Sala:  Sala de lo Contencioso Administrativo

Consejero ponente:  César Palomino Cortés

Demandante:  LEONARDO AUGUSTO TÓRRES CALDERÓN

Demandado:  Nación- Ministerio de Justicia y del Derecho y otros

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CESAR PALOMINO CORTES

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

Radicación número: 11001-03-25-000-2019-00235-00 (1472-2019)

Actor: LEONARDO AUGUSTO TÓRRES CALDERÓN

Parte demandada: Nación- Ministerio de Justicia y del Derecho y otros

Medio de control: Nulidad simple del artículo 137 CPACA

Tema: Nulidad parcial contra el artículo 5° del Decreto Reglamentario 2054 de 2014 y nulidad parcial contra el artículo 2.2.6.3.3.1. del Decreto 1069 de 2015, que regulan el derecho de preferencia en la carrera notarial

La Sala decide la demanda de nulidad presentada por el demandante, en ejercicio del medio de control de legalidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, contra el artículo 5° parcial del Decreto Número 2054 de 2014 y el artículo 2.2.6.3.3.1. parcial del Decreto Número 1069 de 2015.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

El señor Leonardo Augusto Torres Calderón actuando en nombre propio, interpuso el medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 CPACA contra las expresiones “No procederá el derecho de preferencia cuando en la notaría que se pretende exista notario en interinidad”, contenidas en el inciso final del parágrafo 1° del artículo 5° del Decreto Numero 2054 de 2014[1] y en el inciso final del parágrafo 1° del artículo 2.2.6.3.3.1. del Decreto Número 1069 de 2015[2], actos administrativos expedidos por el Presidente de la República[3].

1.1 Los actos administrativos acusados de nulidad

El primero de los actos demandados es del siguiente tenor literal:

“Decreto Número 2054 DE 2014

(octubre 16)

‘Por el cual se reglamenta el numeral 3 del artículo 178 de la Decreto-Ley 960 de 1970’

El Presidente de la República de Colombia,

en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las que le confieren el artículo 131 y 189 numeral 11 de la Constitución Política, y en desarrollo del Decreto-ley 960 de 1970, y

(…)

Solicitud y trámite

(…)

Artículo 5°. Procedencia de la solicitud. El ejercicio del derecho de preferencia será procedente en aquellos eventos en los que el notario se encuentre en carrera notarial y en consecuencia solicite ocupar, dentro de la misma circunscripción política-administrativa, otra notaría de la misma categoría que se encuentre vacante.

Parágrafo 1°. La solicitud será tramitada únicamente cuando al momento de presentarse se constate que la notaría respecto de la cual se quiere ejercer el derecho de preferencia se encuentre vacante de conformidad con las causales establecidas en el artículo 4° del presente decreto.

No procederá el derecho de preferencia cuando en la notaría que se pretende exista notario en interinidad.

Parágrafo 2°. Se exceptuarán de la regla prevista en este artículo las notarías pertenecientes a los círculos que expresamente hayan sido convocadas a concurso público mediante Acuerdo, para las cuales no podrá ejercerse el derecho de preferencia.

Parágrafo 3°. En los eventos en que para un determinado círculo notarial exista lista de elegibles vigente, las notarías que resulten vacantes durante la vigencia de la misma serán provistas prevalentemente por notarios que se encuentren en carrera notarial, en ejercicio del derecho de preferencia, y en su reemplazo serán designados quienes estén en lista de elegibles.” (Negritas para destacar el aparte normativo demandado)

Por su parte, el texto del segundo acto administrativo demandado establece:

“DECRETO 1069 DE 2015

(mayo 26)

‘por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho’

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, y

(…)

Artículo 2.2.6.3.3.1. Procedencia de la solicitud. El ejercicio del derecho de preferencia será procedente en aquellos eventos en los que el notario se encuentre en carrera notarial y en consecuencia solicite ocupar, dentro de la misma circunscripción política-administrativa, otra notaría de la misma categoría que se encuentre vacante.

Parágrafo 1°. La solicitud será tramitada únicamente cuando al momento de presentarse se constate que la notaría respecto de la cual se quiere ejercer el derecho de preferencia se encuentre vacante de conformidad con las causales establecidas en el artículo 2.2.6.3.2.3., del presente capítulo.

No procederá el derecho de preferencia cuando en la notaría que se pretende exista notario en interinidad.

Parágrafo 2°. Se exceptuarán de la regla prevista en este artículo las notarías pertenecientes a los círculos que expresamente hayan sido convocadas a concurso público mediante Acuerdo, para las cuales no podrá ejercerse el derecho de preferencia.

Parágrafo 3°. En los eventos en que para un determinado círculo notarial exista lista de elegibles vigente, las notarías que resulten vacantes durante la vigencia de la misma serán provistas prevalentemente por notarios que se encuentren en carrera notarial, en ejercicio del derecho de preferencia, y en su reemplazo serán designados quienes estén en lista de elegibles.” (Negritas fuera de texto y corresponden al aparte demandado)

1.2 Normas violadas y concepto de violación

La parte activa considera que las disposiciones legalmente acusadas vulneran los incisos 1°, 2° y 3° del artículo 125, así como el artículo 131 inciso 2° de la Constitución Política. Invocó también la transgresión del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970 y el desconocimiento del precedente jurisprudencial fijado en la sentencia C-741 de 1998.

Indicó que el inciso final del parágrafo primero del artículo 5 del Decreto 2054 de 2014, fue reproducido integralmente en el inciso final del parágrafo primero del artículo 2.2.6.3.3. del Decreto 1069 de 2015, normas demandadas de nulidad que dispusieron la siguiente prohibición: “No procederá el derecho de preferencia cuando en la notaria que se pretende exista un notario en interinidad”.

A juicio del demandante los anteriores preceptos acusados, en la práctica permiten a los nominadores designar como notarios interinos a personas que, a pesar de ser abogados carecen de la experiencia notarial pues se trata de nombramientos que obedecen a intereses políticos y clientelistas, que desconocen el principio de la selección por concurso de méritos que orienta la función notarial.

Estima que las disposiciones demandadas, hacen imposible en la práctica el ejercicio del derecho de preferencia pues la Superintendencia de Notariado y Registro “no acostumbra informar las vacantes definitivas que se producen en alguna notaría, a los notarios de la misma categoría y circunscripción político-administrativa, que pudieran estar interesados en ejercer el derecho de preferencia”, por lo que “los nominadoresse apresuran a nombrar un notario interino, sin dar una verdadera oportunidad a los notarios de carrera de ejercer su derecho de preferencia”, por lo que bastaría con que el Gobierno Nacional, el gobernador y el director de la carrera notarial de la Superintendencia de Notariado y Registro según se trate, “se apresurara” a nombrar un notario en interinidad de conformidad con el artículo 144 (sic) es 148 del Decreto 960 de 1970, para evitar la parálisis y suspensión del servicio.

