Fecha Providencia | 01/09/2023 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López
Norma demandada: DECRETO 677 DE 1995
Demandante: William Esteban Gómez Molina
Demandado: Gobierno Nacional
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Bogotá D.C., primero (1°) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)
Referencia: NULIDAD
Radicación: 11001 03 24 000 2021 00052 00
Demandante: WILLIAM ESTEBAN GÓMEZ MOLINA
Demandado: NACIÓN – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL
Tema: Medida cautelar - artículos 111 a 120 y 125 a 141 del Decreto 677 de 1995
AUTO
El despacho decide la solicitud de medida cautelar presentada por William Esteban Gómez Molina, encaminada a que se decrete la suspensión provisional de los artículos 111 a 120 y 125 a 141 del Decreto 677 de 1995
“Por el cual se reglamenta parcialmente el Régimen de Registros y Licencias, el Control de Calidad, así como el Régimen de Vigilancias Sanitarias de Medicamentos, Cosméticos, Preparaciones Farmacéuticas a base de Recursos Naturales, Productos de Aseo, Higiene y Limpieza y otros productos”, expedido por la Presidencia de la República y el Ministerio de Salud y Protección Social.
Las disposiciones cuya suspensión se pretende establecen lo siguiente:
"DECRETO 677 DE 1995
Por el cual se reglamenta parcialmente el Régimen de Registros y Licencias, el Control de Calidad, así como el Régimen de Vigilancia Sanitaria de Medicamentos, Cosméticos, Preparaciones Farmacéuticas a base de Recursos Naturales, Productos de Aseo, Higiene y Limpieza y otros productos de uso doméstico y se dictan otras disposiciones sobre la materia"
El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y los artículos 367 y 689 inciso final del Decreto-Ley 1298 de 1994 y en desarrollo del Decreto-Ley 1290 de 1994,
DECRETA:
[…]
Título VII. De la revisión oficiosa de los registros sanitarios
Artículo 111. De la iniciación del procedimiento sancionatorio. El procedimiento sancionatorio se iniciará de oficio a solicitud o información del funcionario público, por denuncia o queja debidamente fundamentada presentada por cualquier persona o como consecuencia de haber sido adoptada una medida sanitaria de seguridad.
Artículo 112. De la intervención del denunciante. El denunciante podrá intervenir en el curso del procedimiento para auxiliar al funcionario competente, designado para adelantar la respectiva investigación.
Artículo 113. De la obligación de informar a la justicia ordinaria. Si los hechos materia del procedimiento sancionatorio se considera que puede llegar a ser constitutivo de delito, se deberá poner en conocimiento de la autoridad competente, acompañando copia de las actuaciones surtidas.
Parágrafo. La existencia de un proceso penal o de otra índole no dará lugar a la suspensión del procedimiento sancionatorio previsto en este Decreto.
Artículo 114. De la verificación de los hechos. Conocido el hecho o recibida la denuncia o el aviso, la autoridad sanitaria competente ordenará la correspondiente investigación en orden a verificar los hechos u omisiones constitutivas de infracción a las disposiciones sanitarias.
Artículo 115. De la diligencia para la verificación de los hechos. En orden a la verificación de los hechos u omisiones, podrá realizarse todas aquellas diligencias que se consideren conducentes, tales como visitas, inspecciones sanitarias, toma de muestras, exámenes de laboratorio, pruebas de campo, químicas, prácticas de dictámenes periciales y en general todas aquellas que se consideren conducentes. El término para la práctica de esta diligencia, no podrá exceder de dos (2) meses contados a partir de la fecha de iniciación de la correspondiente investigación.
Artículo 116. De la cesación del procedimiento. Cuando la autoridad sanitaria competente encuentre con base en las diligencias practicadas que aparece plenamente comprobado, que el hecho investigado no ha existido, que el presunto infractor no lo cometió, que las normas técnico-sanitarias no lo consideran como sanción o que el procedimiento sancionatorio no podía iniciarse o proseguirse, procederá a dictar un acto administrativo que así lo declare y ordenará cesar el procedimiento sanitario contra el presunto infractor. Este acto deberá notificarse personalmente al investigado o en su defecto, por edicto conforme a lo dispuesto por el Código Contencioso Administrativo.
