100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010000213SENTENCIAPRIMERA1100103240002000633701(6337200113/12/2001SENTENCIA__PRIMERA__1100103240002000633701(6337__2001_13/12/2001100002132001SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Deberes formales de los aportantes / APORTANTES - Alcance del término para efecto del cumplimiento de los deberes formales Estima la Sala que cuando la norma acusada exige que los deberes de los aportantes se cumplan personalmente o a través de sus representantes necesariamente, no está refiriéndose a la presencia física o a la presentación personal ante una determinada dependencia, ni está exigiendo requisitos adicionales a los señalados en la ley, pues, como se evidencia del texto del artículo 161, por ejemplo, en el caso de los empleadores, que son uno de los aportantes, las obligaciones allí previstas sólo pueden ser cumplidas por ellos. En efecto, inscribir en una EPS a las personas que tengan a su cargo, pagar los aportes, girar las cotizaciones, descontar cotizaciones de ingresos laborales, informar novedades y garantizar un medio ambiente laboral sano, son obligaciones PROPIAS del empleador que solo se pueden realizar en su nombre. Ese es el alcance que debe dársele a la norma cuestionada y no uno restringido, circunscrito, por ejemplo, a que el recibo de pago de los aportes deba llevarlo el patrono personalmente a la ventanilla respectiva y no a través de su mensajero. Del cotejo de las obligaciones previstas en la ley para los aportantes y de lo señalado en el acto acusado no se evidencia contrariedad alguna, pues en aquéllas está ínsita una responsabilidad directa y personal por parte de éstos, que es, en definitiva, lo que se infiere de la norma cuestionada. AUTOLIQUIDACION DE APORTES - Obligación de contadores y revisores fiscales de certificar la correcta y oportuna liquidación / APORTES PARA SEGURIDAD SOCIAL - Efectos de la certificación por contadores y revisores fiscales y sus salvedades / EXCEPCION DE COSA JUZGADA - Prosperidad respecto de los artículos 11 y 12 del D.R. 1406 de 1999 / CONTADOR - Certificación de aportes en salud / REVISOR FISCAL - Certificación de aportes en salud Advierte la Sala que la Sección Cuarta esta Corporación mediante sentencia de 30 de marzo de 2001, Expediente núm. 10093, Consejero ponente doctor Delio Gómez Leyva, se pronunció en relación con los artículos 11 y 12 acusados, en respuesta a cargos similares a los aquí planteados. Resalta dicha sentencia que una de las formas en que los Contadores Públicos dan fe es a través de la expedición de dictámenes sobre estados financieros, función que es de su exclusiva responsabilidad, según el artículo 11 de la Ley 43 de 1990; y si se atiende el precepto contenido en el artículo 207 del C. de Co., las funciones del revisor fiscal van más allá de la revisión de la contabilidad y la expresión de una opinión sobre tales estados, pues su misión incluye la vigilancia del cumplimiento por parte de los administradores de las sociedades de las normas legales, los estatutos y las decisiones de la asamblea, la detección y denuncia de irregularidades y la colaboración con las entidades gubernamentales; además de que no puede perderse de vista que en materia de control fiscal las certificaciones y dictámenes contables constituyen una herramienta eficaz e indispensable para prevenir la evasión. De tal manera que, acorde con lo previsto en el artículo 175, inciso 1º, del C.C.A., debe declararse probada la excepción de cosa juzgada en relación con la causa petendi. AUTOLIQUIDACION DE APORTES EN SALUD - Declaración que se tiene por no presentada: legalidad del artículo 13 del D.R. 1406 de 1999 Del contenido de la norma transcrita (Artículo 13 D.R. 1406/99) no se infiere, como lo hacen los actores, que se esté imponiendo una sanción adicional, respecto de las previstas en las Ley 100 de 1993, sino relacionando unos requisitos que deben constar en la declaración de autoliquidación para que pueda tenerse como presentada. Tampoco de las exigencias que se hacen en el acto cuestionado se deduce que se esté presumiendo la mala fe, sino, simplemente, se requieren determinados datos que ofrezcan certeza sobre quién hace el aporte y su valor. Además, el artículo 271, inciso final, ibídem, autoriza al Gobierno Nacional para reglamentar los mecanismos para el control del pago de cotizaciones, lo que armoniza con el texto de la norma acusada en la medida de que las exigencias allí contenidas contribuyen a hacer posible dicho control. EMPLEADAS DEL SERVICIO DOMESTICO - Legalidad el parágrafo del art. 35 del D.R. 1406 de 1999 / EMPLEADAS DEL SERVICIO DOMESTICO - Corrección de la afiliación de independientes a dependientes De la lectura del parágrafo acusado no se infiere que el Ejecutivo esté imponiendo condiciones o solemnidades a la prueba del contrato de trabajo de las empleadas del servicio doméstico. Lo que se trasluce es su protección, pues resulta obvio que los aportes como trabajadoras independientes les resultan más onerosos que los que se deben hacer como dependientes, por lo que se amerita la corrección de la afiliación cuando se presenta el cambio respectivo. Tampoco advierte la Sala de qué manera la corrección de la afiliación por el cambio de trabajador independiente a dependiente pueda afectar las normas constitucionales y legales a que se refieren los demandantes, máxime si tales disposiciones no consagran prohibición alguna al respecto. REGIMEN DE PENSIONES - El de prima media con prestación definida y el de ahorro individual son excluyentes / AFILIACION OBLIGATORIA AL REGIMEN DE PENSIONES - Concepto / COTIZACIONES - Legalidad de la prohibición de incrementar el régimen de prima media con ingresos como trabajador independiente Como puede verse, la regulación controvertida es desarrollo de la distinción legal entre los dos regímenes generales de pensiones existentes, cuales son: a) el de prima media con prestación definida y b) el de ahorro individual, catalogados como "excluyentes" por el artículo 12 de la Ley 100 de 1993. Tiene en cuenta, además, la precisión contenida en el artículo 1, ibídem, según la cual, la afiliación es "obligatoria" salvo lo previsto para los trabajadores independientes. Pero, por sobre todo, dicha regulación le da alcance a las previsiones del artículo 15, ibídem, que señala como "obligatoria" la afiliación al sistema general de pensiones de quienes están vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos y cataloga como "voluntaria" la de los trabajadores independientes. No es de recibo entonces la consideración de que las anotadas diferenciaciones sean fruto del ejercicio de la facultad de reglamentación, pues la ley claramente las incorpora. El ejecutivo en cumplimiento de su labor reglamentaria, señaló, que los trabajadores dependientes afiliados al régimen de prima media no podían incrementar el valor de sus cotizaciones con los ingresos obtenidos como trabajador independiente y que quien estando en tal situación pretenda incrementar la base de liquidación de sus prestaciones tiene la opción de efectuar aportes a Fondos Voluntarios. Regulación esta que se inspiró en la necesidad de equilibrar el régimen de prima media. Se impone en consecuencia la desestimación de esta censura. INCAPACIDADES POR RIESGO COMUN O POR LICENCIA DE MATERNIDAD - Cosa juzgada respecto al inciso 2 del artículo 40 del D.R. 1406 de 1999 / INCAPACIDADES - No hay exceso de la potestad reglamentaria respecto del artículo 40 del D.R. 1460 de 1999 / INCAPACIDADES - El pago de aportes de los trabajadores dependientes no corresponde a la E.P.S. sino al empleador y trabajador Sea lo primero advertir que en relación con el inciso 2º del artículo 40 acusado la Sala se abstiene de hacer pronunciamiento alguno dado que fue declarado nulo mediante sentencia de 8 de junio de 2000 (Expediente núm. 5709, Actor: Jorge Enrique Borrero Zea, Consejero ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa) razón por la cual desapareció del ordenamiento jurídico. En lo que respecta al resto del artículo, para la Sala el mismo se ajusta a la legalidad, por lo siguiente: Cabe resaltar que de tales normas (arts 17, 204 y 210 de la ley 100 de 1993) no se deduce la consagración de excepciones frente al pago de los aportes durante el período de incapacidad o licencia de maternidad en los que la relación laboral conserva su vigencia; y del texto de la norma acusada no se vislumbra una obligación adicional para el trabajador cotizante, ya que éste, si es dependiente, debe contribuir con el empleador en el aporte al Sistema y si es independiente lo asume en su totalidad. Por ello queda sin sustento el cargo referente a exceso de la potestad reglamentaria. SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Restricción temporal para el traslado de administradora / TRASLADO A E.P.S. - Legalidad de la restricción temporal / TRASLADO A E. P. S. - Competencia reglamentaria del Presidente de la República / PLAZO MINIMO DE PERMANENCIA EN E.P.S. - Legalidad de las sanciones Los actores y el Ministerio Público estiman que la norma en estudio (Art. 44 D.R. 1406 de 1999) está imponiendo sanciones al beneficiario de la seguridad social no previstas en la Ley 100 de 1993. El artículo 159 ibídem consagra dentro de las garantías de los afiliados la de la " libre escogencia y traslado entre Entidades Promotoras de Salud...de conformidad con los procedimientos, tiempos, límites y efectos que determine el Gobierno Nacional dentro de las condiciones previstas esta ley". De lo anterior colige la Sala que el Gobierno Nacional puede establecer limitación temporal para la permanencia del afiliado en una determinada EPS, pues la Ley lo faculta para ello. Además, obsérvese que el acto acusado deja a salvo de tal limitación los casos de deficiente prestación o prov ensión del servicio por parte de la EPS. En lo que respecta a las sanciones, observa la Sala que la Ley 100 de 1993 en su artículo 157, parágrafo 1, autorizó al Gobierno para establecer un régimen de estímulos, términos y sanciones para garantizar la universalidad de la afiliación, principio éste referido, según el artículo 2º, literal b), ibídem, a la protección de todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida y para reglamentar la forma de afiliación. Por lo anterior, el cargo no prospera. AFILIACION AL SGSSS - Suspensión y cancelación de la afiliación / AFILIACION AL SITEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Sanción por incumplimiento a deberes de los afiliados y beneficiarios a E.P.S. Respecto del artículo 60 del D.R. 1406 de 1999, debe tenerse en cuenta que el artículo 160 de la ley 100 de 1993, es claro en determinar como deberes de los afiliados y beneficiarios el de: "5. Vigilar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los empleadores a las que se refiere esta ley", dentro de las cuales se encuentran las previstas en el artículo 161, numeral 2, literales a) y c), ibídem, relativas a "Pagar cumplidamente los aportes que le corresponden…" y "girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la Entidad Promotora de Salud, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional" De tal manera que para la Sala no resulta ajeno al deber de vigilar, denunciar ante la Superintendencia Nacional de Salud los casos de incumplimiento en el pago de las cotizaciones por parte de los empleadores; y la publicación de los extractos de pago, a que se contraen los parágrafos cuestionados, además de que guarda estrecha relación con los deberes de los empleadores, en cuanto al pago oportuno se refiere, permite o garantiza un mejor control por parte de los afiliados y beneficiarios, lo que está en armonía con la facultad dada al Gobierno Nacional en el parágrafo 1 del artículo 157 de la Ley 100 de establecer régimen de controles en lo atañadero a la afiliación. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil uno (2001)
Sentencias de Nulidad por InconstitucionalidadGABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOHUMBERTO JAIRO JARAMILLO VALLEJO | OTRADeclaratoria de nulidad de los artículos 4º, 11 a 13, 25, 30, 40, parágrafo 1º, 44 y 60, del Decreto núm. 1406 de 28 de julio de 1999, "por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Unico de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones".Identificadores10010000214true265Versión original10000214Identificadores

Fecha Providencia

13/12/2001

Sección:  PRIMERA

Consejero ponente:  GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Norma demandada:  Declaratoria de nulidad de los artículos 4º, 11 a 13, 25, 30, 40, parágrafo 1º, 44 y 60, del Decreto núm. 1406 de 28 de julio de 1999, "por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Unico de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones".

