SENTENCIA 11001023500020030042401(567803) de 2005

100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010000025SENTENCIASEGUNDAA11001023500020030042401(567803)200511/08/2005SENTENCIA__SEGUNDA_A_11001023500020030042401(567803)__2005_11/08/2005100000252005REGIMEN DE TRANSICI�N DE LOS CONGRESISTAS-Suspensi�n provisional al asumir competencia exclusiva del legislador y fijar requisitos no previstos en la ley: Decretos 816 y 1622 de 2003 / CONGRESISTAS - Exclusi�n del r�gimen de transici�n: suspensi�n provisional por incompetencia y fijaci�n de requisitos no previstos por la ley / FONDO DE PREVISI�N SOCIAL DEL CONGRESO - R�gimen de transici�n de los congresistas: suspensi�n de normas reglamentarias En la providencia por medio de la cual se admiti� la demanda y decret� la suspensi�n provisional, se advirti� que los aspectos relacionados con la materia pensional, tales como requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas de cotizaci�n, lo mismo que los presupuestos para acceder al r�gimen de transici�n, pertenecen a la seguridad social, de conformidad con el art�culo 48 de la Carta Pol�tica, la cual es un servicio p�blico que se presta bajo la direcci�n, coordinaci�n y control del Estado, con sujeci�n a los principios en ella previstos, en los t�rminos que establezca la ley. Precisamente, la Ley 100 de 1993 en el inciso segundo del art�culo 36 se ocup� del r�gimen de transici�n, se�alando los requisitos del mismo, los cuales en esencia reiter� el Decreto 1293 de 1994 en el art�culo 2�. En raz�n a que los preceptos acusados disponen que no tienen derecho al r�gimen de transici�n de congresistas quienes hubieran sido elegidos por primera vez para la legislatura de 1998 y posteriores o que habiendo sido elegidos en legislaturas anteriores, no hubieren tomado posesi�n del cargo, ni los congresistas que hubiesen tenido tal calidad con anterioridad a la legislatura de 1998, pero que al momento de entrar en vigencia el r�gimen general de pensiones se encontraban en otro r�gimen, se estim� que el Gobierno Nacional estaba invadiendo una competencia del legislador, en los t�rminos del art�culo 48 de la Carta Pol�tica, como antes se advirti�. En consecuencia se decret� la medida cautelar. Se concluy� con meridiana claridad, como el Gobierno Nacional a trav�s de las disposiciones acusadas, so pretexto de hacer uso de la potestad reglamentaria, no solo se ocup� de una competencia exclusiva del legislador, sino que, adem�s, estatuy� requisitos no previstos en la ley, para acceder al r�gimen de transici�n. Y la Ley 4� de 1992 no podr�a servir de fundamento, para excluir del r�gimen de transici�n a aquellos congresistas que, o bien, fueron elegidos por primera vez para la legislatura de 1998 o posteriores, o que habiendo sido elegidos en legislaturas anteriores, no hab�an tomado posesi�n del cargo, ni a los que hubieren tenido tal calidad con anterioridad a la legislatura de 1998, pero que al momento de entrar en vigencia el r�gimen, se encontraban en otro r�gimen. Si bien es incuestionable que la Ley 4 de 1992 autoriz� al Gobierno Nacional para que estableciera un r�gimen especial de pensiones, reajustes y sustituciones para los congresistas, tal autorizaci�n no puede servir de base, para establecer "exclusiones" a un grupo de servidores que por virtud del art�culo 36 de la Ley 100 de 1993 y del mismo Decreto 1293 de 1994, est�n amparados por el r�gimen de transici�n. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA Consejero ponente: ALEJANDRO ORDO�EZ MALDONADO Bogot�, D. C., agosto once (11) de dos mil cinco (2005)

Norma demandada: �se admiti� la demanda y decret� la suspensi�n provisional de los literales b) y c) del art�culo 11 y art�culo 17 del Decreto 816 de 25 de abril de 2002 y art�culo 1�, inciso 1� del Decreto 1622 de 2002