Artículo 117. De la formulación de cargos. Si de las diligencias practicadas se concluye que existe mérito para adelantar la investigación, se procederá a notificar personalmente al presunto infractor de los cargos que se formulan y se pondrá a su disposición el expediente con el propósito de que solicite a su costa copia del mismo.
Parágrafo. Si no pudiere hacerse la notificación personal, se dejará una citación escrita con el empleado responsable del establecimiento, para que la persona indicada concurra a notificarse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes. Si así no lo hiciese se fijará un edicto en lugar público y visible de la secretaría de la oficina de la autoridad sanitaria competente por un término de diez (10) días hábiles vencidos los cuales se entenderá surtida la notificación.
Artículo 118. Del término para presentar descargos. Dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación, el presunto infractor, directamente o por medio de apoderado, deberá presentar sus descargos en forma escrita y aportar y solicitar la práctica de las pruebas que considere pertinentes.
Artículo 119. Decreto y práctica de pruebas. La autoridad sanitaria competente decretará la práctica de pruebas que considere conducentes señalando para estos efectos un término de quince (15) días hábiles que podrá prorrogarse por un período igual, si en el término inicial no se hubiere podido practicar las decretadas.
Artículo 120. De la calificación de la falta e imposición de las sanciones. Vencido el término de que trata el artículo anterior y dentro de los diez (10) días hábiles posteriores al mismo, la autoridad competente procederá a valorar las pruebas con base en la sana crítica y a calificar la falta e imponer la sanción si a ello hubiere lugar, de acuerdo con dicha calificación.
[…]
Artículo 125. De las clases de sanciones. De conformidad con el artículo 664 del Decreto-Ley 1298 de 1994, las sanciones podrán consistir en:
a) Amonestación;
b) Multas;
c) Decomiso;
d) Suspensión o cancelación del registro o de la licencia respectiva;
e) Cierre temporal o definitivo del establecimiento, laboratorio farmacéutico o edificación o servicio respectivo.
Parágrafo. El cumplimiento de una sanción, no exime al infractor de la ejecución de una obra o medida de carácter sanitario que haya sido ordenada por la autoridad sanitaria competente.
Artículo 126. De la amonestación. Consiste en la llamada de atención que se hace por escrito, a quien ha violado cualquiera de las disposiciones sanitarias sin que dicha violación implique riesgo para la salud o la vida de las personas y tiene por finalidad hacer ver las consecuencias del hecho, de la actividad o de la omisión y tendrá como consecuencia la conminación.
En el escrito de amonestación se precisará el plazo que se da al infractor para el cumplimiento de las disposiciones sanitarias violadas, si es el caso.
Artículo 127. De la competencia para amonestar. La amonestación deberá ser impuesta por el Invima o la dirección de salud delegada o la entidad que haga sus
veces, cuando sea el caso.
Artículo 128. De la multa. Esta consiste en la sanción pecuniaria que se impone a una persona natural o jurídica por la ejecución de una actividad u omisión de una conducta que acarrea la violación de las disposiciones sanitarias vigentes.
Artículo 129. Del valor de las multas. De acuerdo con la naturaleza y calificación de la falta, la autoridad sanitaria competente, mediante resolución motivada podrá imponer multas hasta por una suma equivalente a diez mil (10.000) salarios mínimos legales diarios vigentes al momento de dictarse la respectiva resolución a los responsables por la infracción de las normas sanitarias.
Artículo 130. Lugar y término para el pago de multas. Las multas deberán cancelarse en la entidad que las hubiere impuesto, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la providencia que las impone.
El no pago en los términos y cuantías señaladas dará lugar al cobro por jurisdicción coactiva.
Artículo 131. Del decomiso de los productos, elementos o equipos. Consiste en su incautación definitiva cuando se compruebe que no cumple las disposiciones sanitarias y con ello se atente contra la salud individual o colectiva.
Artículo 132. De la competencia para ordenar el decomiso. La autoridad sanitaria podrá mediante resolución motivada ordenar el decomiso de los productos, medicamentos, drogas, cosméticos y similares de que trata la presente reglamentación.