Así las cosas, en el sentir del señor Torres Calderón, en la práctica luego de producirse una vacante definitiva en una notaría, la designación de notarios interinos permite el acceso a la función notarial, por influencias o recomendaciones políticas es decir por prebendas distintas al mérito, que fue el cometido trazado en la Constitución Política al ordenar que el nombramiento de los notarios es por concurso.

Cuestionó que el Presidente de la República en el ejercicio de su facultad reglamentaria del artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, no podía expedir normas que impidieran el legal ejercicio de un derecho sustancial reconocido por la Constitución y por la ley, como es el derecho de preferencia previsto en el artículo 131 superior y en el numeral 3° del artículo 178 del Decreto 960 de 1970, que exalta la selección por mérito que orienta la carrera notarial.

Afirmó que también resulta desconocida la postura jurisprudencial trazada en la sentencia C-741 de 1998, al considerar que si bien es cierto dio una interpretación restrictiva y condicionada del artículo 145 del Decreto Ley 960 de 1970 que permite el nombramiento de notarios en interinidad o por encargo, también lo es que dicha interpretación restrictiva debió aplicarse por el gobierno nacional, al expedir los actos acusados.

Lo anterior, por cuanto dichos supuestos lo que permiten es simplemente, impedir el efectivo ejercicio del derecho de preferencia de los notarios en propiedad que accedieron a la carrera notarial por concurso de méritos, privilegiando la designación como notarios en interinidad a personas que no tienen los requisitos ni las calidades para ser designados como notarios en propiedad.

En cuanto a la transgresión del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970 reiteró que se evidencia, porque resulta desconocido a los notarios de carrera el derecho de preferencia que tienen para ocupar a solicitud propia y dentro de la misma circunscripción político – administrativa, otra notaría de la misma categoría que se encuentre vacante. Solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de los actos parcialmente acusados.

2. Trámite procesal

La demanda fue radicada el 27 de febrero de 2019 directamente ante la Sección Quinta de esta Corporación[4], que al ser asignada al despacho de la Consejera de Estado Rocío Araujo Oñate mediante auto del 6 de marzo de 2019 resolvió remitir el expediente a esta Sección, dada la naturaleza del control deprecado respecto de actos administrativos que tienen naturaleza laboral y no electoral[5].

Luego de ser asignada a este Despacho, mediante Auto del 8 de agosto de 2019 se avocó conocimiento de la demanda al tiempo que dispuso que esta Sección sí era la competente para conocer del proceso al evidenciar la naturaleza laboral de los actos demandados, por lo que admitió la demanda y dispuso la notificación personal tanto al Ministerio de Justicia y del Derecho como a la Presidencia de la República, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado[6].

Mediante tres autos fechados todos el 5 de marzo de 2021, el Despacho en Sala Única adoptó las siguientes decisiones: i) negó la solicitud de medida cautelar deprecada por el demandante[7]; ii) efectuó control de legalidad en el que se tienen como pruebas las documentales aportadas por el demandante, se prescindió del mayor término probatorio, se abstuvo de adelantar diligencia de Audiencia Inicial por tratarse de un asunto de puro derecho y porque las partes no solicitaron práctica de pruebas[8] y, iii) decidió negar la solicitud de acumulación del presente expediente para ser fallado en forma unitaria y no acumulada al proceso 10001-10-32-4000-2016-00079-00, al tiempo que no declaró probada la excepción de falta de legitimación material para asumir la defensa judicial, propuestas por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República[9].

Contra esta decisión del Auto del 5 de marzo de 2021 la Presidencia de la República interpuso recurso de súplica, al considerar que si bien los actos administrativos fueron suscritos por el primer mandatario, no es de su competencia asumir la representación judicial de la Nación, ya que ésta le corresponde a los ministros y a los directores de los departamentos administrativos que hayan suscrito el acto demandado[10].

Mediante Auto del 17 de febrero de 2022 los demás miembros de la Subsección B al resolver el recurso de súplica, decidieron revocar el Auto del 5 de marzo de 2021 y, en su lugar, dispusieron que la defensa judicial de los actos administrativos proferidos por el Gobierno Nacional objeto de la presente nulidad parcial, debía ser asumida por la cartera que intervino en su expedición, que en el sub lite fue el Ministerio de Justicia y del Derecho[11].

3. Contestación de la demanda

3.1 Por parte de la Presidencia de la República

La entidad por conducto de apoderado judicial, radicó memorial en el que reconoció la mayoría de los hechos mientras que el último lo calificó de difamación, al afirmar que los nombramientos de notarios en interinidad son muy excepcionales. Respecto de las pretensiones de la demanda se opuso por las siguientes razones[12]:

Los decretos parcialmente demandados fueron expedidos por el Gobierno Nacional, con fundamento en el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política, con el objeto de reglamentar la forma en que los notarios de carrera debían ejercer el derecho de preferencia previsto en el artículo 178 numeral 2 del Decreto Ley 960 de 1970.

Califica de apreciaciones personales y subjetivas, las afirmaciones efectuadas por el demandante en el sentido de que la Superintendencia de Notariado y Registro “no acostumbra a informar las vacantes definitivas que se producen en alguna notaría, a los notarios (…) que pudieran estar interesados en ejercer el derecho de preferencia” y que los nominadores “se apresuran a nombrar un notario interino, sin dar una verdadera oportunidad a los notarios de carrera de ejercer su derecho de preferencia”.

Destacó que los nombramientos de notarios en interinidad, son utilizados como el último recurso al que se acude luego de agotar los nombramientos derivados de las listas de elegibles y las eventuales solicitudes de traslados por derecho de preferencia.

Afirmó el vocero de la Presidencia de la República, que la anulación de los decretos del Gobierno Nacional no puede basarse en teorías conspirativas e hipótesis de conductas ajenas a la ley, por lo que solicitó fueran negadas las pretensiones de la demanda.

Propuso la excepción que denominó “la representación judicial de la Nación” porque es el Ministerio o el departamento administrativo que firme un acto administrativo a nombre del Gobierno Nacional, quien asume la representación judicial de la Nación y no el Presidente de la República, a quien no se le debe vincular como parte demandada en procesos como el que ocupa la presente atención.

3.2 Por parte de la Nación Ministerio de Justicia y del Derecho

La apoderada de la entidad desestimó las pretensiones de nulidad contra los actos acusados, al esgrimir los siguientes argumentos defensivos[13]:

Las normas superiores invocadas por el demandante como vulneradas, no transgredieron el Decreto 2054 de 2014 compilado en el Decreto 1069 de 2015, por cuanto lo que hicieron fue reglamentar el derecho de preferencia en cuanto a su aplicación, vigencia y extinción, con el fin de garantizar seguridad jurídica en el ejercicio de la función nominadora.