Demandante:  HUMBERTO JAIRO JARAMILLO VALLEJO | OTRA


SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Deberes formales de los aportantes / APORTANTES - Alcance del término para efecto del cumplimiento de los deberes formales

Estima la Sala que cuando la norma acusada exige que los deberes de los aportantes se cumplan personalmente o a través de sus representantes necesariamente, no está refiriéndose a la presencia física o a la presentación personal ante una determinada dependencia, ni está exigiendo requisitos adicionales a los señalados en la ley, pues, como se evidencia del texto del artículo 161, por ejemplo, en el caso de los empleadores, que son uno de los aportantes, las obligaciones allí previstas sólo pueden ser cumplidas por ellos. En efecto, inscribir en una EPS a las personas que tengan a su cargo, pagar los aportes, girar las cotizaciones, descontar cotizaciones de ingresos laborales, informar novedades y garantizar un medio ambiente laboral sano, son obligaciones PROPIAS del empleador que solo se pueden realizar en su nombre. Ese es el alcance que debe dársele a la norma cuestionada y no uno restringido, circunscrito, por ejemplo, a que el recibo de pago de los aportes deba llevarlo el patrono personalmente a la ventanilla respectiva y no a través de su mensajero. Del cotejo de las obligaciones previstas en la ley para los aportantes y de lo señalado en el acto acusado no se evidencia contrariedad alguna, pues en aquéllas está ínsita una responsabilidad directa y personal por parte de éstos, que es, en definitiva, lo que se infiere de la norma cuestionada.

AUTOLIQUIDACION DE APORTES - Obligación de contadores y revisores fiscales de certificar la correcta y oportuna liquidación / APORTES PARA SEGURIDAD SOCIAL - Efectos de la certificación por contadores y revisores fiscales y sus salvedades / EXCEPCION DE COSA JUZGADA - Prosperidad respecto de los artículos 11 y 12 del D.R. 1406 de 1999 / CONTADOR - Certificación de aportes en salud / REVISOR FISCAL - Certificación de aportes en salud

Advierte la Sala que la Sección Cuarta esta Corporación mediante sentencia de 30 de marzo de 2001, Expediente núm. 10093, Consejero ponente doctor Delio Gómez Leyva, se pronunció en relación con los artículos 11 y 12 acusados, en respuesta a cargos similares a los aquí planteados. Resalta dicha sentencia que una de las formas en que los Contadores Públicos dan fe es a través de la expedición de dictámenes sobre estados financieros, función que es de su exclusiva responsabilidad, según el artículo 11 de la Ley 43 de 1990; y si se atiende el precepto contenido en el artículo 207 del C. de Co., las funciones del revisor fiscal van más allá de la revisión de la contabilidad y la expresión de una opinión sobre tales estados, pues su misión incluye la vigilancia del cumplimiento por parte de los administradores de las sociedades de las normas legales, los estatutos y las decisiones de la asamblea, la detección y denuncia de irregularidades y la colaboración con las entidades gubernamentales; además de que no puede perderse de vista que en materia de control fiscal las certificaciones y dictámenes contables constituyen una herramienta eficaz e indispensable para prevenir la evasión. De tal manera que, acorde con lo previsto en el artículo 175, inciso 1º, del C.C.A., debe declararse probada la excepción de cosa juzgada en relación con la causa petendi.

AUTOLIQUIDACION DE APORTES EN SALUD - Declaración que se tiene por no presentada: legalidad del artículo 13 del D.R. 1406 de 1999

Del contenido de la norma transcrita (Artículo 13 D.R. 1406/99) no se infiere, como lo hacen los actores, que se esté imponiendo una sanción adicional, respecto de las previstas en las Ley 100 de 1993, sino relacionando unos requisitos que deben constar en la declaración de autoliquidación para que pueda tenerse como presentada. Tampoco de las exigencias que se hacen en el acto cuestionado se deduce que se esté presumiendo la mala fe, sino, simplemente, se requieren determinados datos que ofrezcan certeza sobre quién hace el aporte y su valor. Además, el artículo 271, inciso final, ibídem, autoriza al Gobierno Nacional para reglamentar los mecanismos para el control del pago de cotizaciones, lo que armoniza con el texto de la norma acusada en la medida de que las exigencias allí contenidas contribuyen a hacer posible dicho control.

EMPLEADAS DEL SERVICIO DOMESTICO - Legalidad el parágrafo del art. 35 del D.R. 1406 de 1999 / EMPLEADAS DEL SERVICIO DOMESTICO - Corrección de la afiliación de independientes a dependientes

De la lectura del parágrafo acusado no se infiere que el Ejecutivo esté imponiendo condiciones o solemnidades a la prueba del contrato de trabajo de las empleadas del servicio doméstico. Lo que se trasluce es su protección, pues resulta obvio que los aportes como trabajadoras independientes les resultan más onerosos que los que se deben hacer como dependientes, por lo que se amerita la corrección de la afiliación cuando se presenta el cambio respectivo. Tampoco advierte la Sala de qué manera la corrección de la afiliación por el cambio de trabajador independiente a dependiente pueda afectar las normas constitucionales y legales a que se refieren los demandantes, máxime si tales disposiciones no consagran prohibición alguna al respecto.

REGIMEN DE PENSIONES - El de prima media con prestación definida y el de ahorro individual son excluyentes / AFILIACION OBLIGATORIA AL REGIMEN DE PENSIONES - Concepto / COTIZACIONES - Legalidad de la prohibición de incrementar el régimen de prima media con ingresos como trabajador independiente

Como puede verse, la regulación controvertida es desarrollo de la distinción legal entre los dos regímenes generales de pensiones existentes, cuales son: a) el de prima media con prestación definida y b) el de ahorro individual, catalogados como "excluyentes" por el artículo 12 de la Ley 100 de 1993. Tiene en cuenta, además, la precisión contenida en el artículo 1, ibídem, según la cual, la afiliación es "obligatoria" salvo lo previsto para los trabajadores independientes. Pero, por sobre todo, dicha regulación le da alcance a las previsiones del artículo 15, ibídem, que señala como "obligatoria" la afiliación al sistema general de pensiones de quienes están vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos y cataloga como "voluntaria" la de los trabajadores independientes. No es de recibo entonces la consideración de que las anotadas diferenciaciones sean fruto del ejercicio de la facultad de reglamentación, pues la ley claramente las incorpora. El ejecutivo en cumplimiento de su labor reglamentaria, señaló, que los trabajadores dependientes afiliados al régimen de prima media no podían incrementar el valor de sus cotizaciones con los ingresos obtenidos como trabajador independiente y que quien estando en tal situación pretenda incrementar la base de liquidación de sus prestaciones tiene la opción de efectuar aportes a Fondos Voluntarios. Regulación esta que se inspiró en la necesidad de equilibrar el régimen de prima media. Se impone en consecuencia la desestimación de esta censura.

INCAPACIDADES POR RIESGO COMUN O POR LICENCIA DE MATERNIDAD - Cosa juzgada respecto al inciso 2 del artículo 40 del D.R. 1406 de 1999 / INCAPACIDADES - No hay exceso de la potestad reglamentaria respecto del artículo 40 del D.R. 1460 de 1999 / INCAPACIDADES - El pago de aportes de los trabajadores dependientes no corresponde a la E.P.S. sino al empleador y trabajador

Sea lo primero advertir que en relación con el inciso 2º del artículo 40 acusado la Sala se abstiene de hacer pronunciamiento alguno dado que fue declarado nulo mediante sentencia de 8 de junio de 2000 (Expediente núm. 5709, Actor: Jorge Enrique Borrero Zea, Consejero ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa) razón por la cual desapareció del ordenamiento jurídico. En lo que respecta al resto del artículo, para la Sala el mismo se ajusta a la legalidad, por lo siguiente: Cabe resaltar que de tales normas (arts 17, 204 y 210 de la ley 100 de 1993) no se deduce la consagración de excepciones frente al pago de los aportes durante el período de incapacidad o licencia de maternidad en los que la relación laboral conserva su vigencia; y del texto de la norma acusada no se vislumbra una obligación adicional para el trabajador cotizante, ya que éste, si es dependiente, debe contribuir con el empleador en el aporte al Sistema y si es independiente lo asume en su totalidad. Por ello queda sin sustento el cargo referente a exceso de la potestad reglamentaria.

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Restricción temporal para el traslado de administradora / TRASLADO A E.P.S. - Legalidad de la restricción temporal / TRASLADO A E. P. S. - Competencia reglamentaria del Presidente de la República / PLAZO MINIMO DE PERMANENCIA EN E.P.S. - Legalidad de las sanciones

Los actores y el Ministerio Público estiman que la norma en estudio (Art. 44 D.R. 1406 de 1999) está imponiendo sanciones al beneficiario de la seguridad social no previstas en la Ley 100 de 1993. El artículo 159 ibídem consagra dentro de las garantías de los afiliados la de la " libre escogencia y traslado entre Entidades Promotoras de Salud...de conformidad con los procedimientos, tiempos, límites y efectos que determine el Gobierno Nacional dentro de las condiciones previstas esta ley". De lo anterior colige la Sala que el Gobierno Nacional puede establecer limitación temporal para la permanencia del afiliado en una determinada EPS, pues la Ley lo faculta para ello. Además, obsérvese que el acto acusado deja a salvo de tal limitación los casos de deficiente prestación o prov

ensión del servicio por parte de la EPS. En lo que respecta a las sanciones, observa la Sala que la Ley 100 de 1993 en su artículo 157, parágrafo 1, autorizó al Gobierno para establecer un régimen de estímulos, términos y sanciones para garantizar la universalidad de la afiliación, principio éste referido, según el artículo 2º, literal b), ibídem, a la protección de todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida y para reglamentar la forma de afiliación. Por lo anterior, el cargo no prospera.

AFILIACION AL SGSSS - Suspensión y cancelación de la afiliación / AFILIACION AL SITEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Sanción por incumplimiento a deberes de los afiliados y beneficiarios a E.P.S.