Artículo 133. Del procedimiento para aplicar el decomiso. El decomiso será realizado por el funcionario designado para el efecto. De la diligencia se levantará acta por triplicado, la cual suscribirán los funcionarios o personas que intervengan en la misma. Copia del acta se entregará a la persona a cuyo cuidado se hubieren encontrado los bienes decomisados.
Artículo 134. De la suspensión de la licencia sanitaria de funcionamiento o del registro sanitario. Consiste en la privación temporal del derecho que confiere el otorgamiento de la licencia o registro por haberse incurrido en conductas contrarias a las disposiciones del presente Decreto y demás normas sanitarias, dependiendo de la gravedad de la falta podrá establecerse por un término hasta de un (1) año, podrá levantarse siempre y cuando desaparezcan las causas que la originaron.
Artículo 135. De la cancelación de licencia sanitaria de funcionamiento o del registro. Consiste en la privación definitiva de la autorización o derecho que se había conferido por haberse incurrido en conductas contrarias a las disposiciones del presente Decreto y demás normas sanitarias.
Artículo 136. De la prohibición de desarrollar actividades por suspensión o cancelación. A partir de la ejecutoria de la resolución por la cual se impone la suspensión o cancelación de la licencia, no podrá desarrollarse actividad alguna en el establecimiento o laboratorio farmacéutico, salvo la necesaria para evitar el deterioro de los equipos o conservación del inmueble; en el evento en que se suspenda o cancele el registro sanitario, no podrá fabricarse ni comercializarse el producto bajo ninguna condición.
Artículo 137. De la competencia para la cancelación del registro o licencia sanitaria. La licencia sanitaria de funcionamiento o el registro, será cancelada por la autoridad sanitaria competente.
Artículo 138. De la prohibición de solicitar licencia por cancelación. Cuando la sanción sea de cancelar la licencia sanitaria de funcionamiento, no se podrá solicitar una nueva para el establecimiento, hasta tanto no se verifique previamente por la autoridad sanitaria que han desaparecido las causas que la originaron y el cumplimiento estricto de la legislación sanitaria. Para el evento de la cancelación del registro sanitario el interesado no podrá solicitar nuevo registro dentro del año inmediatamente posterior a su cancelación.
Artículo 139. Del cierre temporal o definitivo del establecimiento o laboratorio farmacéutico. Consiste en poner fin a las actividades que en ellos se desarrollen, por la existencia de hechos o conductas contrarias a las disposiciones del presente Decreto y demás normas sanitarias, una vez se haya demostrado a través del respectivo procedimiento aquí previsto dicho evento. El cierre podrá ordenarse para todo el establecimiento o un área determinada y puede ser temporal o definitivo.
Artículo 140. Consecuencias del cierre definitivo, temporal o parcial. El cierre definitivo total implica la cancelación de la licencia sanitaria de funcionamiento que se hubiere expedido a favor del establecimiento o laboratorio farmacéutico.
El cierre temporal o parcial implica que la licencia no ampara el área o servicio afectado, hasta tanto no se modifiquen las condiciones que dieron lugar a la medida.
Artículo 141.De la ejecución de la sanción de cierre del establecimiento. El Invima o la autoridad delegada deberán adoptar las medidas pertinentes para la ejecución de la sanción tales como aposición de sellos, bandas u otros sistemas apropiados y deberán dar publicidad a los hechos que como resultado del incumplimiento de las disposiciones sanitarias, deriven riesgo para la salud de las personas con el objeto de prevenir a los usuarios, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal o de otro orden en que pudiera incurrirse con la violación del Decreto-ley 1298 de 1994 y de la presente reglamentación.”