REGIMENDE TRANSICI�N DE LOS CONGRESISTAS-Suspensi�n provisional al asumir competencia exclusiva del legislador y fijar requisitos no previstos en la ley: Decretos 816 y 1622 de 2003 / CONGRESISTAS - Exclusi�n del r�gimen de transici�n: suspensi�n provisional por incompetencia y fijaci�n de requisitos no previstos por la ley / FONDO DE PREVISI�N SOCIAL DEL CONGRESO - R�gimen de transici�n de los congresistas: suspensi�n de normas reglamentarias

En la providencia por medio de la cual se admiti� la demanda y decret� la suspensi�n provisional, se advirti� que los aspectos relacionados con la materia pensional, tales como requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas de cotizaci�n, lo mismo que los presupuestos para acceder al r�gimen de transici�n, pertenecen a la seguridad social, de conformidad con el art�culo 48 de la Carta Pol�tica, la cual es un servicio p�blico que se presta bajo la direcci�n, coordinaci�n y control del Estado, con sujeci�n a los principios en ella previstos, en los t�rminos que establezca la ley. Precisamente, la Ley 100 de 1993 en el inciso segundo del art�culo 36 se ocup� del r�gimen de transici�n, se�alando los requisitos del mismo, los cuales en esencia reiter� el Decreto 1293 de 1994 en el art�culo 2�. En raz�n a que los preceptos acusados disponen que no tienen derecho al r�gimen de transici�n de congresistas quienes hubieran sido elegidos por primera vez para la legislatura de 1998 y posteriores o que habiendo sido elegidos en legislaturas anteriores, no hubieren tomado posesi�n del cargo, ni los congresistas que hubiesen tenido tal calidad con anterioridad a la legislatura de 1998, pero que al momento de entrar en vigencia el r�gimen general de pensiones se encontraban en otro r�gimen, se estim� que el Gobierno Nacional estaba invadiendo una competencia del legislador, en los t�rminos del art�culo 48 de la Carta Pol�tica, como antes se advirti�. En consecuencia se decret� la medida cautelar. Se concluy� con meridiana claridad, como el Gobierno Nacional a trav�s de las disposiciones acusadas, so pretexto de hacer uso de la potestad reglamentaria, no solo se ocup� de una competencia exclusiva del legislador, sino que, adem�s, estatuy� requisitos no previstos en la ley, para acceder al r�gimen de transici�n. Y la Ley 4� de 1992 no podr�a servir de fundamento, para excluir del r�gimen de transici�n a aquellos congresistas que, o bien, fueron elegidos por primera vez para la legislatura de 1998 o posteriores, o que habiendo sido elegidos en legislaturas anteriores, no hab�an tomado posesi�n del cargo, ni a los que hubieren tenido tal calidad con anterioridad a la legislatura de 1998, pero que al momento de entrar en vigencia el r�gimen, se encontraban en otro r�gimen. Si bien es incuestionable que la Ley 4 de 1992 autoriz� al Gobierno Nacional para que estableciera un r�gimen especial de pensiones, reajustes y sustituciones para los congresistas, tal autorizaci�n no puede servir de base, para establecer "exclusiones" a un grupo de servidores que por virtud del art�culo 36 de la Ley 100 de 1993 y del mismo Decreto 1293 de 1994, est�n amparados por el r�gimen de transici�n.

Decide la Sala el recurso de reposici�n interpuesto contra el auto de 25 de noviembre de 2004 por medio del cual se admiti� la demanda y se decret� la suspensi�n provisional de las disposiciones acusadas.

Mediante la providencia objeto del recurso de reposici�n, se admiti� la demanda y decret� la suspensi�n provisional de los literales b) y c) del art�culo 11 y art�culo 17 del Decreto 816 de 25 de abril de 2002 y art�culo 1�, inciso 1� del Decreto 1622 de 2002, cuya parte pertinente se transcribe y destaca:

a) DECRETO 816 DE 2002, literales b) y c) del par�grafo del art�culo 11 y art�culo 17:

Art�culo 11. Liquidaci�n de la pensi�n para congresistas en r�gimen de transici�n.