Señaló que contraria a la interpretación dada por el demandante, las normas objeto de examen de legalidad garantizan el ejercicio del derecho de quienes estén en la lista de elegibles, lo que se encuentra en consonancia con la garantía de acceso a la carrera notarial mediante concurso y el respeto del mérito para el ejercicio de funciones públicas.

Indicó el vocero de la entidad ministerial que, la vinculación en interinidad está prevista en el artículo 148 del Decreto Ley 960 de 1970, según la cual ésta tiene lugar cuando el concurso de méritos es declarado desierto, mientras se hace el nombramiento en propiedad y si la causa que motiva el encargo se prolonga más de tres meses. Así mismo el artículo 2 de la Ley 588 de 2000, prevé que esta forma de vinculación procede, cuando existe una vacante definitiva y no hay lista de elegibles, mientras se realiza el concurso o cuando este fuere declarado desierto.

Afirmó que no puede interpretarse como lo hace el accionante, que la vinculación en interinidad restringe el ejercicio del derecho de preferencia de los notarios en carrera para ocupar notarías vacantes de la misma categoría del mismo círculo notarial al que pertenecen, pues este tipo de vinculación no es permanente y sólo procede cuando existe una vacante definitiva, cuando no hay lista de elegibles y mientras se realiza el concurso o cuando es declarado desierto.

4. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público

El apoderado judicial del Ministerio de Justicia y del Derecho el 7 de abril de 2021, envió por correo electrónico memorial mediante el cual descorrió traslado para alegar de conclusión, en el que reiteró los mismos argumentos defensivos esgrimidos en la contestación de la demanda, relativos a la legalidad de los actos administrativos acusados de nulidad por cuanto no transgredieron los artículos 125 y 131 superiores ni el artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970[14].

La Procuraduría Tercera Delegada ante esta Corporación emitió concepto No. 093-2021 remitido por correo electrónico el 12 de abril de 2021, en el que estimó que las disposiciones acusadas no vulneran el derecho de preferencia de los notarios de carrera para escoger otras plazas en su misma circunscripción y categoría, pues el concepto y figura de interinidad responde a otros parámetros legales y cuenta con plena vigencia y aceptación en el ordenamiento jurídico. Por lo anterior, solicitó fueran negadas las súplicas de la demanda[15].

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

Tanto el Decreto 2054 de 16 de octubre de 2014 como el Decreto 1069 de 16 de mayo de 2015 son actos administrativos expedidos por una autoridad del orden nacional, por lo que esta Subsección es competente para conocer del presente proceso privativamente y en única instancia, conforme con el numeral 1º del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[16].

2. Problema Jurídico

La Sala debe establecer si existe o no mérito para declarar la nulidad de los apartes demandados de los artículos 5° del Decreto 2054 de 2014[17] y 2.2.6.3.3.1. del Decreto 1069 de 2015[18], porque incurrieron en desconocimiento de las normativas superiores y legales en que debieron fundarse, entre ellas, los artículos 125 y 131 de la Constitución Política y el artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970 y, porque el Gobierno Nacional excedió el uso de la facultad reglamentaria al impedir el ejercicio del derecho de preferencia de los notarios.

A efectos de resolver el anterior problema jurídico planteado, la Sala desarrollará previamente el siguiente tema: 2.1. Marco normativo que orienta el derecho de preferencia en la Carrera Notarial; 3. Resolución del caso concreto. 3.1. Configuración de la excepción de cosa juzgada respecto de la demanda de nulidad incoada en contra del artículo 5° parcial del Decreto 2054 de 2014; 3.2. De la nulidad en que incurre el artículo 2.2.6.3.3.1. del Decreto 1069 de 2015.

La regulación normativa del servicio público prestado por los notarios en nuestro ordenamiento jurídico, se encuentra consignada en el Decreto Ley 960 del 20 de junio de 1970“Por el cual se expide el Estatuto del Notariado”, proferido con anterioridad a la promulgación de la Carta Política de 1991, que en torno al derecho de preferencia prescribe:

“ARTICULO 178. OBLIGACIONES POR PERTENECER A LA CARRERA NOTARIAL. El pertenecer a la carrera notarial implica:

1. Derecho a permanecer en la misma Notaría dentro de las condiciones del presente estatuto.

2. Derecho a participar en concursos de ascenso.

3. Preferencia para ocupar, a solicitud propia y dentro de la misma circunscripción político - administrativa, otra Notaría de la misma categoría que se encuentre vacante.

4. Prelación en los programas de bienestar social general y en los de becas y cursos de capacitación y adiestramiento.

La permanencia en la carrera está subordinada a la continuidad en el servicio, salvo el caso de licencia.” (Subrayado fuera de texto)

Como se observa el numeral 3° del artículo 178 del Decreto 960 de 1970 al disponer que el pertenecer a la carrera notarial implica, el derecho de preferencia para ocupar otra Notaría de la misma categoría que se encuentre vacante, previó tal circunstancia condicionándola a dos exigencias: i) que se trate de una notaría de la misma categoría dentro de la misma circunscripción político - administrativa y, ii) que se encuentre vacante.

Con la expedición de la Constitución Política de 1991 el Constituyente dispuso en el artículo 125 lo siguiente:

“Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.

PARÁGRAFO. Los periodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del periodo para el cual este fue elegido.”

Por su parte, el artículo 131 superior respecto de la carrera notarial dispuso:

“Compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia.

El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso.

Corresponde al Gobierno la creación, supresión y fusión de los círculos de notariado y registro y la determinación del número de notarios y oficinas de registro.”

En virtud del anterior mandato constitucional, el legislador expidió la Ley 588 del 5 de julio de 2000“Por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial”, que estableció entre otros supuestos los siguientes:

“ARTICULO 1o. NOTARIADO Y COMPETENCIAS ADICIONALES. El notariado es un servicio público que se presta por los notarios e implica el ejercicio de la fe pública o notarial.

(…)

ARTICULO 2o. PROPIEDAD E INTERINIDAD. El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso de méritos.

En caso de vacancia, si no hay lista vigente de elegibles, podrá el nominador designar notarios en interinidad, mientras el organismo competente realiza el respectivo concurso.

De igual modo se procederá cuando el concurso sea declarado desierto.

El organismo rector de la carrera notarial realizará directamente los exámenes o evaluaciones académicas o podrá hacerlo a través de universidades legalmente establecidas, de carácter público o privado.”

Dichas pruebas estarán destinadas a medir los conocimientos de los concursantes.” (subrayas fuera de texto)

Como se observa, esta norma previó el supuesto del nombramiento en interinidad de un notario, en caso de que un despacho notarial se encuentre vacante y cuando no hay lista vigente de elegibles por proveer.