Respecto del artículo 60 del D.R. 1406 de 1999, debe tenerse en cuenta que el artículo 160 de la ley 100 de 1993, es claro en determinar como deberes de los afiliados y beneficiarios el de: "5. Vigilar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los empleadores a las que se refiere esta ley", dentro de las cuales se encuentran las previstas en el artículo 161, numeral 2, literales a) y c), ibídem, relativas a "Pagar cumplidamente los aportes que le corresponden…" y "girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la Entidad Promotora de Salud, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional" De tal manera que para la Sala no resulta ajeno al deber de vigilar, denunciar ante la Superintendencia Nacional de Salud los casos de incumplimiento en el pago de las cotizaciones por parte de los empleadores; y la publicación de los extractos de pago, a que se contraen los parágrafos cuestionados, además de que guarda estrecha relación con los deberes de los empleadores, en cuanto al pago oportuno se refiere, permite o garantiza un mejor control por parte de los afiliados y beneficiarios, lo que está en armonía con la facultad dada al Gobierno Nacional en el parágrafo 1 del artículo 157 de la Ley 100 de establecer régimen de controles en lo atañadero a la afiliación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil uno (2001)

Radicación número: 11001-03-24-000-2000-6337-01(6337)

Actor: HUMBERTO JAIRO JARAMILLO VALLEJO Y OTRA

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD

Los ciudadanos y abogados HUMBERTO JAIRO JARAMILLO VALLEJO Y GLORIA ELENA RESTREPO G., obrando en nombre propio y en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentaron demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de los artículos 4º, 11 a 13, 25, 30, 40, parágrafo 1º, 44 y 60, del Decreto núm. 1406 de 28 de julio de 1999, "por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Unico de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones", expedido por el Gobierno Nacional.

I-. FUNDAMENTOS DE DERECHO

En apoyo de sus pretensiones los actores adujeron los siguientes cargos de violación:

1º: Que el artículo 4º acusado vulnera los artículos 2142 del C.C., 1º y 2º del Decreto 2351 de 1965; 8º y 33 del Decreto 2150 de 1995, porque la exigencia de efectuar deberes formales referentes a la seguridad social, de manera personal o por los representantes legales de las personas jurídicas, es una obligación que no consagra la norma sustantiva, objeto de reglamento; a la vez que desconoce quiénes son los representantes de los empleadores para las actuaciones administrativas y olvida que los artículos 8º y 33 del Decreto 2150 de 1995, ratificados por el Decreto 266 del 2000, prohibieron la exigencia de comparecencia personal para realizar actos ante la Administración Pública.

2º: Aducen que los artículos 11 y 12 acusados violan los artículos 207, 208 y 209 del C. de Co., 1º, 2º, 9º y 10º de la Ley 43 de 1995, y el artículo 80 de la Ley 190 de 1995, porque las funciones, responsabilidades y efectos de la actividad del revisor fiscal en las sociedades que están obligadas a su designación, están fijadas de manera taxativa en el Código de Comercio y en la Ley 190 de 1995 (artículo 80), para las sociedades contratistas del Estado, por lo que el Ejecutivo excede la potestad reglamentaria cuando, mediante un decreto reglamentario, le impone nuevas obligaciones a su profesión, convirtiéndola en gendarme de las actividades de director y coordinador del Estado frente a la seguridad social.

Sostienen que la Ley 43 de 1990, reglamentaria de la profesión de Contador, indica las funciones del mismo, con la responsabilidad y facultad de dar fe pública de los estados financieros, pero aquí también se excede la potestad reglamentaria cuando se impone el deber de dar certificado de haberse cumplido un pago, con el efecto jurídico consiguiente.

3º: A su juicio, el artículo 13 viola los artículos 83 y 84 de la Constitución Política, 23, 209 y 271 de la Ley 100 de 1993; 1º y 14 del Decreto 2150 de 1995; porque desconoce la presunción de buena fe en toda actuación de los gobernados ante la Administración Pública; porque la Ley 100 de 1993, en sus artículos 23, 209 y 271, indica cuáles son las sanciones por el incumplimiento de los deberes ante la seguridad social; y en este caso, por medio de un decreto reglamentario, se coloca una sanción adicional, que tiene efectos en el beneficiario de la seguridad social, quien es un tercero entre ésta y el obligado a realizar los pagos.

4º: Consideran que el artículo 25 viola los artículos 13, 25 y 26 de la Constitución Política, 18, inciso 4º, 19, 157, literal A), numeral 1, de la Ley 100 de 1993, 4º del Decreto 1070 de 1995 y 67 del Decreto 806 de 1998, por lo siguiente:

La Ley 100 de 1993, en los precitados artículos, relaciona la base mínima de aporte por el concepto de salud, limitándola a no ser inferior a un salario mínimo legal, lo cual desconoce aquélla porque ordena que en ningún caso el ingreso base de cotización de los trabajadores independientes puede ser inferior a dos salarios mínimos legales vigentes; dicha norma crea una obligación no consagrada en la ley; además de que al emplear la expresión "en ningún caso", convierte esto en una presunción de derecho.

Que, por otro lado, se atenta contra el derecho fundamental a la igualdad, pues se hace más gravosa la afiliación al sistema de una persona que con sus propios recursos debe pagarse la seguridad social frente a la de un trabajador dependiente, que lo cubre en parte su empleador.

5º: Anotan que el parágrafo del artículo 25 viola los artículos 13, 25, 48, 83 y 84 de la Constitución Política; 37, 38 y 54 del C.S.T.; 61 del C.P.L.; 17, 19, 22 y 183 de la Ley 100 de 1993, porque las personas que realizan actividades de servicio doméstico, descritas en el Decreto 824 de 1998, son trabajadoras reguladas por el derecho sustantivo del trabajo y gozan de los mismos derechos, de la protección del Estado y de la seguridad social; su vinculación laboral con un empleador es por cualquiera de las modalidades del contrato de trabajo, sin que pueda el Ejecutivo imponer condiciones o solemnidades a la prueba de su contrato de trabajo, para ser afiliada a la seguridad social, limitación que solo la tiene el juez laboral al decidir un conflicto jurídico cuando la norma sustantiva exige determinada solemnidad; así como tampoco condiciones o modificaciones en los períodos y formas de pago de los aportes que recauda el empleador, obligado a efectuar el pago de los mismos.

6º: Señalan que el parágrafo del artículo 30 quebranta los artículos 13, 25, 26, 38 y 48 de la Constitución Política; 25 y 26 del C.S.T.; 15, 16, 18 y 19 de la Ley 100 de 1993, porque el Ejecutivo excede la potestad reglamentaria al imponer una limitación al derecho al trabajo, pues las personas tienen libertad de escoger profesión u oficio, sin que por ello se les limite el sistema de pensiones que eligen y aportan con la cuantía del salario, para con ello obtener la protección de la seguridad social, cuando se presente el hecho de la vejez, muerte o invalidez.

Afirman que en el ámbito del derecho al trabajo, la vinculación laboral puede concurrir con otros contratos; coexistir el trabajo subordinado y autónomo y el único límite que establece la Ley 100 de 1993 es el de la cuantía del aporte previsto en el artículo 18.

Expresan que dicha Ley prevé, en su artículo 15, quiénes son afiliados obligatorios y voluntarios, sin que allí se limite al trabajador independiente cuando a la vez es subordinado de un empleador que cotice por primera vez; que la sola limitación es la estipulada en el artículo 16 ibídem, de no poder distribuir cotizaciones obligatorias en los dos regímenes del sistema de seguridad social.

Manifiestan que los artículos 18 y 19 de la Ley 100 regulan lo referente al salario mínimo y máximo de aporte y la cotización con la cual contribuye el trabajador independiente, sin que en parte alguna se le limite la posibilidad de realizar su aporte en esa calidad y cantidad cuando concurre con la de subordinado; como tampoco en la libre elección del sistema, lo cual, por lo demás, desconoce la libertad de asociación.

7º: Consideran que el artículo 40 quebranta los artículos 193, numeral 2, 203, numeral 1, 204, numeral 2, literal A, 227 y 259, numeral 2 del C.S.T.; 18, 206, 207 y 208 de la Ley 100 de 1993; 34 de la Ley 50 de 1990; 7º, literal A), del Decreto 1295 de 1994; y 9º, literales c) y d), del Decreto 770 de 1975, por lo siguiente:

La seguridad social, con sus prestaciones asistenciales y económicas, estuvo a cargo del empleador hasta tanto las acogió el actual sistema de acuerdo con su reglamentación legal; con ello, durante los períodos de incapacidad temporal se reconoce una prestación económica que mide su valor acorde con el salario que se devenga, pero no tiene la calidad ni la ficción de ser salario.

Que la Ley 100 de 1993, en el artículo 18, ordena como base de cotización al sistema de seguridad social, el salario, lo cual es diferente a la incapacidad temporal o licencia remunerada que se reconoce cuando se presenta el hecho que la origina, con expresa regulación en cuanto a su origen, cuantía, tiempo de pago y concepto, en los artículos 206 a 208 de la citada Ley, sin que en parte alguna de ella se imponga al trabajador beneficiario, ni a los administradores del riesgo efectuar aportes por estos conceptos ni en dicho lapso.

Que, en lo referente al riesgo profesional, el trabajador tiene derecho a unas prestaciones económicas, siendo la primera el subsidio por incapacidad temporal, prestación social ésta diferente de la base de aporte, que es salario.

Que el Ejecutivo cuando hace uso de la facultad de reglamentación de la ley para ordenar aportes a la seguridad social sobre la prestación económica de incapacidad temporal o licencia remunerada de maternidad, impone obligaciones nuevas al trabajador cotizante.

Que el artículo 9º, literales c) y d), del Decreto 770 de 1975, vigente al momento de expedirse la Ley 100 de 1993, que no fue derogado por ésta, consagra las prestaciones económicas en caso de enfermedad común e indica su cuantía y tiempo desde cuando se genera el pago, norma que no es contraria a la regulación de aquélla.

8º: Estiman que el artículo 44 es violatorio de los artículos 48 de la Constitución Política, 23, 24, 210 y 271 de la Ley 100 de 1993, porque el Ejecutivo al reglamentar la ley impuso sanciones al beneficiario de la seguridad social, no consagradas en ésta; además de que la drástica sanción impuesta conlleva que las personas queden excluidas del sistema de seguridad social y que los recaudadores hagan justicia por su propia mano.

9º: Finalmente, alegan que el artículo 60 viola los artículos 48 de la Constitución Política, 1º, 2º, 23, 24, 152, 153, 154, literal b), 209, 210 y 271 de la Ley 100 de 1993, porque el Ejecutivo al reglamentar la ley impuso la sanción de cancelación del sistema obligatorio, no prevista en ella, por la conducta de un tercero en la relación con seguridad social y la no acción efectiva de cobro del recaudador, lo que supone que las personas queden excluidas del sistema de seguridad social y que los recaudadores hagan justicia por su propia mano.

Que con esta sanción el Estado no ejerce su función de dirección y control para que en la seguridad social se cumplan los principios de eficiencia, universalidad y obligatoriedad.

Que la obligación de dar aviso de cumplimiento, a que alude el parágrafo 1º, no está consagrada en la ley; y el parágrafo 2º convierte a los trabajadores en gendarmes de la función del Estado para vigilar las conductas de las entidades de seguridad social, imponiéndoles una carga no prevista en ella y convirtiendo una facultad en obligación perentoria.

II-. TRAMITE DE LA ACCION

A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

II.1-. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA

II.1.1-. La Nación- Ministerio de Salud-, a través de apoderado, contestó la demanda y, para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones, adujo, en esencia, lo siguiente:

1º: Que el artículo 4º acusado no viola las disposiciones a que aluden los actores, ya que lo único que hace dicha norma es ratificar la obligación de los aportantes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de cumplir con sus deberes formales de manera personal o por medio de sus representantes, entendiéndose por tales los representantes de las personas que el afiliado designe a cualquier título para que desarrollen actividades atinentes al pago de aportes, solicitud de citas, reclamo de medicamentos, etc.