Par�grafo. De conformidad con los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, no tienen derecho al r�gimen de transici�n de congresistas las personas que:

b) Hubieren sido elegidos como congresistas por primera vez para la Legislativa de 1998 y posteriores o que habiendo sido elegidos en legislaturas anteriores, no hubieren tomado posesi�n del cargo.

c) Los congresistas que hubieren tenido tal calidad con anterioridad a la legislatura de 1998, pero al momento de entrada en vigencia del sistema general de pensiones se encontraban vinculados a otro r�gimen.

Art�culo 17. Congresistas en el r�gimen general de pensiones.-A las personas que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones no ten�an la calidad de congresistas o se encontraren en alguno de los casos previstos en el par�grafo del art�culo 11 de este decreto se les aplicar� el r�gimen general de pensiones. La pensi�n de estos servidores no est� sujeta al l�mite de 20 salarios m�nimos legales previsto en el par�grafo 3� del art�culo 18 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando se pensionen en calidad de congresistas.

La tasa de cotizaci�n de estos servidores ser� la establecida en el r�gimen general de pensiones sin someterse al l�mite de 20 salarios m�nimos legales �

Art�culo 1�.- Congresistas en r�gimen general de pensiones. El art�culo 17 del Decreto 816 de 2002, quedar� as�:

Art�culo 17. A las personas que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones no ten�an la calidad de congresistas o se encontraban en algunos de los casos previstos en el Par�grafo del art�culo 11 de este decreto, se les aplicar� el R�gimen General de Pensiones, incluido, para los casos previstos en los literales b) y c) de dicho art�culo, el r�gimen de transici�n previsto en el art�culo 36 de la Ley 100 de 1993. Para determinar el ingreso base de liquidaci�n de los servidores que tengan derecho a este r�gimen de transici�n se les aplicar� lo dispuesto por el inciso 3� del art�culo 36 de la Ley 100 de 1993.

La pensi�n de estos servidores no estar� sujeta al l�mite de 20 salarios m�nimos legales mensuales vigente, previsto en el par�grafo del art�culo 3� del art�culo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando se pensionen en calidad de congresistas, esto es, que teniendo esta condici�n, cumplan los requisitos para adquirir status de pensionado o que el �ltimo tiempo servido o cotizado fuere en esta calidad �

Para decretar la suspensi�n provisional la Sala se fundament� en que las disposiciones acusadas fueron expedidas por el Presidente de la Rep�blica en uso de las facultades que le confiere el numeral 11 del art�culo 189 de la Carta Pol�tica y en desarrollo de la Ley 4� de 1992.

Precisamente, la Ley 100 de 1993 en el inciso segundo del art�culo 36 se ocup� del r�gimen de transici�n, se�alando los requisitos del mismo, los cuales en esencia reiter� el Decreto 1293 de 1994 en el art�culo 2�.

En raz�n a que los preceptos acusados disponen que no tienen derecho al r�gimen de transici�n de congresistas quienes hubieran sido elegidos por primera vez para la legislatura de 1998 y posteriores o que habiendo sido elegidos en legislaturas anteriores, no hubieren tomado posesi�n del cargo, ni los congresistas que hubiesen tenido tal calidad con anterioridad a la legislatura de 1998, pero que al momento de entrar en vigencia el r�gimen general de pensiones se encontraban en otro r�gimen, se estim� que el Gobierno Nacional estaba invadiendo una competencia del legislador, en consecuencia se decret� la medida cautelar.

Expresa que la Sala, a efectos de realizar este an�lisis preliminar, debi� revisar el art�culo 17 de la Ley 4� de 1992 incluido en la ley marco de salarios y prestaciones de los servidores p�blicos del orden nacional, que permite al Gobierno con toda claridad, establecer un r�gimen de pensiones, reajustes y sustituciones para los congresistas.

En la revisi�n de fondo que debe acometer la Sala en el curso del proceso, ser� necesario precisar el alcance de esta facultad conferida al Gobierno para establecer el r�gimen, y adem�s si dicha facultad comprende la posibilidad de establecer las condiciones b�sicas del tr�nsito legislativo aplicable a quienes se encuentren en casos particulares que merezcan un trato especial. Tal como lo destaca la salvedad de voto, no es este un asunto que pueda despacharse en un simple cotejo de normas y con una r�pida revisi�n, como lo requiere el art�culo 152 del C.C.A.