I. ANTECEDENTES
1.1. LA DEMANDA
William Esteban Gómez Molina, actuando en nombre propio, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de los artículos 111 a 120 y 125 a 145 del Decreto 677 de 1995 “Por el cual se reglamenta parcialmente el Régimen de Registros y Licencias, el Control de Calidad, así como el Régimen de Vigilancias Sanitarias de Medicamentos, Cosméticos, Preparaciones Farmacéuticas a base de Recursos Naturales, Productos de Aseo, Higiene y Limpieza y otros productos”, expedido por el Presidente de la República y el Ministerio de Salud y Protección Social, con base en las siguientes razones:
1.2. FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL
El actor solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de las disposiciones demandadas con fundamento en los siguientes argumentos:
Adujo que de la lectura de los artículos 111 a 120 y 125 a 141 del Decreto 677 de 1995, así como de los artículos 6, 29, 84, los numerales 1°, 8° y 10° del artículo 150 y el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, se puede evidenciar que el Gobierno Nacional se extralimito´ en el uso de sus facultades, pues de conformidad con el principio de reserva legal y tipicidad previsto en el artículo 29 de la Constitución, solo el legislador esta´ constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras de carácter contravencional o correccional, establecer sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. En el mismo sentido, adujo que el legislador es el único facultado para describir la conducta objeto de sanción penal o disciplinaria y determinar todos los elementos de ésta, a saber, su término, cuantía, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento para ello.
Igualmente, invocó el artículo 84 de la Constitución Política para afirmar que cuando un derecho o actividad fueren reglamentados de manera general, las autoridades no pueden establecer ni exigir permisos, licencias ni requisitos adicionales para su ejercicio. Adujo que “la actividad reglamentaria de que tratan los artículos 115, numerales 1°, 8° y 10° del artículo 150 y numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, normas superiores relacionadas con la regulación de la actividad de las autoridades públicas en materia de las funciones de inspección y vigilancia, esta´ asignada de manera exclusiva al Congreso de la República”.
Finalmente, señaló que la medida debe decretarse porque durante el trámite del proceso pueden resultar personas sancionadas con fundamento en las faltas determinadas en los artículos 111 a 120 y 125 a 141 del Decreto 677 de 1995, a pesar de que estas normas fueron expedidas sin competencia, por lo que aquellas verían afectado su derecho fundamental al debido proceso.
1.3. TRASLADO DE LA SOLICITUD
Mediante auto de 2 de noviembre de 2021, y previa admisión de la demanda, el despacho ordenó correr traslado de la petición de suspensión provisional a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en inciso segundo del artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA.
1.3.1. Réplica de la Presidencia de la República
La Presidencia de la República se opuso al decreto de la medida cautelar solicitada, con fundamento en que no se cumplen los presupuestos legales previstos en el artículo 231 del CPACA necesarios para su decreto.
Explicó que el Presidente de la República, se encuentra habilitado constitucionalmente para “ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la debida ejecución de las leyes” (artículo 189 numeral 11 constitucional). En ese orden, afirmó que, contrario a lo sostenido por el demandante, las disposiciones acusadas gozan de legitimidad y validez al haberse expedido dentro de ámbito de competencia del Presidente.
Al respecto explicó que no es cierto que el legislador deba agotar por completo todo el desarrollo del procedimiento administrativo sancionatorio, por lo cual considera que el actor hace una lectura sesgada de los artículos 367 y 689 del Decreto Ley 1298 de 1994, “por el cual se expide el Estatuto Orga´nico del Sistema General de Seguridad Social en Salud”. Manifestó que ese Decreto Ley habilitó al Gobierno Nacional para que en el reglamento que expidiera se definiera el régimen de registros y licencias, de la vigilancia sanitaria y del control de calidad de los productos que son objeto de la actividad del INVIMA, el cual fue adoptado mediante el Decreto 677 de 1995. En ese orden, insistió en que el reglamento demandado responde al criterio de necesidad señalado en la jurisprudencia, pues fue la Ley reglamentada la que facultó al Gobierno para instrumentalizar esas sanciones.
Aseveró que el régimen sancionatorio del INVIMA se encuentra inscrito en un marco legal amplio, a saber, los Decretos Leyes 1290 y 1298 de 1994, la Ley 21 de 1982 y la Ley 1437 de 2011, y destacó que en el título III esta última, relativo al procedimiento administrativo sancionatorio, se solucionaron las falencias que advierte el demandante.