Por su parte, el Artículo 3° de la citada legislación, dispone:

“ARTICULO 3o. LISTA DE ELEGIBLES. Los notarios serán nombrados por el gobierno, de la lista de elegibles que le presente el organismo rector de la carrera notarial, las cuales deberán publicarse en uno o varios diarios de amplia circulación nacional. La lista de elegibles tendrá una vigencia de dos años.

El organismo competente señalado por la ley, convocará y administrará los concursos, así como la carrera notarial.”

Según esta preceptiva será el gobierno el encargado de nombrar los notarios, pero de la lista de elegibles presentada por el organismo rector de la carrera notarial[19], que tendrá una vigencia de dos años, organismo éste encargado de la convocatoria y administración de los concursos y de la carrera notarial.

Acerca del organismo rector de la carrera notarial, resulta pertinente transcribir algunas de las consideraciones esgrimidas en la Sentencia C-421 de 2006[20]:

“En el presente caso encuentra la Corte que se está en presencia precisamente de una de esas situaciones excepcionales que justifican que la decisión de inexequibilidad tenga efectos desde la fecha de promulgación de la Ley 588 de 2000 pues es claro que la violación directa del artículo 131 de la Constitución y la consecuente vulneración de los derechos fundamentales ligados a la imposibilidad de acceder en condiciones de igualdad a la función notarial de acuerdo con el procedimiento fijado por el Constituyente se concretó con la derogatoria por el artículo 11 de la Ley 588 de 2000 del artículo 164 el Decreto Ley 960 de 1970 y ello desde la fecha misma de promulgación de la ley. Es, en efecto, a partir de esa fecha y en razón de esa derogatoria que desapareció el único órgano de creación y régimen legal encargado de administrar los concursos y la carrera notarial.

Por ello la Corte declarará la inexequibilidad de la expresión "164" contenida en el artículo 11 de la Ley 588 de 2000, a partir de la fecha de promulgación de la misma.

4.4.2 Como consecuencia de dicha declaratoria de inexequibilidad, en armonía con reiterada jurisprudencia de esta Corporación ya invocada en esta sentencia [85], el artículo 164 del Decreto Ley 960 de 1970 recobra su vigencia en los términos en que se encontraba al momento de la expedición de la Ley 588 de 2000, es decir tal como él regía luego de la sentencia C-741 de 1998 que declaró su exequibilidad parcial.

(…)”

En virtud de la jurisprudencia transcrita, se expidió el Acuerdo 1 de 2020 expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial:

“ARTÍCULO 1o. NATURALEZA JURÍDICA Y FINALIDAD DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL. El Consejo Superior de la Carrera Notarial es un organismo de naturaleza legal, colegiado y autónomo, que dirige y administra la Carrera Notarial y los Concursos de Méritos para el ingreso de los notarios a la misma. Como órgano rector su finalidad es garantizar, propender y proteger el sistema de mérito en el nombramiento de los notarios en propiedad, conforme a lo establecido en el artículo 131 de la constitución política de Colombia, el artículo 164 del decreto-ley 960 de 1970, la ley 588 de 2000, el decreto número 2148 de 1983 y demás normas concordantes.”

A su turno, el Presidente de la República en ejercicio de la facultad reglamentaria otorgada por el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política, profirió el Decreto 2054 del 16 de octubre de 2014“Por el cual se reglamenta el numeral 3 del artículo 178 del Decreto-ley 960 de 1970”, normativa que a su vez citó como fundamento legal el artículo 131 superior.

El Decreto 2054 de 2014 reguló entre otros temas, los siguientes: el objeto y ámbito de aplicación que no era otro que el ejercicio del derecho de preferencia previsto en el numeral 3° del artículo 178 del Decreto-Ley 960 de 1970; el ingreso a la carrera notarial por el hecho de haber sido nombrado en propiedad el notario, luego de superar todas las etapas del concurso público y abierto de méritos; la definición de circunscripción político administrativa, entendida como el departamento o el Distrito Capital de Bogotá en el cual se encuentre la notaría de la cual es titular el notario que ejerza el derecho; la procedencia, los requisitos y el trámite de la solicitud para el ejercicio del derecho de preferencia. También reguló el supuesto del agotamiento de la solicitud y una especie de régimen de transición.

Este Decreto en el artículo 4° regulaba la figura de la vacancia en los siguientes términos:

“Artículo 4°. Vacante. Se predica vacante una notaría por la concreción de las circunstancias taxativas establecidas en la ley conforme a las cuales se presenta una falta absoluta del notario. De conformidad con lo anterior las causales son las siguientes:

1. Muerte.

2. Renuncia aceptada.

3. Destitución del cargo.

4. Retiro forzoso por cumplir la edad de 65 años.

5. Declaratoria de abandono del cargo.

6. Ejercicio de cargo público no autorizado por la ley.

Parágrafo 1°. En el caso establecido en el numeral 1 se entenderá la vacancia desde la fecha de defunción del notario, según conste en el respectivo Registro Civil de Defunción.

Parágrafo 2°. En los casos señalados en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 la fecha de la vacante estará determinada por el acto administrativo que acepte la renuncia, declare la destitución, retire al notario por cumplir la edad de retiro forzoso, declare el abandono del cargo o el ejercicio de cargo público no autorizado por la ley, respectivamente.

Parágrafo 3°. También se produce la vacancia cuando el notario sea retirado del cargo por acto administrativo por ser declarado en interdicción judicial o cuando caiga en ceguera o sufra cualquier otro quebranto de salud física o mental permanente que implique notoria disminución del rendimiento en el trabajo, o enfermedad que lo inhabilite por más de ciento ochenta días. El estado físico o mental deberá ser certificado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de que trata la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1352 de 2013 o las disposiciones que lo modifiquen o deroguen.”

Por su parte, el artículo 5° del Decreto 2054 de 2014desarrollaba lo relativo a la procedencia de la solicitud del ejercicio de preferencia, en la que se consigna el aparte normativo objeto de nulidad, pero como esta legislación estuvo vigente entre el 16 de octubre de 2014 fecha de su expedición hasta el 12 de mayo de 2021, día anterior a la sentencia que declaró su nulidad total por la Subsección A de esta Sección[21], la Sala desarrollará el fondo del presente control de legalidad, en el acápite siguiente relativo a la resolución del caso concreto.

Posteriormente el Ejecutivo expidió el Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015“Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”, que reguló entre otros los supuestos normativos relativos a la vacancia de una notaría y al derecho de preferencia, en los siguientes términos:

“Artículo 2.2.6.3.1.1. Objeto y Ámbito de Aplicación. El presente capítulo tiene por objeto reglamentar la forma en que los notarios que han ingresado a la carrera notarial procederán a ejercer el derecho de preferencia previsto en el numeral 3 del artículo 178 del Decreto-ley 960 de 1970.