Estima que la norma acusada no hace mención a la forzosa presencia física por parte del afiliado en el cumplimiento de la totalidad de sus deberes, ni impone un nuevo requisito o trámite, puesto que le deja abierta la posibilidad de cumplir las obligaciones formales, personalmente, o por medio de su representante.

2º: Afirman que los artículos 11 y 12 no violan las normas citadas por los demandantes, pues ellos lo que hacen es ratificar la obligación de los revisores fiscales, en cuanto a certificar en los balances la totalidad de las operaciones contables de la empresa, dentro de las cuales se encuentra la del pago de aportes a la seguridad social, concordando así con las normas invocadas como presuntamente violadas; además de que en lo que concierne al Contador, las funciones consagradas en aquéllos son las propias de esa profesión.

3º: En relación con el artículo 13, se opone a su nulidad, porque considera que dicha norma no desconoce el principio de la buena fe, sino que regula, de acuerdo con lo establecido en la Ley 100, la forma de presentación de la autoliquidación de aportes, con el fin de consignar determinados datos que ofrezcan certeza sobre qué afiliado es el que hace el aporte y su valor, necesarios en el momento en que se requiera la prestación del servicio por parte del afiliado o sus beneficiarios; amén de que no se están incluyendo requisitos adicionales a los previstos en la Ley 100.

4º: Se opone a la declaratoria de nulidad del artículo 25, por cuanto la sola confrontación de materias deja sin sustento la acusación.

5º: Considera que no es cierta la censura que se le hace al parágrafo del artículo 25, pues en él no se está obligando a cambiar el tipo de vinculación de las empleadas del servicio doméstico, por la solemnidad del contrato de trabajo escrito, en tanto estas trabajadoras y el empleador pueden continuar vinculados bajo las condiciones que convengan.

Explica que el desarrollo laboral denominado "servicio doméstico" es una actividad eminentemente subordinada, que nada tiene que ver con la independencia laboral prevista en el Código Sustantivo del Trabajo ni en la Ley 100 de 1993, por lo que al reglamentarse la prestación de este servicio se buscó proteger los intereses personales y familiares de los afiliados, ordenando el tipo de vinculación por uno más beneficioso, si se tiene en cuenta que los aportes de los trabajadores dependientes corren en los porcentajes definidos en la ley, por cuenta del trabajador como del empleador, mientras que la del trabajador independiente corre en un 100% por su cuenta, lo que a simple vista demuestra un tratamiento más gravoso para las trabajadoras del servicio doméstico.

6º: Expresa que el parágrafo del artículo 30 no vulnera las normas a que se refieren los actores, pues no limita el derecho al trabajo, sino que hace mención a la forma de cotizar de los trabajadores, sea de manera dependiente o independiente, como afiliados forzosos o voluntarios, situación que no guarda relación con la argumentación de la demanda; además de que no pone cortapisa alguna a la libre escogencia del sistema.

7º: Que frente al inciso 2º del artículo 40 se dé aplicación a la sentencia de 8 de junio de 2000 (Expediente 5709, Actor: Jorge Enrique Borrero, Consejero ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa).

Destaca que la Ley 100 de 1993 ha sido clara en establecer quiénes son los aportantes al sistema como afiliados, entre cuyas obligaciones está la de la cotización, llave de entrada a la prestación de los servicios; y tal cotización debe surtirse durante todo el tiempo, por lo que la norma acusada, al ratificar esta obligación, no se extralimita en la potestad reglamentaria.

8º: Que el artículo 44 se ajusta a la legalidad, pues la seguridad social es un derecho de segunda generación, que requiere desarrollo reglamentario para su aplicación en el tiempo.

9º: Considera que el artículo 60 no es violatorio de las normas mencionadas en la demanda, dado que la situación a que él alude se encuentra establecida en el artículo 160, numeral 5, de la Ley 100.

II.1.2-. La Nación- Ministerio de Trabajo y Seguridad Social- también contestó la demanda y, para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones, adujo, en síntesis, lo siguiente:

Que los artículos 4º y 13 acusados no vulneran las normas a que aluden los actores, ya que no se está creando una exigencia, sino que se busca la articulación entre el Sistema Tributario y el de Seguridad Social; pero que resulta claro que los titulares de los deberes son quienes están obligados a cumplirlos y, por lógica, deben señalarse los titulares y la manera de hacerlo.

Frente a los artículos 11 y 12 se opone a su declaratoria de nulidad porque, a su juicio, la información sobre aportes a la seguridad social está íntimamente ligada a la contabilidad de los empleadores en tanto constituyen un egreso y un gasto fijo de las unidades empresariales, por lo que bien puede exigirse a los Revisores Fiscales y Contadores certificaciones que de alguna manera entregan a los empleadores al momento de rendir balances e informes de posibles inconsistencias contables, que no es nada distinto que indicar la manera de cumplir las funciones propias de aquéllos, en aras de la protección de los derechos de los trabajadores y de las finanzas de los empleadores.

En cuanto al artículo 25 manifiesta que no viola las normas que se señalan en la demanda, ya que el sistema de salud prevé dos regímenes (contributivo y subsidiado), a los que la ley da un trato diferente.

En lo pertinente al parágrafo del artículo 25 tampoco considera que deban prosperar la pretensiones de la demanda, pues él no está imponiendo una solemnidad al contrato de trabajo del servidor domestico para efecto de su afiliación al sistema de seguridad social, sino que exige que por cualquier medio de prueba se demuestre el vínculo laboral con el empleador, lo que es apenas razonable para determinar el carácter de trabajador independiente.

Afirma que el parágrafo del artículo 30 acusado no excede la potestad reglamentaria, ni consagra limitación al derecho al trabajo.

Expresa que el artículo 40 no viola las disposiciones que invocan los actores, y no genera un exceso en el poder reglamentario del Gobierno Nacional.

Finalmente, propuso la excepción denominada "INEXISTENCIA DE EXTRALIMITACIÓN EN LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO".

II.1.3-. De igual manera, la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público - contestó la demanda y, para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones, adujo, en síntesis, lo siguiente:

Que el cargo común relativo a la violación del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política no debe prosperar, pues el espíritu y finalidad que inspiran las normas que crean el Sistema de Seguridad Social Integral y reglamentan su operación, constituye también el fundamento del ejercicio de la potestad reglamentaria que busca, precisamente, verter en la realidad los propósitos del legislador.

Señala que los artículos demandados establecen una serie de requisitos formales para la presentación de las declaraciones de liquidación de aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral, y no tienen finalidad distinta de crear mecanismos que permitan evitar, o al menos, disminuir, el desvío de los recursos destinados a financiar la operación de los distintos subsistemas que lo conforman.

Que al revisar los fundamentos constitucionales y legales de las disposiciones demandadas, forzoso es concluir que en el presente caso no ha existido ampliación indebida, ni alteración inaceptable en las normas reglamentarias con relación a las reglamentadas. Que lo que existe es una adecuación terminológica que busca hacer que las disposiciones de la ley sean más comprensibles y, por ende, más fácilmente aplicables, lo que cumple a cabalidad con los fines de la Constitución y la Ley.

Aduce que el artículo 4° acusado no pretende, como equivocadamente señalan los actores, establecer requisitos innecesarios o cargas administrativas indebidas, sino llenar los detalles operativos que el legislador no previó, ni tenía necesidad de prever, en cuanto a quién debe firmar la declaración de autoliquidación de aportes al Sistema de Seguridad social.

Frente a los cargos que se le formulan a los artículos 11 y 12, hace ver que los mismos son objeto de demanda ante la Sección Cuarta de esta Corporación (Expediente núm. 190093), además de que estima que no tienen vocación de prosperidad, pues se busca con ellos garantizar la protección de los trabajadores y sus familias, mediante un adecuado flujo de recursos que hagan viable financieramente la cobertura de los riesgos que ampara el Sistema de Seguridad Social Integral. Agrega que, como quiera que conforme las disposiciones legales vigentes la liquidación de los aportes constituye una obligación del aportante (Empresas cuyos estados financieros son preparados por contadores públicos, sobre cuya razonabilidad están llamados a opinar los revisores fiscales), resulta necesario establecer mecanismos de control que permitan verificar que no existe evasión en el pago de los mismos.

A su juicio, los cargos formulados contra el artículo 13 no son de recibo, pues el mismo no busca establecer trámites innecesarios ante la Administración Pública, ya que no se trata de actuaciones que deban surtirse ante ella, sino de declaraciones de autoliquidación de aportes que deben ser presentadas a cada una de las entidades que administran recursos de seguridad social; además de que aquél no señala trámites de ninguna naturaleza.

Considera que el artículo 25 no violó el principio de igualdad, pues la ley establece un tratamiento distinto para personas que se encuentran en diferente situación de hecho o de derecho.

En cuanto al parágrafo del artículo 25, estima que éste no crea solemnidades relacionadas con la existencia o prueba del contrato de trabajo de los trabajadores del servicio doméstico.

Sostiene que el parágrafo del artículo 30 se ajusta a la legalidad, ya que este parte del reconocimiento expreso de que una persona que tiene el carácter de trabajador dependiente puede ejercer labores en su carácter de trabajador independiente, actividades estas de las cuales derivaría ingresos adicionales lícitos.

Afirma que el artículo 40 no pretende convertir en salario las prestaciones sociales asumidas por el Sistema de Seguridad Social en reemplazo de los patronos a quienes correspondía inicialmente su cobertura, lo que no obsta para que sobre el valor económico que sustituye al salario en los eventos en que hay lugar a una incapacidad laboral, se deba contribuir al financiamiento de un Sistema.

Enfatiza en que el artículo 44 no debe anularse, pues busca establecer estímulos para el oportuno y completo pago de los aportes que financian el Sistema de Seguridad Social, lo que está en perfecta armonía con lo establecido en los parágrafos 1 y 2 del artículo 157 de la Ley 100 de 1993.

En cuanto al artículo 60, considera que guarda perfecta concordancia con el artículo 47.

Finalmente, propone como excepción la de falta de competencia de la Sección Primera de esta Corporación para conocer del asunto, pues las normas acusadas se refieren a aportes parafiscales que financian la operación al Sistema de Seguridad Social Integral, lo que corresponde al resorte de la Sección Cuarta.

III-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO

La señora Procuradora Primera Delegada en lo Contencioso Administrativo ante esta Corporación, en su vista de fondo se muestra partidaria de que se declare probada la excepción de cosa juzgada frente a los artículos 11 y 12 del Decreto 1406 de 28 de julio de 1999, como quiera que existe identidad en la causa y los motivos de impugnación alegados por los actores con los ya definidos en la sentencia de 30 de marzo de 2001 (Expediente núm. 10093, Consejero ponente doctor Delio Gómez Leyva).

Estima que no es viable acceder a las pretensiones de la demanda en relación con los artículos 4º, 13 25, parágrafo del artículo 25, parágrafo del artículo 30, 40 y su parágrafo.