Por otra parte, destacó que la procedencia de la suspensión provisional exige una carga argumentativa y probatoria especial. En ese orden, reprochó que la solicitud de medida cautelar carece de argumentación y soporte probatorio porque el demandante se limitó a exponer las normas cuya infracción denuncia y apartes jurisprudenciales, sin hacer una valoración frente al caso particular, ni una confrontación normativa. Igualmente, llamó la atención sobre el hecho de que el demandante no identificó un perjuicio irremediable cierto y concreto, pues los reproches que enuncia hacen referencia a una indebida definición de los procedimientos que adelanta el INVIMA, pero no demuestran por qué es mas gravoso para la comunidad mantener la situación actual que decretar la medida. Por tal motivo, adujo que la medida debe negarse y que en la etapa probatoria del proceso se demostrará la legalidad o ilegalidad del acto administrativo.
1.3.2. Réplica del Ministerio de Salud y Protección Social
El Ministerio de Salud y Protección Social solicitó negar la suspensión provisional de las disposiciones demandadas aduciendo que esta medida no procede respecto de actos administrativos que se encuentren derogados, ya sea expresa o tácitamente.
Al respecto se refirió al artículo 12 del Decreto 843 de 2016, relativo a la función de inspección, vigilancia y control y al modelo adoptado por el Ministerio para el ejercicio de esas funciones, esto es, el señalado en la resolución 1229 de 2013, e indicó que “dentro de la función de control se encuentra el proceso sancionatorio llevado por la Dirección de Responsabilidad Sanitaria del Invima, por tal razón se entiende que a partir de la entrada en vigencia del Decreto 843 de 2016, es decir a partir del 20 de mayo de 2016, el Ministerio de Salud y de la Protección Social, determino´ que el procedimiento administrativo sancionatorio a seguir es el regulado en el título III capítulo III de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), por lo cual se entiende que se efectuó una derogatoria tácita del procedimiento contemplado en los artículos 111 a 121 y 125 a 141 y siguientes del Decreto 677 de 1995”1.
En el mismo sentido, dispuso que frente a las sanciones y multas debe seguirse la normatividad señalada en la Ley 9ª de 1979, artículo 577, la cual fue modificada por el artículo 98 del Decreto Ley 2106 de 2019.
En ese orden de ideas, adujo que en el presente caso no es procedente la suspensión de los efectos de las normas existentes, ante la derogatoria tácita de las normas acusadas.
II.CONSIDERACIONES
2.1. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo
El demandante solicitó la suspensión provisional de los artículos 111 a 120 y 125 a 141 del Decreto 677 de 1995 referidos al procedimiento sancionatorio que debe adelantar el INVIMA ante la infracción de las normas relativas al régimen de control y vigilancia sanitaria.
Respecto a esta medida cautelar, la Ley 1437 de 2011 expresamente hace referencia a la confrontación de legalidad que debe efectuar el juez, esto es, el análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas, sin que ello constituya un prejuzgamiento.
Frente a la manera en la que el juez debe abordar ese análisis inicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (expediente número 2014-03799), indicó:
“[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]”.
2.2. Análisis del caso concreto
2.2.1. La medida cautelar solicitada por el demandante recaería sobre los artículos 111 a 120 y 125 a 141 del Decreto 677 de 1995. Al respecto debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que al identificar su ámbito de aplicación, este Decreto señaló que dichas normas regularían parcialmente el régimen de registros y licencias, control de calidad y vigilancia sanitaria de los medicamentos cosméticos, preparaciones farmacéuticas a base de recursos naturales, productos de aseo, higiene y limpieza y otros productos de uso doméstico, en lo referente a la producción, procesamiento, envase, expendio, importación, exportación y comercialización.
En el título VIII del Decreto 677, contentivo de las disposiciones acusadas, se señaló el régimen de control y vigilancia sanitaria, las medidas sanitarias de seguridad, los procedimientos y sanciones aplicables respecto de los titulares de licencias de funcionamiento debidamente conferidas para los establecimientos fabricantes de los productos incluidos en el ámbito de aplicación de la norma, así como frente a los titulares de registros sanitarios otorgados para la producción, importación, exportación, procesamiento, envase, empaque, expendio y comercialización de los productos objeto de este Decreto.
Allí se indicó que dichos sujetos serían responsables por la veracidad y cumplimiento de las normas sanitarias que justificaron la concesión de la licencia o el registro, así como por el cumplimiento de las normas técnico-sanitarias, las condiciones de fabricación y de control de calidad conforme a las cuales habían sido beneficiarios de la correspondiente licencia o registro.