(…)

Artículo 2.2.6.3.2.3. Vacante. Se predica vacante una notaría por la concreción de las circunstancias taxativas establecidas en la ley conforme a las cuales se presenta una falta absoluta del notario. De conformidad con lo anterior las causales son las siguientes:

1. Muerte.

2. Renuncia aceptada.

3. Destitución del cargo.

4. Retiro forzoso por cumplir la edad de 65 años.

5. Declaratoria de abandono del cargo.

6. Ejercicio de cargo público no autorizado por la ley.

Parágrafo 1°. En el caso establecido en el numeral 1 se entenderá la vacancia desde la fecha de defunción del notario, según conste en el respectivo Registro Civil de Defunción.

Parágrafo 2°. En los casos señalados en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 la fecha de la vacante estará determinada por el acto administrativo que acepte la renuncia, declare la destitución, retire al notario por cumplir la edad de retiro forzoso, declare el abandono del cargo o el ejercicio de cargo público no autorizado por la ley, respectivamente.

Parágrafo 3°. También se produce la vacancia cuando el notario sea retirado del cargo por acto administrativo por ser declarado en interdicción judicial o cuando caiga en ceguera o sufra cualquier otro quebranto de salud física o mental permanente que implique notoria disminución del rendimiento en el trabajo, o enfermedad que lo inhabilite por más de ciento ochenta días. El estado físico o mental deberá ser certificado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de que trata la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1352 de 2013 o las disposiciones que lo compilen, modifiquen, sustituyan o deroguen.

(…)

Artículo 2.2.6.3.3.1. Procedencia de la solicitud. El ejercicio del derecho de preferencia será procedente en aquellos eventos en los que el notario se encuentre en carrera notarial y en consecuencia solicite ocupar, dentro de la misma circunscripción política-administrativa, otra notaría de la misma categoría que se encuentre vacante.

Parágrafo 1°. La solicitud será tramitada únicamente cuando al momento de presentarse se constate que la notaría respecto de la cual se quiere ejercer el derecho de preferencia se encuentre vacante de conformidad con las causales establecidas en el artículo 2.2.6.3.2.3., del presente capítulo.

No procederá el derecho de preferencia cuando en la notaría que se pretende exista notario en interinidad.

Parágrafo 2°. Se exceptuarán de la regla prevista en este artículo las notarías pertenecientes a los círculos que expresamente hayan sido convocadas a concurso público mediante Acuerdo, para las cuales no podrá ejercerse el derecho de preferencia.

Parágrafo 3°. En los eventos en que para un determinado círculo notarial exista lista de elegibles vigente, las notarías que resulten vacantes durante la vigencia de la misma serán provistas prevalentemente por notarios que se encuentren en carrera notarial, en ejercicio del derecho de preferencia, y en su reemplazo serán designados quienes estén en lista de elegibles.

Artículo 2.2.6.3.3.2. Requisitos de la solicitud. Las solicitudes de ejercicio del derecho de preferencia deberán ser dirigidas al Consejo Superior a través de su Secretario Técnico. Para que dicha solicitud sea procedente deberá cumplir como mínimo con los siguientes requisitos:

1. El notario que haga la solicitud deberá hacerlo a nombre propio y encontrarse en carrera notarial.

2. La solicitud debe ejercerse para una notaría de la misma circunscripción político-administrativa en la que funja como notario en propiedad aquel que ejerce el derecho de preferencia.

3. La notaría a la que se pretende acceder debe ser de la misma categoría que ocupa el notario que ejerce el derecho de preferencia y encontrarse vacante al momento de presentarse la solicitud.

Parágrafo. Podrá ejercerse el derecho de preferencia sobre varias notarías, siempre y cuando se dé estricto cumplimiento a lo establecido en el presente capítulo.

Artículo 2.2.6.3.3.3. Trámite de la solicitud. El Secretario Técnico del Consejo Superior verificará el cumplimiento de los requisitos establecidos en el presente capítulo, teniendo en cuenta los siguientes aspectos:

1. Verificará la totalidad de solicitudes que se hayan presentado para ocupar una misma notaría en el ejercicio del derecho de preferencia.

2. Si existen dos o más solicitudes que cumplan los requisitos, primará aquella presentada por el notario que haya ingresado primero a la carrera notarial, sin considerar la categoría con la cual ingresó a esta.

3. Se comunicará al notario respectivo los resultados del estudio, quien contará con un término de tres (3) días hábiles para aceptar o rechazar su postulación. 4. Aceptada la postulación por el notario con mejor derecho, el secretario técnico remitirá al Ministerio de Justicia y del Derecho o a los gobernadores, según corresponda, los documentos pertinentes para que se proceda al nombramiento respectivo.

Parágrafo 1°. En todo caso el Consejo Superior establecerá el procedimiento operativo que se requiera para implementar la presente reglamentación.

Parágrafo 2°. El nombramiento en ejercicio del derecho de preferencia no implica, ascenso, escalafonamiento del notario o pérdida de los derechos de carrera.” (subrayado para destacar el aparte normativo demandado)

Como se observa, el Decreto 1069 de 2015 reprodujo los supuestos normativos del Decreto 2054 de 2014, ya que las disposiciones en éste contenidas fueron compiladas en idénticos términos en los artículos 2.2.6.3.1.1 y siguientes del Decreto 1069 de 2015, asunto que se entrará a desarrollar.

3. Resolución del caso concreto

En el presente caso el señor Leonardo Augusto Torres Calderón promovió el medio de control de legalidad del artículo 137 CPACA, con el que pretende se declare la nulidad parcial de los artículos 5° del Decreto 2054 de 2014[22] y 2.2.6.3.3.1. del Decreto 1069 de 2015[23].

En criterio del demandante las expresiones “No procederá el derecho de preferencia cuando en la notaría que se pretende exista notario en interinidad” contenida en los dos decretos parcialmente demandados, en lugar de permitir el ejercicio del derecho de preferencia a que tienen derecho los notarios que ya ingresaron a la carrera, se les está impidiendo, porque en la práctica el nominador ante la vacancia de una notaria lo que procede es a efectuar nombramientos de notarios en interinidad, actuación ésta que desconoce el mérito como principio fundante y orientador de la carrera notarial.

En el mismo sentido, el demandante cuestionó la falta de competencia del gobierno nacional al expedir las normas reglamentarias –que la Sala interpreta como exceso de la facultad reglamentaria-, porque impiden el ejercicio de un derecho sustancial reconocido por la Constitución y la ley, como lo es el relativo a la selección de los notarios por concurso de méritos.

Tanto la Presidencia de la República como el Ministerio de Justicia y del Derecho, al contestar la demanda y al descorrer el término de traslado para alegar de conclusión, se opusieron a las súplicas de nulidad, al considerar que los actos parcialmente acusados no transgredieron ninguna normativa ni constitucional ni legal en cambio son concordantes con las disposiciones que regulan los concursos de méritos en la carrera notarial y, porque los notarios en interinidad gozan de estabilidad relativa ya que sus nombramientos son excepcionales, mientras se produce el nombramiento en propiedad, tal y como así lo dispone el Decreto Ley 960 de 1970. Del mismo modo, desestimaron la supuesta falta de competencia o exceso de la potestad reglamentaria del Presidente de la República, al regular el derecho de preferencia endilgada por el accionante.