Que, por el contrario, el artículo 44 acusado sí debe anularse, pues no pueden establecerse sanciones no previstas en la ley al trabajador que aspira o pretende cambiar de EPS, suspendiéndole los servicios y el recibo de las cotizaciones, ya que, en su opinión, ello contraría toda la filosofía del Sistema General de Seguridad Social ; y que el artículo 60, igualmente debe anularse, porque el legislador no ha previsto la cancelación de la afiliación al Sistema de Seguridad Social ni ha facultado al Ejecutivo para preverla mediante reglamento; además de que la hipótesis escrita en él premia la incuria del empleador y perjudica a los afiliados, lo que contraría los principios de obligatoriedad, universalidad, y solidaridad de la seguridad social, previstos en el artículo 48 de la Carta.

Sostiene, además, que tampoco se aviene al ordenamiento superior la consecuencia que prevé el último inciso del artículo 60, en cuanto a que los afiliados pierden la antigüedad para efectos de los períodos de carencia en virtud de la cancelación de la afiliación, pues perjudicar a los afiliados por el incumplimiento de una obligación que no corresponde a ellos sino a los empleadores, atenta contra sus derechos fundamentales, en la medida en que tal previsión impide el pleno disfrute de las prestaciones que ofrece el aludido sistema.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

En primer término corresponde a la Sala pronunciarse sobre las excepciones propuestas por la Nación- Ministerios de Trabajo y Seguridad Social y de Hacienda y Crédito Público.

Tales excepciones denominadas "INEXISTENCIA DE EXTRALIMITACIÓN EN LA POTESTAD REGLAMENTARIA" y "falta de competencia de la Sección Primera", no están llamadas a prosperar, por lo siguiente:

La primera de ellas no constituye un excepción propiamente dicha, sino que está relacionada con el fondo del asunto, razón por la cual su decisión da lugar a un fallo de mérito, bien sea estimatorio o desestimatorio de las pretensiones de la demanda y no inhibitorio, que es el que se busca obtener con la proposición de excepciones.

En cuanto a la segunda, debe la Sala resaltar que el repartimiento de los asuntos entre las distintas Secciones solo tiene como sustento una mejor distribución del trabajo. Es decir, que la competencia del Consejo de Estado es una sola, por lo que bien podía esta Sección asumir el conocimiento de este litigio bajo el entendido de que corresponde a un asunto a ella asignado.

En relación con el fondo del asunto, se advierte lo siguiente:

1º: El artículo 4º acusado, consagra:

"Obligados a cumplir los deberes formales: Los aportantes deberán cumplir las obligaciones y deberes formales establecidos en la ley o reglamento, personalmente o por medio de sus representantes" (La parte resaltada en negrilla es la que constituye objeto de demanda).

Según los actores, la norma transcrita vulnera los artículos 2142 del C.C., 1º y 2º del Decreto 2351 de 1965; 8º y 33 del Decreto 2150 de 1995, porque la exigencia de efectuar deberes formales referentes a la seguridad social, de manera personal o a través de los representantes legales de las personas jurídicas, es una obligación que no consagra la norma sustantiva objeto de reglamento; a la vez que desconoce quiénes son los representantes de los empleadores para las actuaciones administrativas y olvida que los artículos 8º y 33 del Decreto 2150 de 1995, ratificados por el Decreto 266 del 2000, prohibieron la exigencia de comparecencia personal para realizar actos ante la Administración Pública.

Al respecto, la Sala CONSIDERA:

De acuerdo con lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1406 de 1999, "Aportante es la persona o entidad que tiene la obligación directa frente a la entidad administradora de cumplir con el pago de los aportes correspondientes a uno o más de los servicios o riesgos que conforman el Sistema y para uno o más afiliados al mismo. Cuando en este Decreto se utilice la expresión "aportantes", se entenderá que se hace referencia a las personas naturales o jurídicas con trabajadores dependientes, a las entidades promotoras de salud, administradoras de pensiones o riesgos profesionales obligadas a realizar aportes correspondientes al Sistema, a los rentistas de capital y demás personas que tengan capacidad de contribuir al financiamiento del SGSSS, y a los trabajadores independientes que se encuentren afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral".

El artículo 161 de la Ley 100 de 1993, señala los deberes de los empleadores, como integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, así:

1.- Inscribir en alguna entidad promotora de salud a todas las personas que tengan alguna vinculación laboral, sea ésta, verbal o escrita, temporal o permanente....".

2.- En consonancia con el art. 22 de esta ley, contribuir al financiamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud, mediante acciones como las siguientes:

a.-Pagar cumplidamente los aportes que le corresponden, de acuerdo con el art. 204.

b.- Descontar de los ingresos laborales las cotizaciones que corresponden a los trabajadores a su servicio.

c.- Girar oportunamente los aportes y las cotizaciones a la Entidad Promotora de Salud, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno.

3.- Informar las novedades laborales de sus trabajadores a la entidad a la cual están afiliados, en materias tales como el nivel de ingresos y sus cambios, las vinculaciones y retiros de trabajadores. Así mismo, informar a los trabajadores sobre las garantías y las obligaciones que les asisten en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

4.- Garantizar un medio ambiente laboral sano, que permita prevenir los riesgos de trabajo y enfermedad profesional, mediante la adopción de los sistemas de seguridad industrial y la observancia de las normas de salud ocupacional y seguridad social.

Parág. Los empleadores que no observen lo dispuesto en el presente artículo estarán sujetos a las mismas sanciones previstas en los arts. 22 y 23 del Libro Primero de esta Ley. Además, los perjuicios por la negligencia en la información laboral, incluyendo la subdeclaración de ingresos, corren a cargo del patrono. La atención de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y ATEP serán cubierto en su totalidad por el patrono en caso de no haberse efectuado la inscripción del trabajador o no gire oportunamente las cotizaciones en la entidad de seguridad social correspondiente".

Estima la Sala que cuando la norma acusada exige que los deberes de los aportantes se cumplan personalmente o a través de sus representantes necesariamente, no está refiriéndose a la presencia física o a la presentación personal ante una determinada dependencia, ni está exigiendo requisitos adicionales a los señalados en la ley, pues, como se evidencia del texto del artículo 161, por ejemplo, en el caso de los empleadores, que son uno de los aportantes, las obligaciones allí previstas sólo pueden ser cumplidas por ellos.

En efecto, inscribir en una EPS a las personas que tengan a su cargo, pagar los aportes, girar las cotizaciones, descontar cotizaciones de ingresos laborales, informar novedades y garantizar un medio ambiente laboral sano, son obligaciones PROPIAS del empleador que solo se pueden realizar en su nombre. Ese es el alcance que debe dársele a la norma cuestionada y no uno restringido, circunscrito, por ejemplo, a que el recibo de pago de los aportes deba llevarlo el patrono personalmente a la ventanilla respectiva y no a través de su mensajero.

Del cotejo de las obligaciones previstas en la ley para los aportantes y de lo señalado en el acto acusado no se evidencia contrariedad alguna, pues en aquéllas está ínsita una responsabilidad directa y personal por parte de éstos, que es, en definitiva, lo que se infiere de la norma cuestionada.

2º: Los artículos 11 y 12 acusados, son del siguiente tenor:

" Certificaciones de Contadores y Revisores Fiscales.- Los aportantes obligados a llevar libros de contabilidad que, de conformidad con lo establecido por el Código de Comercio y demás normas vigentes sobre la materia, estén obligados a tener Revisor Fiscal, deberán exigir que dentro de los dictámenes que dichos revisores deben efectuar sobre los estados financieros de cierre intermedios, se haga constar claramente si la entidad o persona aportante ha efectuado en forma correcta y oportuna sus aportes al Sistema.

Igual obligación existirá para los demás aportantes obligados a llevar libros de contabilidad, cuando el patrimonio bruto en el último día del año anterior, o los ingresos brutos del mismo período sean superiores a trescientos cincuenta millones de pesos ($350'000.000.). En este evento, la certificación a que alude el inciso anterior deberá hacerse por parte del respectivo contador.

La obligación que se establece mediante el presente artículo no será aplicable con respecto a la Nación, los departamentos, municipios, Distritos Especiales y el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá.

Parágrafo. Los valores absolutos expresados en moneda nacional en el presente artículo, se reajustarán anual y acumulativamente en el cien por ciento (100%) del incremento porcentual del índice de precios al consumidor para empleados que corresponde elaborar al Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, entre el período comprendido entre el 1º de octubre del año anterior a aquel en el cual se deban expedir las certificaciones a que el mismo alude, y la misma fecha del año inmediatamente anterior a éste. Al realizar el reajuste de que trata el presente parágrafo, se efectuarán las aproximaciones de que trata el artículo 10 anterior".

"Efectos de la Certificación expedida por el Contador Público o Revisor Fiscal. Sin perjuicio de las facultades de verificación de que gozan las entidades administradoras y los órganos de control del Sistema para asegurar el cumplimiento de las obligaciones para con el mismo, y de las obligaciones que existen en cabeza de los aportantes de mantener a disposición de las administradoras y de los órganos de control la información y pruebas necesarios para corroborar la veracidad de los datos contenidos en las declaraciones de autoliquidación de aportes presentadas, así como el cumplimiento de las obligaciones que sobre contabilidad exigen las normas vigentes, la certificación del contador público o revisor fiscal en los estados financieros del aportante, hará constar los siguientes hechos:

1. Que la información contenida en las declaraciones de autoliquidación de aportes al Sistema, y en particular la relativa a los afiliados, y la correspondiente a sus Ingresos Base de Cotización es correcta.

2. Que el aportante no se encuentra en mora por concepto de aportes al Sistema.

El contador público o revisor fiscal que encuentre hechos irregulares en la contabilidad de los cuales puedan derivarse inconsistencias o inexactitudes con relación a la información a que aluden los numerales 1 y 2 anteriores, o que determine la existencia de incumplimiento de las obligaciones para con el Sistema o la elusión, evasión o mora en el pago de los aportes que financian el mismo, podrá dejar las pertinentes salvedades en el dictamen a los respectivos estados financieros, precisando los hechos que no han sido certificados y la explicación completa de las razones por las cuales no lo fueron. Dichas salvedades estarán a disposición de las respectivas entidades administradoras, al igual que de los órganos de control".

A juicio de los actores tales disposiciones violan los artículos 207 a 209 del C. de Co.; 1º, 2º, 9º y 10º de la Ley 43 de 1990 y 80 de la Ley 190 de 1995, porque las funciones, responsabilidades y efectos de la actividad del revisor fiscal en las sociedades obligadas a su designación, están fijadas de manera taxativa en el Código de Comercio y en la Ley 190 de 1995 (artículo 80), para las sociedades contratistas del Estado, por lo que el Ejecutivo excede la potestad reglamentaria cuando, mediante un decreto reglamentario, le impone nuevas obligaciones a su profesión, convirtiéndola en gendarme de las actividades de director y coordinador del Estado frente a la seguridad social.

Que la Ley 43 de 1990, reglamentaria de la profesión de Contador, indica las funciones del mismo, con las responsabilidades y facultad de dar fe pública de los estados financieros, pero aquí también se excede la potestad reglamentaria cuando se impone el deber de dar certificado de haberse cumplido un pago, con el efecto jurídico consiguiente.

Se CONSIDERA:

Advierte la Sala que la Sección Cuarta esta Corporación mediante sentencia de 30 de marzo de 2001 (Expediente núm. 10093, Actor: Alfonso Pernía Esteban, Consejero ponente doctor Delio Gómez Leyva), se pronunció en relación con los artículos 11 y 12 acusados, en respuesta a cargos similares a los aquí planteados, como quiera que la esencia de los mismos está en el exceso del poder reglamentario del Gobierno Nacional, en cuanto crea exigencias frente al revisor fiscal o contador público, que no corresponden a las propias de la profesión ni a las que prevé el Código de Comercio.

