la prevalencia del interés general y el bien común (artículo 333 C.P.). Asimismo, tienen fundamento en la función social de la empresa y de la finalidad social inherente a los servicios públicos domiciliarios, cuya prestación, especialmente tratándose de servicios básicos -agua potable, aseo público y alcantarillado- constituye principalísimo deber del Estado (artículos 1º., 2º., 333, 334 y 365 a 370 C.P.)

A juicio de la Sala, el acto impugnado, además, desarrolla las competencias de intervención en los servicios públicos que conforme a los artículos 334 C.P. y 365 a 370 C.P. y al artículo 2º. de la Ley 142 de 1994 corresponde ejercer al Ejecutivo para asegurar la atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de saneamiento básico (numeral 2.3., art.2º. Ley 142) y la prestación continua e ininterrumpida y eficiente de este servicio (numerales 2.4. y 2.5., art. 2º. Ib. ) .), mediante el empleo de los instrumentos contemplados en el artículo 3º. de la Ley 142 de 1994 en regulaciones como las cuestionadas, para dar apoyo a las empresas que lo prestan (numeral 3.1.) y, por esa vía, estimular la inversión de los particulares en los servicios públicos (numeral 3.8) y garantizar la prestación continua, permanente y eficiente de los servicios públicos de saneamiento básico -de aseo y alcantarillado con miras a satisfacer necesidades sociales básicas insatisfechas, finalidad que es inherente a la finalidad social del Estado.

Las razones expuestas por la Directora de Agua Potable del Ministerio de Desarrollo y por la Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Minas ilustran suficientemente la problemática que originó el mandato de intervención en los servicios públicos. Obligando a las empresas prestadoras de otros servicios públicos domiciliarios - que desde luego posean las condiciones técnicas - a facturar conjuntamente el de aseo y alcantarillado, se facilita el acceso de estas últimas a la infraestructura de facturación, cobro y recaudo de las primeras (numeral 11.6 artículo 11 Ley 142 de 1994); y facilitando su pago, se asegura su prestación eficiente y oportuna (numeral 11.1. ib.) aplicando en la práctica el parágrafo del artículo 147 o.b., en cuanto señala que cuando se facturen los servicios de saneamiento básico y en particular los de aseo público y alcantarillado, conjuntamente con otro servicio público domiciliario, no podrá pagarse este último con independencia de los servicios de saneamiento básico, aseo o alcantarillado, salvo en aquellos casos en que exista prueba de mediar petición, queja o recurso ante la entidad prestadora del mismo.

En lo demás, la Sala no advierte que tal previsión se oponga al artículo 13 de la Constitución pues, repárese en que la regulación de la obligación de facturar conjuntamente, prevista en el Decreto acusado, es razonable, pues la empresa de servicios públicos a quien una de aseo o alcantarillado solicite el servicio de facturación conjunta, estará exonerada de prestarlo si demuestra ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios razones técnicas insalvables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo. (art. 4°)

A ello se agrega que el propio artículo 13 de la Constitución prevé que el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y protegerá especialmente a las personas que por su condición económica se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.

Así se desprende de los siguientes postulados constitucionales:

:

Síguese de lo anterior que el derecho a la libre iniciativa privada, la libertad económica, la libertad de empresa, la libre competencia económica y la autonomía privada no son derechos absolutos. A ellos se superpone La eficaz protección del interés público mediante la adopción de medidas que aseguren la continuidad en la prestación de los servicios de saneamiento básico, pues como bien lo señala el artículo 365 los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, y es deber de las autoridades intervenir en los servicios públicos para asegurar su prestación eficiente y oportuna.

Fuerza es concluir que bien puede el Presidente, en ejercicio de sus competencias constitucionales de intervención en esta materia, por razones de interés público, hacer obligatoria la facturación conjunta de los servicios públicos domiciliarios con el de aseo y alcantarillado, por excepción al carácter facultativo, de autonomía de la voluntad y de libertad de empresa que, por regla general y salvo estas razones, establecen los artículos 333, 334 y 365 a 370 C.P. y la Ley 142 de 1994 que los desarrolla en el campo de los servicios públicos domiciliarios.

La Sala estima igualmente del caso precisar que la materia del decreto acusado no forma parte del régimen tarifario, que es competencia del Congreso según la repartición de competencias que en servicios públicos hace la Constitución Política entre el legislativo y el ejecutivo, como se infiere de cotejar el contenido del Decreto con el Título VI de la Ley 142 de 1994.

De otra parte, encuentra la Sala que el artículo 1°, que determina el ámbito de aplicación del Decreto, al señalar que se aplica a todas las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de que trata la Ley 142 de 1994, concreta efectivamente la potestad reglamentaria, por lo que no merece reparo alguno de inconstitucionalidad o ilegalidad.

De igual modo, el parágrafo 1° del artículo 2° desarrolla los artículos 68[1] y 75 del Capítulo III de la Ley 142 que prevé las competencias de las Comisiones de Regulación.

Finalmente, el artículo 5° dispone la vigencia del Decreto a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial y deroga las disposiciones que le sean contrarias, que es lo propio del ejercicio de una competencia de regulación normativa.

Para concluir, la Sala advierte que el cumplimiento por las autoridades del deber de acatar estrictamente las reglas para el ejercicio válido de sus competencias previstas en la Constitución y la Ley, no puede supeditarse a razones de conveniencia o de celeridad, pues según el artículo 123 de la Constitución Política "los servidores públicos ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento." De ahí que resulte inaceptable que la Directora de Agua Potable del Ministerio de Desarrollo Económico, las haya aducido a favor del acto acusado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIEGANSE las súplicas de la demanda.

DEVUELVASE a la parte actora el depósito constituido para gastos ordinarios del proceso, por no haberse utilizado.


Afectaciones realizadas: [Mostrar]


Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día catorce (14) de junio de dos mil uno (2001)

OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA AYOLA


[1]Declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-272 de 1998, M.P: Dr. Alejandro Martínez Caballero.