Ahora bien, entrando al fondo del asunto la Sala considera previamente necesario advertir, que el artículo 3.1.1[24]. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”, derogó el Decreto 2054 de 2014, por lo que se podría afirmar que esta última legislación dejó de producir efectos jurídicos desde el 26 de mayo de 2015.

No obstante, procede emitir pronunciamiento por cuanto al momento de interposición de la presente demanda ante esta Corporación el 27 de febrero de 2019[25], el Decreto 2054 de 2014 parcialmente acusado en esta oportunidad, se encontraba vigente por cuanto su desaparición del mundo jurídico ocurrió no con la derogatoria al expedirse el Decreto 1069 de 2015, sino por el pronunciamiento definitivo del juez contencioso como se entra a verificar.

Es así como, respecto del Decreto 2054 de 2014, la Subsección A de esta Sección mediante sentencia del 13 de mayo de 2021[26], declaró la nulidad en su integridad de esta legislación por encontrar acreditado que el Ejecutivo violó en forma directa el artículo 131 de la Carta Política, al vulnerar la reserva legal por cuanto los temas desarrollados, debían ser objeto de regulación por parte del Congreso de la República mediante ley o por el Ejecutivo a través de decreto con fuerza de ley, pero no por medio de actos administrativos producto de la facultad reglamentaria.

Algunas de las consideraciones esgrimidas en la providencia del 13 de mayo de 2021, con fundamento en las cuales se declaró la nulidad del Decreto 2054 de 2014, fueron las siguientes:

“En ese orden, la Sala encuentra que, en efecto, el artículo 131 de la Constitución le otorgó al Congreso, además de su función propia legislativa, la facultad de reglamentar, con fuerza de ley, aquellas materias de la actividad notarial. Lo que significa que la intención del constituyente fue la de otorgar a esta corporación legislativa la reglamentación integral de toda la materia, salvo lo concerniente a la creación, supresión y fusión de los círculos de notariado y registro de las notarías, materia que es de competencia exclusiva del gobierno nacional.

En concordancia con lo anterior, el legislador estableció un conjunto de normas de carrera notarial para el ingreso a este servicio público en el Decreto Ley 960 de 1970, en la Ley 588 de 2000 y en el Decreto 2054 del 16 de octubre de 2014, acusado, que pretende reglamentar el derecho de preferencia de este sistema de carrera. No cabe duda, entonces, de que la materia regulada en el Decreto 2054 del 16 de octubre de 2014, está directamente relacionada con la reserva legal del artículo 131 de la Constitución Política.

(…)

Por lo expuesto, la Sala considera que el decreto acusado no podía reglamentar ni modificar ningún aspecto concerniente al nombramiento de los notarios en propiedad ni asunto alguno derivado de la carrera notarial, como son las obligaciones y derechos derivados de este sistema, por cuanto, como lo ha sostenido esta Sala, de tiempo atrás, sobre estas materias, por mandato constitucional, existe reserva legal.

Dicho de otra manera, los asuntos del servicio público que prestan los notarios, entre ellos los aspectos de la carrera notarial, no pueden ser regulados mediante decretos reglamentarios ni resoluciones; únicamente mediante leyes expedidas por el Congreso o por medio de decretos con fuerza de ley, expedidos por el ejecutivo. En consecuencia, como lo ha sostenido la Corte Constitucional, es necesario que las prescripciones normativas que regulen materias reservadas a la ley, consten en disposiciones que pertenezcan a cuerpos normativos de rango legal, de lo contrario vulnerarían la Constitución. (…)” (subrayado fuera de texto)

Fue contundente el precedente jurisprudencial del 13 de mayo de 2021 en declarar la nulidad en los siguientes términos:

“La Sala encuentra fundado el segundo cargo expuesto en la demanda de nulidad contra el Decreto 2054 del 16 de octubre de 2014, por violación directa del artículo 131 de la Constitución Política. Por consiguiente, se impone declarar su nulidad”.

Efectuada la anterior referencia, la Sala procederá a analizar de oficio si se configura o no en el sub judice la excepción de cosa juzgada.

3.1. Configuración de la excepción de cosa juzgada respecto de la demanda de nulidad incoada en contra del artículo 5° parcial del Decreto 2054 de 2014

A nivel jurisprudencial, en voces de la Sección Primera de esta corporación, sobre la cosa juzgada se dijo[27]:

“Bien es sabido que la cosa juzgada es una institución de naturaleza procesal, en virtud de la cual los asuntos respecto de los que exista una decisión ejecutoriada, no pueden volver a ser ventilados ante la jurisdicción, razón por la cual de conformidad con el numeral 6º del artículo 180 del CPACA constituye una excepción previa, que en caso de encontrarse acreditada debe ser decretada de oficio, teniendo por efecto la terminación del proceso”

Por su parte, esta Sala de Subsección, mediante sentencia del 6 de julio de 2017 efectuó el siguiente aporte[28]:

“La cosa juzgada es una institución jurídica procesal mediante la cual, se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y a otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas, advirtiéndose que los citados efectos se conciben por disposición expresa del ordenamiento jurídico para lograr la terminación definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurídica.

La doctrina distingue dos modalidades: cosa juzgada formal y cosa juzgada material. La primera, opera cuando la sentencia queda ejecutoriada, porque no se hizo uso de los recursos dentro del término de ley, o porque interpuestos estos, se resolvieron por parte de la autoridad correspondiente; aunque, cabe la posibilidad del ejercicio de algunos de los llamados recursos extraordinarios que se esgrimen contra las providencias ya ejecutoriadas. La segunda, tiene lugar cuando contra la sentencia no existe posibilidad alguna de recurso, bien porque contra el fallo no procede, bien porque el término de los recursos extraordinarios precluyó o porque éstos fueron decididos de manera desfavorable.”

A nivel legal en el Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, respecto de los efectos de la sentencia, se encuentran previstos en la siguiente disposición normativa:

“ARTÍCULO 189. EFECTOS DE LA SENTENCIA. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes, pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen.

Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente sus decretos reglamentarios.

(…)”

Según se lee, no cabe duda que la institución de la cosa juzgada se encuentra íntimamente ligada a los efectos de la sentencia, por lo que si en ésta, se declara la nulidad de un acto administrativo, dicha determinación genera la cosa juzgada de manera general y frente a todos, esto es, erga omnes. Mientras que, si en la sentencia se niegan las pretensiones de nulidad de un acto administrativo, se produce el fenómeno de la cosa juzgada pero únicamente en lo que atañe a la causa petendi, es decir, en lo que se refiere a los argumentos o motivos alegados en la demanda resuelta, lo que abre la posibilidad de la interposición de una nueva demanda.