En dicha sentencia se denegaron las pretensiones de la demanda al considerar la Sección Cuarta, entre otros aspectos, en esencia, que las sociedades comerciales están obligadas a llevar libros de contabilidad y tener contador público o revisor fiscal, siendo su función la de preparar y presentar los estados financieros bajo los postulados de confiabilidad y utilidad de la información, todo lo cual supone la preparación de documentos, papeles, notas, constancias y verificación de los hechos económicos registrados, por lo que resulta perfectamente válido acudir a las certificaciones y dictámenes de los profesionales de la Contaduría, como instrumento de fiscalización y control.

Resalta la sentencia que una de las formas en que los Contadores Públicos dan fe es a través de la expedición de dictámenes sobre estados financieros, función que es de su exclusiva responsabilidad, según el artículo 11 de la Ley 43 de 1990; y si se atiende el precepto contenido en el artículo 207 del C. de Co., las funciones del revisor fiscal van más allá de la revisión de la contabilidad y la expresión de una opinión sobre tales estados, pues su misión incluye la vigilancia del cumplimiento por parte de los administradores de las sociedades de las normas legales, los estatutos y las decisiones de la asamblea, la detección y denuncia de irregularidades y la colaboración con las entidades gubernamentales; además de que no puede perderse de vista que en materia de control fiscal las certificaciones y dictámenes contables constituyen una herramienta eficaz e indispensable para prevenir la evasión.

Destaca, igualmente, que no se trata de trasladar al contador público o revisor fiscal la responsabilidad por la correcta determinación de los aportes y el pago oportuno de los mismos, que según la ley corresponde al aportante, ni de delegar en dichos funcionarios las funciones de fiscalización y control que la ley otorga a las entidades administradoras del Sistema de Seguridad Social Integral, pues el artículo 12 es claro al advertir que la obligación de exigir la constancia es sin perjuicio de las facultades de verificación de que gozan las entidades administradoras y los órganos de control del sistema; amén de que autoriza al contador o revisor para dejar las pertinentes salvedades en el dictamen.

De tal manera que, acorde con lo previsto en el artículo 175, inciso 1º, del C.C.A., debe declararse probada la excepción de cosa juzgada en relación con la causa petendi.

3º: El artículo 13 acusado, establece:

"Declaraciones que se tienen por no presentadas. No se entenderá cumplido el deber de presentar la declaración de autoliquidación de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, en los siguientes casos:

a) Cuando la declaración no se presente en los lugares señalados para el efecto;

b) Cuando no se suministre la identificación del aportante, o se haga en forma equivocada;

c) Cuando no contenga la información a que aluden los literales b) al g) del artículo 9º anterior;

d) Cuando no se presente firmada por quien deba cumplir el deber formal de declarar.

Parágrafo. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud, la declaratoria de presentada que, con fundamento en lo dispuesto en el presente artículo, se haga con relación a una determinada declaración de autoliquidación de aportes, no obstará para que se puedan efectuar las compensaciones sobre saldos no conciliados de que tratan las disposiciones especiales sobre la materia".

Según los demandantes esta disposición viola los artículos 83 y 84 de la Constitución Política, 23, 209 y 271 de la Ley 100 de 1993; 1º y 14 del Decreto 2150 de 1995; porque desconoce la presunción de buena fe en toda actuación de los gobernados ante la Administración Pública; porque la Ley 100 de 1993, en sus artículos 23, 209 y 271, indica cuáles son las sanciones por el incumplimiento de los deberes ante la seguridad social; y en este caso, por medio de un decreto reglamentario, se coloca una sanción adicional, que tiene efectos en el beneficiario de la seguridad social, quien es un tercero entre ésta y el obligado a realizar los pagos.

SE CONSIDERA:

Como lo sostuvo la Sala al resolver la solicitud de la medida precautoria, y ahora lo reitera, del contenido de la norma transcrita no se infiere, como lo hacen los actores, que se esté imponiendo una sanción adicional, respecto de las previstas en las Ley 100 de 1993, sino relacionando unos requisitos que deben constar en la declaración de autoliquidación para que pueda tenerse como presentada.

Tampoco de las exigencias que se hacen en el acto cuestionado se deduce que se esté presumiendo la mala fe, sino, simplemente, se requieren determinados datos que ofrezcan certeza sobre quién hace el aporte y su valor.

Además, el artículo 271, inciso final, ibídem, autoriza al Gobierno Nacional para reglamentar los mecanismos para el control del pago de cotizaciones, lo que armoniza con el texto de la norma acusada en la medida de que las exigencias allí contenidas contribuyen a hacer posible dicho control.

4º: El artículo 25 acusado, estatuye:

"Ingreso Base de Cotización para trabajadores independientes afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS. Las entidades promotoras de salud EPS deberán, al momento de la afiliación, aplicar con suma diligencia a los trabajadores independientes los cuestionarios que, con el fin de determinar las bases presuntas mínimas de los aportes que dichos trabajadores deben efectuar al SGSSS, han establecido los órganos de control o aquellos que sean establecidos en el futuro.

En todo caso, cuando los ingresos reales del trabajador independiente sean superiores a los que resulten de la aplicación sobre presunciones de bases mínimas, los aportes de dicho trabajador deberán hacerse con base en los ingresos reales. Para tal efecto, los trabajadores independientes que deseen afiliarse al SGSSS deberán presentar una declaración anual, en la cual informen a la EPS, de manera anticipada, el Ingreso Base de Cotización que se tendrá en cuenta para liquidar sus aportes a partir del mes de febrero de cada año y hasta enero del año siguiente.

Cuando el trabajador independiente no presente su declaración de Ingreso Base de Cotización dentro de los plazos previstos en el presente Decreto, se presumirá que el Ingreso Base de Cotización para el período será el declarado en el año inmediatamente anterior, aumentado en un porcentaje igual al reajuste del salario mínimo legal vigente. En todo caso, dicho Ingreso Base de Cotización no será inferior a la base mínima legal que corresponda.

En ningún caso el Ingreso Base de Cotización de los trabajadores independientes podrá ser inferior a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes."

Los actores expresan que esta norma viola los artículos 13, 25 y 26 de la Constitución Política, 18, inciso 4º, 19, 157, literal A), numeral 1, de la Ley 100 de 1993, 4º del Decreto 1070 de 1995 y 67 del Decreto 806 de 1998, por lo siguiente:

La Ley 100 de 1993, en los precitados artículos, relaciona la base mínima de aporte por el concepto de salud, limitándola a no ser inferior a un salario mínimo legal, lo cual desconoce aquélla porque ordena que en ningún caso el ingreso base de cotización de los trabajadores independientes puede ser inferior a dos salarios mínimos legales vigentes; dicha norma crea una obligación no consagrada en la ley; además de que al emplear la expresión "en ningún caso", convierte esto en una presunción de derecho.

Que, por otro lado, se atenta contra el derecho fundamental a la igualdad, pues se hace más gravosa la afiliación al sistema de una persona que con sus propios recursos debe pagarse la seguridad social frente a la de un trabajador dependiente, que lo cubre en parte su empleador.

SE CONSIDERA:

No advierte la Sala la transgresión de los artículos 18, inciso 4º y 19 de la Ley 100 de 1993, pues tales disposiciones se refieren a una materia distinta a la que se contrae el acto acusado. En efecto, éste alude al Ingreso Base de Cotización en Sistema General de Seguridad Social en Salud, en tanto que aquéllos se refieren al Ingreso Base de Cotización en el Sistema General de Pensiones.

En cuanto al artículo 157, literal A), numeral 1, ibídem, que también se invoca como quebrantado, no consagra Ingreso Base de Cotización alguno, razón por la cual no puede hacerse la confrontación para efectos de determinar la contrariedad aducida.

Prevé dicha disposición:

"Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo con las personas vinculadas a través del contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el Capítulo I del Título III de la presente ley".

Y, en lo que respecta a los artículos 4º del Decreto 1070 de 1995 y 67 del Decreto 806 de 1998, no es dable hacer cotejo alguno de estas disposiciones con el acto cuestionado, pues se trata de normas que se encuentran en la misma jerarquía normativa y, por lo mismo, no se deben sujeción.

Tampoco vislumbra la Sala la vulneración del principio a la igualdad, pues, como lo observa la señora Agente del Ministerio Público, es la ley la que consagra dos regímenes diferentes, la de los trabajadores independientes y dependientes; de tal manera que no puede predicarse que se encuentran en una misma situación de hecho o de derecho y, por ende, cabe la posibilidad de un tratamiento distinto.

5º: El parágrafo del artículo 25 acusado, reza:

"Parágrafo. Las empleadas del servicio doméstico estarán sujetas, para efectos de su afiliación al Sistema, al diligenciamiento de un formulario que refleje claramente la existencia del vínculo laboral especial que existe con dichas trabajadoras y que permita garantizar el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley 11 de 1988 y sus decretos reglamentarios.

Las trabajadoras del servicio doméstico que, a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, se encuentren afiliadas al Sistema en calidad de trabajadoras independientes, deberán corregir su afiliación para adecuarse a su carácter de trabajadoras dependientes.

Dicha corrección deberá llevarse a cabo dentro de los tres (3) meses siguientes a la vigencia de la presente disposición, y en la misma se hará constar claramente la identidad del o de los respectivos patronos.

Lo dispuesto en el inciso anterior, no obsta para que, con relación a dichas trabajadoras, se pueda hacer uso de los mismos procedimientos que, para el recaudo de aportes, se establece para los trabajadores independientes, y de conformidad con lo establecido en el literal b) del artículo 16."

Según los actores el parágrafo transcrito viola los artículos 13, 25, 48, 83 y 84 de la Constitución Política; 37, 38 y 54 del C.S.T.; 61 del C.P.L.; 17, 19, 22 y 183 de la Ley 100 de 1993, porque las personas que realizan actividades de servicio doméstico, descritas en el Decreto 824 de 1998, son trabajadoras reguladas por el derecho sustantivo del trabajo y gozan de los mismos derechos, de la protección del Estado y de la seguridad social; su vinculación laboral con un empleador es por cualquiera de las modalidades del contrato de trabajo, sin que pueda el Ejecutivo imponer condiciones o solemnidades a la prueba de su contrato de trabajo, para ser afiliada a la seguridad social, limitación que solo la tiene el juez laboral al decidir un conflicto jurídico cuando la norma sustantiva exige determinada solemnidad; así como tampoco condiciones o modificaciones en los períodos y formas de pago de los aportes que recauda el empleador, obligado a efectuar el pago de los mismos.

SE CONSIDERA:

De la lectura del parágrafo acusado no se infiere que el Ejecutivo esté imponiendo condiciones o solemnidades a la prueba del contrato de trabajo de las empleadas del servicio doméstico. Lo que se trasluce es su protección, pues resulta obvio que los aportes como trabajadoras independientes les resultan más onerosos que los que se deben hacer como dependientes, por lo que se amerita la corrección de la afiliación cuando se presenta el cambio respectivo.