En ese orden de ideas, se les imputaría responsabilidad por los efectos adversos sobre la salud individual o colectiva que pudieren experimentar los usuarios de los productos, ante un eventual incumplimiento de esas obligaciones.
Se dispuso igualmente que la competencia para ejercer la inspección, vigilancia y control de los establecimientos y productos se encuentra a cargo del Instituto Nacional de Medicamentos y Alimentos – INVIMA. Para ello, el artículo 111, norma cuya suspensión se solicita, dispuso las circunstancias que darían lugar a iniciar el procedimiento administrativo sancionatorio, ante el conocimiento del incumplimiento de los deberes antes identificados a cargo de los titulares de licencia de funcionamiento o registros sanitarios. A continuación, los artículos 112 a 120 igualmente demandados, señalaron las etapas y características de ese procedimiento sancionatorio, las cuales contemplan la intervención del denunciante, el período de indagación sobre la veracidad de los hechos posiblemente constitutivos de infracción, las circunstancias de formulación de cargos o, en su defecto, los eventos que darían lugar a la cesación del procedimiento, las etapas de presentación de descargos por parte del posible infractor, la práctica de pruebas y finalmente de calificación de la falta y la imposición de la sanción.
Por su parte, el artículo 125 acusado reiteró lo dispuesto en el artículo 664 del Decreto Ley 1298 de 1994 y enlistó las sanciones imponibles como resultado del procedimiento administrativo antes enunciado. Señaló que estas podrían consistir en amonestación, multas, decomiso, suspensión o cancelación del registro o la licencia respectiva o cierre del establecimiento y advirtió que la imposición de una sanción no eximía al infractor del deber de cumplir con las ordenes de carácter sanitario previamente ordenadas.
Los artículos 126 a 141, también demandados, explicaron el concepto de cada una de las figuras previstas en el precepto inmediatamente anterior, así como las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que habría lugar a su imposición y precisaron la autoridad competente para ello.
2.2.2. Ahora bien, tal como lo advirtió el apoderado del Ministerio de Salud y de la Protección Social, se tiene que el 20 de mayo de 2016, el Gobierno Nacional expidió el Decreto reglamentario 843 de 20162. En el artículo segundo de este último se señaló que las disposiciones allí contenidas aplican a quienes realicen actividades de producción, importación, exportación, procesamiento, envase, empaque expendio y comercialización de medicamentos. A su turno, el artículo 12 dispuso lo siguiente:
“[…] Artículo 12. Inspeccio´n, vigilancia y control. Corresponde al Invima el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control sanitario, entre otros, respecto de los medicamentos. Para tal fin, además de la Ley 9ª de 1979 y las disposiciones de carácter sanitario, aplicará para el ejercicio de sus competencias, el modelo de inspección, vigilancia y control establecido en la Resolución 1229 de 2013, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social y lo previsto en el Título III, Capítulo III del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). […]”
Ahora bien, en primer término, del tenor del artículo 12 del Decreto 843 de 2016 se desprende que la facultad sancionatoria derivada de la competencia de inspección, control y vigilancia conferida al INVIMA respecto de los productos que hacen parte de su objeto misional3, debe ejecerse según las reglas del procedimiento administrativo sancionatorio general previsto en el CPACA.
En segundo lugar, conviene destacar que en la resolución 1229 de 2013 a la que se hace referencia en la disposición trascrita, se estableció el modelo de inspección, vigilancia y control sanitario respecto de los productos de uso y consumo humano. Esta reglamentación fue expedida en desarrollo del mandato impuesto mediante el artículo 133 del Decreto Ley 019 de 20124 según el cual, el Ministerio de Salud y Protección Social debía establecer dicho régimen respecto de los productos que trata el objeto del INVIMA, dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia de aquél.