El Decreto 1293 de 1994 por el cual se establece el r�gimen de transici�n para los Senadores y Representantes, empleados del Congreso de la Rep�blica y del Fondo de Previsi�n Social del Congreso, invocado en la providencia recurrida como referencia para analizar el r�gimen de transici�n de los Congresistas, tiene id�nticos fundamentos superiores que la norma acusada, y s�lo del an�lisis del fondo propio del proceso se nulidad se podr� determinar si el Gobierno contaba con facultad suficiente, para precisar, reglamentar o a�n establecer el r�gimen de transici�n de los Congresistas.

Transcribe el inciso segundo del art�culo 36 de la Ley 100 de 1993 con el prop�sito de explicar que la doctrina y la jurisprudencia han destacado que, cuando se habla de r�gimen de transici�n, se hace alusi�n a las normas de car�cter legal que reg�an la situaci�n previa del trabajador y las cuales definen su afiliaci�n a un r�gimen pensional.

Deber� precisar el Consejo de Estado en el curso del proceso, si el r�gimen anterior al cual se encontraban los Congresistas al 1� de abril de 1994 puede ser cualquier r�gimen legal o debe ser necesariamente el r�gimen propio de los miembros del cuerpo legislativo, que implica la afiliaci�n al Fondo de Previsi�n Social del Congreso o si es posible entender que a estos servidores aplica un r�gimen de transici�n de congresistas a�n cuando no tuvieran previamente la calidad de congresistas.

Se tiene entonces que las normas acusadas no modifican las prescripciones del Decreto 1293 de 1994 ni del art�culo 36 de la Ley 100 de 1993, porque el r�gimen de transici�n seg�n estas normas, est� concebido para quienes a la entrada en vigencia ten�an el r�gimen que se pretende conservar, condici�n que no se puede predicar de quienes fueron elegidos por primera vez en 1998 o quienes habiendo sido elegidos antes, nunca se posesionaron.

Si bien el Decreto 1293 de 1994 extendi� el r�gimen de transici�n a quienes hubieren sido elegidos congresistas con anterioridad al 1� de abril de 1994, sean o no elegidos en legislaturas posteriores, exceptu� a quienes a esa fecha tuvieran un r�gimen aplicable diferente, que es lo que precisamente dispone una de las disposiciones acusadas.

Transcribe lo expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto de 30 de agosto de agosto de 2001 - radicaci�n 1362 e insiste en que los aspectos que se debatir�n en este asunto son de suma importancia y complejidad, cuyo an�lisis riguroso corresponder� a la sentencia.

Expresa que coadyuva los argumentos expuestos por el apoderado del Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico y reitera sus planteamientos en cuanto afirma que las normas acusadas tienen como sustento la Ley 4� de 192, la cual permite al Gobierno establecer un r�gimen de pensiones, reajustes y sustituciones para los congresistas. Dicha ley no ha sido derogada ni se ha puesto en duda su vigencia. Es el "...amparo del que gozan las normas acusadas el que est� puesto en cuesti�n y no las normas de inferior categor�a que lo �nico que hacen es reglamentarla Ley 4 de 1992. En ese orden de ideas, debi� el actor demandar esta ley mediante acci�n de constitucionalidad y no las inferiores en nulidad."

Para determinar la suspensi�n provisional, surge la necesidad de un debate probatorio y su aclaraci�n mediante una confrontaci�n dial�ctica; no habi�ndose agotado ese procedimiento, no puede tomarse la medida tan dr�stica como lo es la suspensi�n provisional. Es "...necesario hacer un an�lisis para desentra�ar tal quebrantamiento, no es viable adoptar la medida cautelar y se impone denegarla a la iniciaci�n del proceso para dejar hasta la sentencia la resoluci�n definitiva del caso".