Tampoco advierte la Sala de qué manera la corrección de la afiliación por el cambio de trabajador independiente a dependiente pueda afectar las normas constitucionales y legales a que se refieren los demandantes, máxime si tales disposiciones no consagran prohibición alguna al respecto.

6º: El parágrafo del artículo 30 acusado, es del siguiente tenor:

"El trabajador dependiente que, encontrándose afiliado al régimen de prima media con prestación definida obtenga ingresos como independiente, no podrá incrementar el valor de las cotizaciones efectuadas a dicho régimen con el valor de los ingresos obtenidos como trabajador independiente. Lo anterior de conformidad con el tratamiento diferenciado que con relación a los afiliados forzosos y voluntarios al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones establece el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, y con el fin de preservar el equilibrio financiero del régimen de prima media con prestación definida que la misma ley consagra.

Con el fin de incrementar la base de liquidación de las prestaciones a que tenga derecho, el trabajador dependiente que se encuentre en la situación descrita en el inciso anterior, podrá efectuar aportes voluntarios a uno cualesquiera de los Fondos Voluntarios de Pensiones.

El valor de las cotizaciones que, con base en lo dispuesto en el presente parágrafo, sean efectuadas al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, constituirá la base de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud al cual se encuentre afiliado el respectivo trabajador. En todo caso, el valor de dicha base no podrá exceder de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales".

Consideran los demandantes que esta disposición es violatoria de los artículos 13, 25, 26, 38 y 48 de la Constitución Política; 25 y 26 del C.S.T.; 15, 16, 18 y 19 de la Ley 100 de 1993, porque el Ejecutivo excede la potestad reglamentaria al imponer una limitación al derecho al trabajo, pues las personas tienen libertad de escoger profesión u oficio, sin que por ello se les limite el sistema de pensiones que elige y aporta con la cuantía del salario, para obtener la protección de la seguridad social, cuando se presente el hecho de vejez, muerte o invalidez.

Que, en el ámbito del derecho al trabajo, la vinculación laboral puede concurrir con otros contratos; coexistir el trabajo subordinado y autónomo y el único límite que establece la Ley 100 de 1993 es el de la cuantía del aporte previsto en el artículo 18.

Que dicha Ley prevé en su artículo 15 quiénes son afiliados obligatorios y voluntarios, sin que allí se limite al trabajador independiente cuando a la vez es subordinado de un empleador que cotice por primera vez; que la sola limitación es la estipulada en el artículo 16 ibídem, de no poder distribuir cotizaciones obligatorias en los dos regímenes del sistema de seguridad social.

Que los artículos 18 y 19 de la Ley 100 regulan lo referente al salario mínimo y máximo de aporte y la cotización con la cual aporta el trabajador independiente, sin que en parte alguna se le limite la posibilidad de realizar su aporte en esa calidad y cantidad cuando concurre con la de subordinado; como tampoco en la libre elección del sistema, lo cual, por lo demás, desconoce la libertad de asociación.

SE CONSIDERA:

Como puede verse, la regulación controvertida es desarrollo de la distinción legal entre los dos regímenes generales de pensiones existentes, cuales son: a) el de prima media con prestación definida y b) el de ahorro individual, catalogados como "excluyentes" por el artículo 12 de la Ley 100 de 1993. Tiene en cuenta, además, la precisión contenida en el artículo 1, ibídem, según la cual, la afiliación es "obligatoria" salvo lo previsto para los trabajadores independientes. Pero, por sobre todo, dicha regulación le da alcance a las previsiones del artículo 15, ibídem, que señala como "obligatoria" la afiliación al sistema general de pensiones de quienes están vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos y cataloga como "voluntaria" la de los trabajadores independientes. No es de recibo entonces la consideración de que las anotadas diferenciaciones sean fruto del ejercicio de la facultad de reglamentación, pues la ley claramente las incorpora.

Ahora bien, el ejecutivo en cumplimiento de su labor reglamentaria, entendida como la atribución de expedir actos administrativos tendientes a hacer explícito lo que se halla implícito en la ley señaló, con fundamento en las distintas modalidades de regímenes y afiliaciones legalmente existentes, que los trabajadores dependientes afiliados al régimen de prima media no podían incrementar el valor de sus cotizaciones con los ingresos obtenidos como trabajador independiente y que quien estando en tal situación pretenda incrementar la base de liquidación de sus prestaciones tiene la opción de efectuar aportes a Fondos Voluntarios. Regulación esta que se inspiró en la necesidad de equilibrar el régimen de prima media.

A juicio de los demandantes, el aludido precepto le impone limitaciones al derecho a la igualdad, al trabajo, a la libertad de escoger profesión u oficio, a tener acceso al mercado laboral en condiciones dignas y justas, a la libre asociación y a la seguridad social, sin precisar ni mucho menos explicar la razón de ser de tales aseveraciones, las cuales, por su vaguedad y extrema generalidad impiden analizar sus motivaciones concretas y, por ende, producir una decisión estimatoria en relación con las mismas, máxime cuando, a simple vista, no se manifiestan las implicaciones que se reprochan.

De otra parte, no es cierta la afirmación de los actores en cuanto a que la reglamentación controvertida desconoce los límites de las cuantías de los aportes previstos en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 para los trabajadores subordinados y para los independientes, por cuanto tal disposición para nada se refiere a los segundos, pues, como puede verse circunscribió el análisis del tema en lo que toca con los primeros.

Por el contrario, la base de cotización de los trabajadores independientes, esto es, los no subordinados o ajenos al contrato de trabajo, está prevista en el artículo 19, ibídem, en términos que no riñen con lo regulado por la reglamentación, la cual, se reitera, procura dar alcance a las distintas formas de los regímenes pensionales y de las afiliaciones legalmente existentes, atendiendo, entre otros aspectos, el hecho de que el ingreso de los trabajadores de que aquí se trata no es constitutivo de salario.

En síntesis, circunscribiéndose la Sala al enfoque utilizado por los demandantes para sustentar este cargo no aparece evidenciado que la reglamentación controvertida resulte extraña a las distinciones que trae el legislador respecto de los regímenes previstos en el sistema general de pensiones y sus distintas modalidades de afiliación, pues si se parte de la consideración de que "son excluyentes", como antes se advirtió, no atenta contra dicho principio el que se propugne por preservar las características e implicaciones de cada uno de ellos en aras de permitir su coexistencia.

Se impone en consecuencia la desestimación de esta censura.

7º: Prevé el artículo 40 acusado:

"Ingreso Base de Cotización durante las incapacidades o la licencia de maternidad. Durante los períodos de incapacidad por riesgo común o de licencia de maternidad, habrá lugar al pago de los aportes a los Sistemas de Salud y de Pensiones. Para efectos de liquidar los aportes correspondientes al período por el cual se reconozca al afiliado una incapacidad por riesgo común o una licencia de maternidad, se tomará como Ingreso Base de Cotización el valor de la incapacidad o licencia de maternidad según sea el caso.

En el evento de incapacidad derivada de riesgo común o de licencia de maternidad, el pago del valor de los aportes que se causen a favor del Sistema de Salud, en la parte que de ordinario corresponderían al aportante con trabajadores dependientes, será responsabilidad de la EPS a la cual se encuentre afiliado el incapacitado. En este evento, la EPS descontará del valor de la incapacidad, el monto correspondiente a la cotización del trabajador dependiente. El valor de los aportes que, de conformidad con lo establecido en el presente inciso, corresponde cubrir a la EPS, se adicionará al valor de la respectiva incapacidad.

En el evento de incapacidad derivada de riesgo común o de licencia de maternidad, los aportes al Sistema de Pensiones serán a cargo de los empleadores y empleados, en la proporción que establece la Ley. Cuando los empleadores opten por pagar el valor de las incapacidades que en este evento se causen, podrán repetir dicho valor contra la respectiva EPS, al igual que descontar de aquéllas el valor de los aportes al Sistema de Pensiones a cargo de sus empleados.

Serán de cargo de la respectiva administradora de riesgos profesionales ARP, el valor de los aportes para los Sistemas de Seguridad Social en Salud y Pensiones que se causen durante los períodos de incapacidad originados por una enfermedad o accidente de carácter profesional, en la parte que de ordinario correspondería al aportante con trabajadores dependientes. En este evento, la ARP descontará del valor de la incapacidad el monto correspondiente a la cotización del trabajador dependiente.

Serán de cargo de los trabajadores independientes, la totalidad de las cotizaciones para el Sistema de Pensiones que se causen durante el período de duración de una incapacidad o una licencia de maternidad. En el Sistema de Salud, serán de cargo de dichos trabajadores la parte de los aportes que de ordinario corresponderían a los trabajadores dependientes, y el excedente será de cargo de la respectiva EPS.

En ningún caso el Ingreso Base de Cotización que se establece para los eventos que contempla el presente artículo podrá ser inferior a las bases mínimas de cotización que la ley establece para los diferentes riesgos que conforman el Sistema de Seguridad Social Integral.

Parágrafo 1º: Serán de cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado. En ningún caso dichas prestaciones serán asumidas por las Entidades Promotoras de Salud o demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo en el SGSSS a las cuales se encuentren afiliados los incapacitados.

Parágrafo 2º: Durante los períodos de incapacidad o de licencia de maternidad, los afiliados que se encuentren en tales circunstancias deberán presentar su autoliquidación de aportes al Sistema a través de su empleador, o directamente si se trata de trabajadores independientes, por todo el tiempo que duren dicha licencia o incapacidad".

En criterio de los actores, la norma transcrita viola los artículos 193, numeral 2, 203, numeral 1, 204, numeral 2, literal A, 227 y 259, numeral 2 del C.S.T.; 18, 206, 207 y 208 de la Ley 100 de 1993; 34 de la Ley 50 de 1990; 7º, literal A), del Decreto 1295 de 1994; y 9º, literales c) y d), del Decreto 770 de 1975 por lo siguiente:

La seguridad social, con las prestaciones asistenciales y económicas, estuvieron a cargo del empleador hasta tanto las acogió el sistema de acuerdo con su reglamentación legal; con ello, durante los períodos de incapacidad temporal se reconoce una prestación económica que mide su valor acorde con el salario que se devenga, pero no tiene la calidad ni la ficción de ser salario.

Que la Ley 100 de 1993, en el artículo 18, ordena como base de cotización al sistema de seguridad social, el salario, lo cual es diferente a la incapacidad temporal o licencia remunerada que se reconoce cuando se presenta el hecho que la origina, con expresa regulación en cuanto a su origen, cuantía, tiempo de pago y concepto, en los artículos 206 a 208 de la citada Ley, sin que en parte alguna de ella se imponga al trabajador beneficiario, ni a los administradores del riesgo efectuar aportes por estos conceptos ni en dicho lapso.

Que, en lo referente al riesgo profesional, el trabajador tiene derecho a unas prestaciones económicas, siendo la primera el subsidio por incapacidad temporal, lo cual es una prestación social diferente de la base de aporte, que es salario.

Que el Ejecutivo cuando hace uso de la facultad de reglamentación de la ley para ordenar aportes a la seguridad social sobre la prestación económica de incapacidad temporal o licencia remunerada de maternidad, impone obligaciones nuevas al trabajador cotizante.