En ese orden, en la resolución 1229 se advirtió que el régimen de inspección, vigilancia y control sanitario allí dispuesto es aplicable respecto de todos los bienes y servicios destinados al uso y consumo humano, de manera que sus disposiciones son obligatorias para todos los sujetos que desarrollen actividades productivas que influyan directa o indirectamente en la salud de la población. Así las cosas, en el artículo 33 de dicha resolución se dispuso:
“Artículo 33. Régimen de vigilancia y control, medidas sanitarias y sanciones. Los establecimientos públicos y privados que desarrollen actividades productivas objeto de inspección, vigilancia y control sanitario, estarán obligadas al registro, notificación o permiso para adelantar sus actividades, así como al sometimiento de
los procesos instaurados por la autoridad sanitaria de conformidad con la naturaleza y clasificación del riesgo sanitario inherente a su proceso productivo. El incumplimiento de estas disposiciones dará lugar a las sanciones de ley.
Las medidas sanitarias aplicables al modelo de inspección, vigilancia y control sanitario serán las establecidas en la Ley 9 de 1979, el Decreto 3518 de 2006 y las normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan.
Los procedimientos administrativos y sancionatorios se surtirán conforme a lo establecido en el Título III de la Ley 1437 de 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Parágrafo. Cuando una autoridad por razón de sus funciones tenga conocimiento de incumplimientos que puedan derivar implicaciones para otras autoridades sanitarias, les informará de ello de manera inmediata, quienes a su vez, investigarán el asunto e informarán de las actuaciones y resultados a la autoridad informante.”
2.2.3. El recuento normativo explicado pone de presente, en esta instancia preliminar de la actuación, que las disposiciones que el demandante solicitó suspender de forma provisional no estarían ya surtiendo los efectos que el actor reprocha. En efecto, según lo señaló el Ministerio de Salud y Protección Social, las directrices del procedimiento sancionatorio previstas en las normas acusadas aplicables respecto de medicamentos cosméticos, preparaciones farmacéuticas a base de recursos naturales, productos de aseo, higiene y limpieza y otros productos de uso doméstico en cabeza del INVIMA, habrían sido reemplazadas a partir de la entrada en vigencia del ya referido nuevo modelo de inspección, vigilancia y control sanitario general, esto es, el dirigido a todos los productos de uso y consumo humano señalado en las normas antes enunciadas, el cual a su vez se remite al procedimiento administrativo sancionatorio general enunciado en el CPACA. Ello, habida cuenta de que este último modelo fue diseñado con el fin de estandarizar los procesos de inspección, vigilancia y control sanitario. No obstante, este despacho observa que, al menos en el presente momento procesal, no existe certeza suficiente sobre este hecho, la cual podría eventualmente alcanzarse al término del presente proceso.
De otra parte, destaca el despacho que de conformidad con lo establecido en el artículo 91 del CPACA, la suspensión provisional solicitada produciría la pérdida de fuerza ejecutoria de las disposiciones acusadas (numeral 1°), efecto equivalente al que ya estaría generándose por cuenta de la posible derogatoria tacita de tales disposiciones (numeral 2°), razón por la cual le asistiría razón al referido Ministerio en su oposición al decreto de la medida cautelar solicitada.
De lo anterior se colige que en este punto carecería de utilidad práctica el decreto de esta medida cautelar, pues la figura de la suspensión provisional de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada por los artículos 229 y siguientes del CPACA, se caracteriza por su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, y tiene por objeto evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida, con el fin de proteger los intereses generales dentro de un Estado Social de Derecho5. Por lo mismo, su decreto carece de sentido si para ese momento el acto demandado ya no estuviere produciendo efectos.
Por estas razones, la jurisprudencia ha señalado que es presupuesto básico de la medida que el acto acusado esté produciendo efectos jurídicos6 pues, aunque la norma no lo prevé, es lógico, por la naturaleza misma de la medida cautelar, que el acto cuestionado esté surtiendo efectos que puedan ser suspendidos provisionalmente, pues en caso contrario la medida solicitada carece de sentido y resultaría completamente inane. en la que se precisó que: “La jurisprudencia ha precisado que, por tratarse de una medida cautelar, su procedencia quedará obstaculizada cuando el acto se ha cumplido y sus efectos - y por consiguiente el perjuicio - se ha consumado.”