No se ha demostrado cu�l ha sido la desviaci�n de la funci�n reglamentaria, ni cu�les han sido los requisitos no previstos por la ley y que fueron incluidos por el Gobierno Nacional, ni de qu� manera el ejercicio de la funci�n reglamentaria viol� la legislativa y porqu� este asunto es de su exclusiva competencia.

Las disposiciones acusadas contienen id�ntico fundamento que el Decreto 1293 de 1994 invocado en la providencia recurrida como referencia para analizar el r�gimen de transici�n de los congresistas, y s�lo del an�lisis de fondo se podr� establecer si el Gobierno contaba con facultades para precisar, reglamentar o a�n, establecer el r�gimen de transici�n de los congresistas.

El debate de fondo es la pertinencia de un r�gimen pensional especial frente al general establecido por la ley 100 de 1993 y el conflicto jur�dico de fondo ser� la igualdad.

Deber� precisarse si el "r�gimen anterior" al que se encontraban afiliados los congresistas al 1� de abril de 1994, puede ser cualquier r�gimen legal, o debe este ser necesariamente el r�gimen propio de los miembros del cuerpo legislativo, que implicaba la afiliaci�n al Fondo de Previsi�n Social del Congreso y por tanto la condici�n de congresista, o si es posible entender que a estos servidores aplica un r�gimen de transici�n de congresistas, a�n cuando no tuvieran previamente la calidad de congresistas.

Como antes se hizo precisi�n, las disposiciones acusadas fueron expedidas por el Presidente de la Rep�blica en uso de las facultades que le confiere el numeral 11 del art�culo 189 de la Carta Pol�tica y en desarrollo de la Ley 4� de 1992.

En otros t�rminos, se concluy� con meridiana claridad, como el Gobierno Nacional a trav�s de las disposiciones acusadas, so pretexto de hacer uso de la potestad reglamentaria, no solo se ocup� de una competencia exclusiva del legislador, sino que, adem�s, estatuy� requisitos no previstos en la ley, para acceder al r�gimen de transici�n.

Y la Ley 4� de 1992 no podr�a servir de fundamento, para excluir del r�gimen de transici�n a aquellos congresistas que, o bien, fueron elegidos por primera vez para la legislatura de 1998 o posteriores, o que habiendo sido elegidos en legislaturas anteriores, no hab�an tomado posesi�n del cargo, ni a los que hubieren tenido tal calidad con anterioridad a la legislatura de 1998, pero que al momento de entrar en vigencia el r�gimen, se encontraban en otro r�gimen.

Dicho lo mismo de otra manera, si bien es incuestionable que la Ley 4 de 1992 autoriz� al Gobierno Nacional para que estableciera un r�gimen especial de pensiones, reajustes y sustituciones para los congresistas, tal autorizaci�n no puede servir de base, para establecer "exclusiones" a un grupo de servidores que por virtud del art�culo 36 de la Ley 100 de 1993 y del mismo Decreto 1293 de 1994, est�n amparados por el r�gimen de transici�n.

Para decretar la suspensi�n provisional de las disposiciones acusadas, la Sala realiz� la sencilla comparaci�n, tanto con el art�culo 36 de la Ley 100 de 1993, como con el art�culo 48 de la Carta Pol�tica, y de manera di�fana sin necesidad de la intermediaci�n de m�s argumentos dedujo la infracci�n en que incurr�an los preceptos demandados, cuyo razonamiento no lo discuten, menos, lo desvirt�an los recurrentes.

Los aspectos de fondo que en sentir de los recurrentes, demandan un an�lisis de fondo - como precisar el r�gimen anterior al cual se encontraban los congresistas a 1� de abril de 1994, si a ellos se les aplica un r�gimen de transici�n, a�n cuando no tuvieran previamente tal calidad, no se requieren para despachar la solicitud de suspensi�n provisional, tampoco se debate la legalidad del Decreto 1293 de 1994, y en ning�n momento se ha puesto en tela de juicio la constitucionalidad del art�culo 17 de la Ley 4� de 1992.

CONFIRMAR el auto de 25 de noviembre de 2004 por medio del cual se decret� la suspensi�n provisional de las disposiciones acusadas, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.