Como quiera que ha sido por demás pacífica la doctrina en señalar que para determinar, si se presenta el fenómeno de la cosa juzgada con la providencia que negó la nulidad se debe verificar: la identidad de las partes, de la causa petendi y la identidad de objeto, -a pesar de que en el presente del año 2021 se declaró la nulidad deprecada- la Sala estima pertinente verificar si existe identidad de causa petendi y de objeto, como quiera que al tratarse del medio de control de simple nulidad que tiene carácter público, cualquier persona está en capacidad de interponerlo al procurar el interés general y la salvaguarda del ordenamiento legal.

Es así como, confrontados los procesos se tiene lo siguiente:

Proceso que dio lugar a la sentencia del 13 de mayo de 2021:

Proceso que ocupa la presente decisión:

Al resultar evidente que, en ambos procesos existe identidad de objeto y de causa petendi, la Sala encuentra razones suficientes para declarar de oficio probada la excepción de cosa juzgada, motivo por el que no es procedente efectuar nuevo análisis, sino que se atendrá a las razones aducidas en el fallo del 13 de mayo de 2021 relativas a la transgresión directa del artículo 131 superior en que incurrió el Decreto 2054 de 2014.

La Sala llama la atención en el sentido de que, opera la excepción analizada aun cuando en el presente expediente no se demandó la integridad del Decreto 2054 sino apenas un inciso del artículo 5° ídem, porque esta norma hace parte integrante de dicho régimen y, porque el asunto dilucidado en la sentencia de la Subsección A, corresponde al mismo que ahora es demandado, no siendo otro distinto que el relativo al exceso en que incurrió el Ejecutivo al reglamentar el ejercicio del derecho de preferencia por parte de los notarios.

Así las cosas, la Sala declarará de oficio la excepción de cosa juzgada en cuanto a la nulidad propuesta por el demandante respecto del aparte contenido en el inciso final del parágrafo 1° del artículo 5° del Decreto 2054 de 2014, por lo que se estará a lo resuelto en el fallo proferido por la Subsección A de esta Sección el 13 de mayo de 2021 dentro del radicado 11001-03-25-000-2014-01431-00 (4668-2014), según se analizó en precedencia.

3.2. De la nulidad en que incurre el artículo 2.2.6.3.3.1. del Decreto 1069 de 2015

Se considera necesario efectuar el siguiente cuadro ilustrativo de los actos administrativos objeto de nulidad:

De bulto se observa que el artículo 2.2.6.3.3.1. del Decreto 1069 de 2015, reprodujo en idénticos términos el artículo 5° del Decreto 2054 de 16 de octubre de 2014, sin que se haya efectuado ninguna modificación entre las normas.

Ahora bien, como quiera que para el 26 de mayo de 2015 fecha de expedición del Decreto 1069, aún no se había emitido la sentencia que declaró la nulidad en su integridad del Decreto 2054 de 2014, -al haberse proferido el 13 de mayo de 2021-, lo procedente es revisar si el Ejecutivo incurrió en el supuesto normativo del artículo 237 CPACA, que dispone:

“PROHIBICIÓN DE REPRODUCCIÓN DEL ACTO SUSPENDIDO O ANULADO. Ningún acto anulado o suspendido podrá ser reproducido si conserva en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas, a menos que con posterioridad a la sentencia o al auto, hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión.”

Por tanto, el gobierno nacional al expedir el artículo 2.2.6.3.3.1. del Decreto 1069 de 2015 que reprodujo en idénticos términos el artículo 5° del Decreto 2054 de 2014, no incurrió en la prohibición legal del artículo 237 CPACA, como quiera que la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 2054 de 2014 en el año 2021, se expidió luego de transcurridos seis años de la expedición del Decreto 1069 de 2015.

Amén de lo anteriormente expuesto, la Sala advierte que mediante Decreto 541 del 13 de abril de 2023“Por el cual se realiza una depuración normativa del Decreto 1069 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia, en el artículo 4° dispuso:

“Artículo 4. Depuración por reproducción de normas que han sido declaradas inexequibles nulas o que actualmente se encuentran suspendidas del Decreto 1069 de 2015. Suprímanse del Decreto 1069 de 2015, las disposiciones normativas comprendidas desde el artículo 2.2.6.3.1.1. al 2.2.6.3.3.4.

Por tanto, si bien es cierto a la fecha de emisión de esta sentencia, el artículo 2.2.6.3.3.1. objeto de la presente nulidad fue suprimido y derogado expresamente por decisión de la propia autoridad que lo expidió, no obstante procede el presente control de legalidad en virtud de los efectos que produjo durante su vigencia[29], pues solo así se logra el propósito de mantener el orden jurídico y el restablecimiento de la legalidad. Aunado a que a la fecha en que se interpuso la presente demanda en el año 2019, el artículo demandado se encontraba vigente.

Es así como el señor Leonardo Torres Calderón en el libelo introductorio, no formuló un cargo de nulidad en particular y concreto en contra del artículo 2.2.6.3.3.1. del Decreto 1069 de 2015, como quiera que los cuestionamientos endilgados fueron en términos generales los mismos con fundamento en los cuales deprecó la nulidad del artículo 5° parcial del Decreto 2054 de 2014.

Cuestiona el accionante que dichas preceptivas vulneran los artículos 125 y 131 de la Carta Política y el 178 del Decreto Ley 960 de 1970, por cuanto en la práctica impiden el ejercicio del derecho de preferencia en cabeza de los notarios de carrera, desconociendo el principio del mérito que orienta la carrera notarial.

Censuró también que el numeral 11 del artículo 189 superior dispone que, al Presidente de la República le corresponde ejercer la potestad reglamentaria para la cumplida ejecución de las leyes, pero que no le compete expedir normas que impidan el legal ejercicio de un derecho sustancial reconocido por la Constitución y la ley como el previsto en el numeral 3° del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970.

En efecto la Sala observa que el artículo 178 del Estatuto del Notariado dispuso:

“ARTICULO 178. OBLIGACIONES POR PERTENECER A LA CARRERA NOTARIAL. El pertenecer a la carrera notarial implica:

1. Derecho a permanecer en la misma Notaría dentro de las condiciones del presente estatuto.

2. Derecho a participar en concursos de ascenso.

3. Preferencia para ocupar, a solicitud propia y dentro de la misma circunscripción político - administrativa, otra Notaría de la misma categoría que se encuentre vacante.

4. Prelación en los programas de bienestar social general y en los de becas y cursos de capacitación y adiestramiento.

La permanencia en la carrera está subordinada a la continuidad en el servicio, salvo el caso de licencia.” (subrayado fuera de texto)

Es decir, que una de las implicaciones que se generan por el hecho de pertenecer a la carrera notarial, es la del reconocimiento del derecho de preferencia, para ocupar otra Notaría de la misma categoría que se encuentre vacante, por lo que apenas previó dos exigencias: i) que se trate de una notaría de la misma categoría dentro de la misma circunscripción político - administrativa y, ii) que se encuentre vacante.