En ese orden de ideas, el juez contencioso, al analizar la procedencia de la medida, debe verificar previamente que el acto acusado y cuya suspensión se solicita esté produciendo efectos dentro del ordenamiento jurídico, toda vez que, si aquélla se decreta, su finalidad se concreta en evitar transitoriamente que tales efectos sigan generándose, lo que evidentemente no ocurriría si las disposiciones fueron derogadas tácitamente.
Sin embargo, debe advertirse que aun en caso de confirmarse esta circunstancia, ello no sería obstáculo para que, en su momento, se emita un pronunciamiento definitivo sobre la legalidad de los artículos 111 a 120 y 125 a 141 del Decreto 677 de 1995, a propósito de los efectos que dichas disposiciones hubieren surtido al amparo de la legislación vigente en su momento, de manera que ni aún en ese escenario la jurisdicción pierde su competencia para proferir decisión de fondo sobre la demanda de nulidad.
Así las cosas, el despacho negará la solicitud de suspensión provisional pedida por el demandante.
2.3. Sobre el reconocimiento de personería
2.3.1. Se reconocerá personería al abogado Andrés Tapias Torres, para que ejerza la representación judicial y defienda los intereses de la Presidencia de la República el proceso de la referencia, en los términos y para los fines del poder a el conferido, el cual obra en el índice 17 del historial de actuaciones del proceso del aplicativo SAMAI.
2.3.2. Igualmente, se reconocerá personería al abogado Juan Camilo Escallón Rodríguez, para que ejerza la representación judicial y defienda los intereses del Ministerio de Salud y Protección Social en este proceso, en los términos y para los fines del poder a el conferido, el cual obra en el índice 18 del historial de actuaciones del proceso del aplicativo SAMAI.
Por lo expuesto, el despacho
RESUELVE:
PRIMERO: NEGAR la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los artículos 111 a 120 y 125 a 141 del Decreto 677 de 1995, expedido por el Presidente de la República y el Ministerio de Salud y Protección Social.
SEGUNDO: RECONOCER personería al abogado Andrés Tapias Torres, para actuar como apoderado de la Presidencia de la República en los términos y para los fines del poder a el conferido, el cual obra en el índice 17 del historial de actuaciones del proceso del aplicativo SAMAI.
TERCERO: RECONOCER personería al abogado Juan Camilo Escallón Rodríguez, para actuar como apoderado del Ministerio de Salud y Protección Social en los términos y para los fines del poder a el conferido, el cual obra en el índice 18 del historial de actuaciones del proceso del aplicativo SAMAI.
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Notifíquese y cúmplase.
OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Consejero de Estado
CONSTANCIA: Esta providencia fue firmada electrónicamente por el Magistrado que lo suscribe en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.
1 Página 7 del memorial remitido por el Ministerio de Salud y Protección Social.
2 Por el cual se simplifica el procedimiento para la renovación y modificación de los registros sanitarios de los medicamentos de síntesis química y gases medicinales y se dictan medidas para garantizar la disponibilidad y control de los medicamentos en el país.
3 En el artículo segundo del Decreto 2078 de 2012 se identificó el objetivo del INVIMA enunciando los productos sobre los cuales está llamado a desarrollar su objeto en los siguientes términos: “ARTÍCULO 2o. OBJETIVO. El Invima tiene como objetivo actuar como institución de referencia nacional en materia sanitaria y ejecutar las políticas formuladas por el Ministerio de Salud y Protección Social en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de los medicamentos, productos biológicos, alimentos, bebidas, cosméticos, dispositivos y elementos médico-quirúrgicos, odontológicos, productos naturales homeopáticos y los generados por biotecnología, reactivos de diagnóstico, y otros que puedan tener impacto en la salud individual y colectiva de conformidad con lo señalado en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y en las demás normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.”. Negrilla fuera del texto original.
4 “por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administracio´n Pública”.
5 Consejo de Estado, Sección Primera (C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés), auto de 15 de diciembre de 2017, Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00163-00, Actor: Lina Marcela Muñoz Ávila y Otros.
6 Consejo de Estado, Seccio´n Tercera subseccio´n “C”, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Auto de 29 de mayo de 2014, Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00034-00 (50221), Actor: Colgems Ltda. CI. En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, Sentencia de 18 de julio de 2002,