Que el artículo 9º, literales c) y d), del Decreto 770 de 1975, vigente al momento de expedirse la Ley 100 de 1993, que no fue derogado por ésta, consagra las prestaciones económicas en caso de enfermedad común e indica su cuantía y tiempo desde cuando se genera el pago, norma que no es contraria a la regulación de aquélla.

SE CONSIDERA:

Sea lo primero advertir que en relación con el inciso 2º del artículo 40 acusado la Sala se abstiene de hacer pronunciamiento alguno dado que fue declarado nulo mediante sentencia de 8 de junio de 2000 (Expediente núm. 5709, Actor: Jorge Enrique Borrero Zea, Consejero ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa) razón por la cual desapareció del ordenamiento jurídico.

En lo que respecta al resto del artículo, para la Sala el mismo se ajusta a la legalidad, por lo siguiente:

Pretende el artículo acusado que durante las incapacidades o la licencia de maternidad se pagarán aportes a los Sistemas de Salud y de Pensiones.

El artículo 17 de la Ley 100 de 1993 consagra la obligatoriedad de las cotizaciones al Sistema General de Pensiones durante la vigencia de la relación laboral.

De igual manera, el parágrafo del artículo 210 ibídem, establece que ningún empleador del sector público o privado está exento de pagar su respectivo aporte al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

De otra parte, el artículo 204 prevé el porcentaje en que los afiliados y empleadores deben aportar como cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Cabe resaltar que de tales normas no se deduce la consagración de excepciones frente al pago de los aportes durante el período de incapacidad o licencia de maternidad en los que la relación laboral conserva su vigencia; y del texto de la norma acusada no se vislumbra una obligación adicional para el trabajador cotizante, ya que éste, si es dependiente, debe contribuir con el empleador en el aporte al Sistema y si es independiente lo asume en su totalidad. Por ello queda sin sustento el cargo referente a exceso de la potestad reglamentaria.

prevé el artículo 44 acusado:

"Restricciones temporales para el traslado de administradora en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Los afiliados al SGSSS no podrán trasladarse de Entidad Promotora de Salud hasta tanto no hayan cumplido doce meses de pago continuo de cotizaciones en la entidad de la cual desean retirarse. Si así lo hicieren, la entidad a la cual se hubieren trasladado suspenderá los servicios y el retiro de las cotizaciones, hasta tanto sean cancelados a la anterior EPS los aportes correspondientes a doce meses, sin perjuicio de las demás sanciones a que pueda haber lugar.

El plazo de afiliación mínima establecido en el inciso anterior no será necesario cuando se presenten casos de deficiente prestación o suspensión de servicios por parte de la EPS.

Si la irregularidad a que alude el primer inciso se detectara dentro del proceso de afiliación, ésta podrá negarse hasta tanto la misma no sea subsanada conforme a lo allí dispuesto.

Los afiliados que incluyan beneficiarios en fecha diferente a aquélla en la que se produjo su afiliación a la EPS, deberán permanecer el tiempo que sea necesario para que cada uno de sus beneficiarios cumpla el período señalado en el inciso primero del presente artículo, salvo en el caso del recien nacido.

Parágrafo 1º: La Entidad Promotora de Salud que con conocimiento acepte a un afiliado que no haya cumplido con el período mínimo de permanencia establecido en el inciso primero de este artículo, será solidariamente responsable con el afiliado por los gastos en que, como consecuencia de tal incumplimiento, haya incurrido el Sistema General de Seguridad Social en Salud, independientemente de las sanciones que pueda imponer la Superintendencia de Salud por el desconocimiento de tales disposiciones.

Parágrafo 2º: Si el plazo de doce meses a que alude el presente artículo se cumpliera durante el transcurso de una incapacidad o licencia de maternidad cubierta por el SGSSS, la oportunidad para el traslado de entidad administradora se suspenderá hasta el primer día hábil del mes siguiente a aquél en el cual termine la licencia o incapacidad. Lo aquí dispuesto también se aplicará cuando el afiliado requiera procedimientos de alta complejidad, mientras se encuentra internado en una entidad hospitalaria.

Según los actores la anterior regulación viola los artículos 48 de la Constitución Política, 23, 24, 210 y 271 de la Ley 100 de 1993, porque el Ejecutivo al reglamentar la ley impuso sanciones al beneficiario de la seguridad social, no consagradas en ésta; además de que la drástica sanción impuesta conlleva que las personas queden excluidas del sistema de seguridad social y que los recaudadores hagan justicia por su propia mano.

SE CONSIDERA:

Los actores y el Ministerio Público estiman que la norma en estudio está imponiendo sanciones al beneficiario de la seguridad social no previstas en la Ley 100 de 1993.

Al respecto, es preciso tener en cuenta lo siguiente:

Dentro de los deberes de los afiliados está el de afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en Salud, (artículo 160, numeral 1).

El artículo 159 ibídem consagra dentro de las garantías de los afiliados la de la " libre escogencia y traslado entre Entidades Promotoras de Salud...de conformidad con los procedimientos, tiempos, límites y efectosque determine el Gobierno Nacional dentro de las condiciones previstas esta ley" (Negrilla fuera de texto).

De lo anterior colige la Sala que el Gobierno Nacional puede establecer limitación temporal para la permanencia del afiliado en una determinada EPS, pues la Ley lo faculta para ello. Además, obsérvese que el acto acusado deja a salvo de tal limitación los casos de deficiente prestación o suspensión del servicio por parte de la EPS.

Ahora, en lo que respecta a las sanciones, observa la Sala que la Ley 100 de 1993 en su artículo 157, parágrafo 1, autorizó al Gobierno para establecer un régimen de estímulos, términos y sanciones para garantizar la universalidad de la afiliación, principio éste referido, según el artículo 2º, literal b), ibídem, a la protección de todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida y para reglamentar la forma de afiliación.

Por lo anterior, el cargo no prospera.

9º: El artículo 60 acusado prevé:

"Desafiliación. Transcurridos seis (6) meses continuos de suspensión de la afiliación al SGSSS, ésta quedará cancelada.

La EPS deberá informar al empleado cotizante de su posible desafiliación del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Esta comunicación deberá enviarse de manera previa a la cancelación de la respectiva afiliación, mediante correo certificado enviado a la última dirección que tenga registrada la EPS.

El empleador al cual se le haya cancelado la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud deberá, a fin de afiliar nuevamente a sus trabajadores a dicho sistema, pagar a la Entidad Promotora de Salud con la cual se encuentre en deuda la totalidad de los valores a su cargo, tanto los correspondientes a cotizaciones atrasadas, como los que se hayan ocasionado por intereses y sanciones, si fueren procedentes. De igual manera deberá proceder el trabajador independiente, con el fin de poder obtener una nueva afiliación al Sistema.

La EPS deberá efectuar las respectivas compensaciones con base en el pago recibido.

En todo caso, la persona desafiliada perderá la antigüedad para efectos de los períodos de carencia, la cual comenzará a contabilizarse a partir del mes en que se efectúen los pagos atrasados. A partir del mes en que se efectúen los pagos, se empezará a contabilizar el período mínimo de cotización y la EPS tendrá nuevamente derecho a efectuar las compensaciones que resulten procedentes.

Parágrafo 1º: Para efecto de la notificación de la mora, los empleadores deberán publicar en forma mensual, al interior de las empresas, los extractos de pago de las cotizaciones correspondientes a sus trabajadores, debidamente sellados por la entidad recaudadora o un documento equivalente, a efecto de que los afiliados puedan acreditar sus derechos y cumplir con sus deberes en forma efectiva.

Parágrafo 2º: Constituye deber de los trabajadores denunciar ante la Superintendencia de Salud, los casos en que se presenten situaciones de retardo en el pago de las cotizaciones correspondientes al Sistema General de Seguridad social en Salud por parte de su empleador, así como el incumplimiento de la obligación consagrada en este artículo".

Los actores estiman que esta disposición resulta violatoria de los artículos 48 de la Constitución Política, 1º, 2º, 23, 24, 152, 153, 154, literal b), 209, 210 y 271 de la Ley 100 de 1993, porque el Ejecutivo al reglamentar la ley impuso la sanción de cancelación del sistema obligatorio, no prevista en la ley, por la conducta de un tercero en la relación con la seguridad social y la no acción efectiva de cobro del recaudador, lo que conlleva que las personas queden excluidas del sistema de seguridad social y que los recaudadores hagan justicia por su propia mano.

Que con esta sanción el Estado no ejerce su función de dirección y control para que en la seguridad social se cumplan los principios de eficiencia, universalidad y obligatoriedad.

Que la obligación de dar aviso de cumplimiento, a que alude el parágrafo 1º, no está consagrada en la ley; y el parágrafo 2º convierte a los trabajadores en gendarmes de la función del Estado para vigilar las conductas de las entidades de seguridad social, imponiéndoles una carga que no consagra la ley y convirtiendo una facultad en obligación perentoria.

Como ya se indicó el Ministerio Público se acogió a tales cargos y solicitó la declaratoria de nulidad de la norma en estudio.

SE CONSIDERA:

Al igual que lo expresado frente al cargo que antecede, observa la Sala que la Ley 100 de 1993 en su artículo 157, parágrafo 1, autorizó al Gobierno para establecer un régimen de estímulos, términos y sanciones para garantizar la universalidad de la afiliación.

De otra parte, el artículo 160, ibídem, es claro en determinar como deberes de los afiliados y beneficiarios el de: "5. Vigilar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los empleadores a las que se refiere esta ley", dentro de las cuales se encuentran las previstas en el artículo 161, numeral 2, literales a) y c), ibídem, relativas a "Pagar cumplidamente los aportes que le corresponden…" y "girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la Entidad Promotora de Salud, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional"

De tal manera que para la Sala no resulta ajeno al deber de vigilar, denunciar ante la Superintendencia Nacional de Salud los casos de incumplimiento en el pago de las cotizaciones por parte de los empleadores; y la publicación de los extractos de pago, a que se contraen los parágrafos cuestionados, además de que guarda estrecha relación con los deberes de los empleadores, en cuanto al pago oportuno se refiere, permite o garantiza un mejor control por parte de los afiliados y beneficiarios, lo que está en armonía con la facultad dada al Gobierno Nacional en el parágrafo 1 del artículo 157 de la Ley 100 de establecer régimen de controles en lo atañadero a la afiliación.

Así pues, deben denegarse las súplicas de la demanda en lo concerniente a los artículos 4º, 13, 25, 30, 40, con excepción del inciso 2º, 44 y 60 del Decreto 1406 de 28 de julio de 1999; y abstenerse de hacer pronunciamiento alguno en relación con los artículos 11 y 12, e inciso 2º del artículo 40, por haber operado el fenómeno de la cosa juzgada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A :

DECLARÁNSE NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS DE EXCESO EN LA POTESTAD REGLAMENTARIA E INCOMPETECIA.

DENIEGANSE las pretensiones de la demanda, en lo que respecta a los artículos 4º, 13, 25, 30, 40, con excepción del inciso 2º, 44 y 60 del Decreto 1406 de 28 de julio de 1999.

INHÍBESE de hacer pronunciamiento de fondo en relación con los artículos 11 y 12, e inciso 2º del artículo 40, por haber operado el fenómeno de la cosa juzgada.


Afectaciones realizadas: [Mostrar]


CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 13 de diciembre de 2001.

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Presidenta

MANUEL S. URUETA AYOLA