Por manera tal que el inciso final del parágrafo 1° del artículo 2.2.6.3.3.1. al estipular: “No procederá el derecho de preferencia cuando en la notaria que se pretende exista notario en interinidad”, excedió el marco normativo trazado por el artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970, razón suficiente para incurrir en causal de nulidad por cuanto dicho supuesto debió ser objeto de tipificación a través de una ley, pero no mediante decreto reglamentario del numeral 11 del artículo 189 superior.

En vista de la anterior motivación, la Sala se encuentra relevada de efectuar pronunciamiento respecto de la inconformidad planteada por el demandante según la cual, en la práctica el derecho preferencial del notario de carrera se hace nugatorio en vista de que el nominador ante la vacancia de una notaría, lo que procede es a efectuar nombramientos de notarios en interinidad desconociendo el mérito al carecer de la experiencia en la función fedante, afirmación ésta que no soportó ni mediante carga argumentativa jurídica ni probatoria.

Así las cosas y sin más dubitaciones, la Sala declarará la nulidad del inciso final del parágrafo 1° del artículo 2.2.6.3.3.1. del Decreto 1069 de 2015, tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia.

Sobre la condena en costas

Con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso.

Como quiera que la Sala no observa en la actuación de la parte demandante haya estado prevalida de actos temerarios que evidencien mala fe o dilación en el trámite procesal, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas en su contra, como así se dispondrá en la parte resolutiva de presente fallo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

Primero. – DECLARAR DE OFICIO LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA, en cuanto a la nulidad deprecada respecto de la expresión contenida en el inciso final del parágrafo 1° del artículo 5° del Decreto 2054 de 2014, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

Segundo. - ESTARSE A LO RESUELTO en el fallo proferido por la Subsección A de esta Sección el 13 de mayo de 2021 dentro del radicado 11001-03-25-000-2014-01431-00 (4668-2014), por las razones expuestas en los considerandos.

Tercero. - DECLARAR LA NULIDAD del inciso final del parágrafo 1° del artículo 2.2.6.3.3.1. del Decreto 1069 de 2015, según las consideraciones de la parte motiva de esta providencia.

Cuarto. - Sin condena en costas, según se dijo en precedencia.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente)

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

(Firmado electrónicamente)

JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR

[1] “Por el cual se reglamenta el numeral 3 del artículo 178 del Decreto-ley 960 de 1970”

[2] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”

[3] Folios 1-8 vuelto

[4] Folio 20

[5] Folios 22-26

[6] Folios 32-33

[7] Folios 82-85 al considerar: En efecto, analizada la norma acusada y confrontada con las normas invocadas como fundamento de derecho de la solicitud de medida cautelar y las razones que la sostiene; la Sala Única advierte que por sí solo en este temprano momento procesal no ofrecen suficientes elementos para adoptar la medida; el asunto exige un juicio exhaustivo, riguroso e integral, no solo de las normas invocadas por el demandante sino también por la contraparte.

[8] Folios 86-88 vuelto

[9] Folios 89-92 vuelto

[10] Folios 101-107 vuelto

[11] Folios 109-111

[12] folios 47-58

[13] Folios 64-67

[14] Índice 38 aplicativo SAMAI

[15] Índice 39 aplicativo SAMAI

[16] ARTÍCULO 149. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA. <Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 2080 de 2021. Consultar régimen de vigencia y transición normativa en el artículo 86. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que el reglamento disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos:

1. De la nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional, o por las personas o entidades de derecho privado que cumplan funciones administrativas en el mismo orden, salvo que se trate de actos de certificación o registro, respecto de los cuales la competencia está radicada en los tribunales administrativos.

[17] “Por el cual se reglamenta el numeral 3 del artículo 178 del Decreto-ley 960 de 1970”

[18] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”

[19] Consejo Superior de Carrera Notarial según el artículo 164 del Decreto Ley 960 de 1970

[20] M.P. Álvaro Tafur Galvis

[21] Radicación número: 11001-03-25-000-2014-01431-00 (4668-2014) M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas

[22] “Por el cual se reglamenta el numeral 3 del artículo 178 del Decreto-ley 960 de 1970”

[23] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”

[24] Artículo 3.1.1. Derogatoria Integral. Este decreto regula íntegramente las materias contempladas en él. Por consiguiente, de conformidad con el art. 3 de la Ley 153 de 1887, quedan derogadas todas las disposiciones de naturaleza reglamentaria relativas al Sector Justicia y del Derecho que versan sobre las mismas materias, con excepción, exclusivamente, de los siguientes asuntos: (…)

[25] Folio 20

[26] dentro del radicado 11001-03-25-000-2014-01431-00 M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas

[27] Sentencia del 7 de diciembre de 2017 Radicación número: 05001-23-33-000-2015-02253-01, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés

[28] Radicado número: 25000-23-42-000-2015-03267-01 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez

[29] Sobre este aspecto, la Sala Plena de esta Corporación en sentencia del 14 de enero de 1991, expediente No. S-157, consejero ponente Dr. Carlos Gustavo Arrieta Padilla, sostuvo:

«Estima la Sala que, ante la confusión generada por las dos tesis expuestas, lo procedente será inclinarse por la segunda de ellas, pues no es posible confundir la vigencia de una disposición con la legalidad de la misma, como ocurriría si se mantiene la posición que sostiene que sería inoperante y superfluo pronunciarse en los eventos en que la misma administración ha revocado su acto, así éste sea de carácter general e impersonal. Pues, contrario a lo que se había afirmado, opina la Sala que la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que un acto administrativo, aún si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que sólo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho, ello, además, se ve confirmado por los efectos que se suceden en cada evento. La derogatoria surte efecto hacia el futuro, sin afectar lo ocurrido durante la vigencia de la norma y sin restablecer el orden violado; la anulación lo hace ab initio, restableciéndose por tal razón el imperio de la legalidad.

Y por ello mismo es necesario el pronunciamiento sobre actos administrativos de carácter general, impugnados en ejercicio de la acción pública de nulidad, pues su derogatoria expresa o tácita no impide la proyección en el tiempo y el espacio de los efectos que haya generado, ni de la presunción de legalidad que los cubre, la cual se extiende también a los actos de contenido particular que hayan sido expedidos en desarrollo de ella y durante su vigencia. De lo contrario, el juzgamiento de tales actos particulares, por la jurisdicción contenciosa resultaría imposible, pues tendría que hacerse, entre otros, a la luz de una norma, la disposición derogada, cuya legalidad no podía controvertirse por el hecho de no tener vigencia en el tiempo».