CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B
Consejero sustanciador: Carmelo Perdomo Cuéter
Bogotá, D. C., primero (1°) de agosto de dos mil veintitrés (2023)
Medio de control: Nulidad
Expediente: 11001-03-25-000-2019-00669-00 (5126-2019)
Demandante: Angélica Lisbeth Lozano Correa
Interviniente1: Nación - Ministerios del Trabajo y de Hacienda y Crédito Público
Tema: Nulidad del Decreto 387 de 2018, «Por el cual se adiciona el Capítulo 5 al Título 14 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1833 de 2016, a efectos de reglamentar el artículo 212 de la Ley 1753 de 2015 - Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 ‘Todos por un Nuevo País’ y se dictan otras disposiciones»
Actuación: Decide medida cautelar
Con sujeción a los artículos 125 y 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), procede el despacho a decidir sobre la solicitud de medida cautelar formulada por la parte demandante.
I. ANTECEDENTES
1.1 La demanda. En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del CPACA, la parte actora demanda la anulación del Decreto 387 de 2018, «Por el cual se adiciona el Capítulo 5 al Título 14 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1833 de 2016, a efectos de reglamentar el artículo 212 de la Ley 1753 de 2015 - Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 ‘Todos por un Nuevo País’ y se dictan otras disposiciones»
1.2 La medida cautelar (ff. 1 a 7). La accionante solicitó la suspensión provisional de los efectos de la mencionada disposición normativa, para cuyo propósito cita como normas violadas los artículos 13, 29, 46 a 49, 53, 58 y 189 (numeral 11) de la Constitución Política; 2 y 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Pidesc), 26 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, 45 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, 26 y 37 de la Ley 100 de 1993, 212 de la Ley 1753 de 2015, 198 y 336 de la Ley 1955 de 2019; y el «Convenio sobre las Enfermedades Profesionales, 1925 (núm. 18)» (sic), porque, en síntesis: (i) «El Decreto 387 de 2018 es inconstitucional por vulnerar el derecho fundamental a la seguridad social debido a que desconoce el principio de irrenunciabilidad en materia de seguridad social, amenaza la garantía de no regresividad, afecta los derechos adquiridos de los beneficiarios del subsidio e incluso genera incertidumbre en la propiedad privada representada en sus aportes que concurrieron con el subsidio al aporte a la seguridad social»; (ii) «Cambiar de una garantía de pensión a un subsidio dentro de un programa de ahorro, en una edad tan avanzada configura una evidente falta de proporcionalidad aplicada a una persona en situación de vulnerabilidad que contraría la Constitución»; (iii) «El decreto acusado impone condiciones que en la práctica obligan a los afiliados a trasladar el subsidio del PSAP a un programa de ahorro que no le permite acceder a una pensión, prestación principal del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones»; (iv) «El subsidio del PSAP constituye un derecho adquirido por los beneficiarios, en tanto que, para que dicho subsidio pudiera ser reconocido, los afiliados tuvieron que cumplir con los requisitos que en su momento se exigían, tales como pertenecer a grupos poblacionales específicos, dedicarse a una ocupación determinada, pertenecer al SISBEN I y ll, y en todo caso encontrarse en imposibilidad de cubrir la totalidad de la cotización a pensiones»; (v) «El decreto reglamentario no puede ser otra cosa que el desarrollo lógico de las disposiciones de la ley que trata de reglamentar y que no puede, sin incurrir en extralimitación, establecer nada que implícitamente no se halle contenido en aquella»; (vi) «El Decreto 387 atenta contra la garantía legal de voluntariedad del traslado, debido a que a pesar de mencionar en algunos apartes que el traslado será voluntario, el artículo 2.2.14.5.7. de la norma acusada, al establecer un plazo perentorio para realizar traslados del subsidio del PSAP, afecta de forma ostensible la disposición legal que garantiza que el traslado será voluntario, debido a que de no trasladar los subsidios a BEPS dentro de los primeros dos (2) años, a partir de la puesta en marcha del decreto, el beneficiario perderá dicho subsidio. Más aún la normativa no es oponible a los beneficiarios del PSAP dadas sus especiales condiciones que plano limitan su acceso a redes- internet, considerando a la entrada en vigencia de esta norma no se tienen en cuenta una publicidad idónea que permita que personas de la tercera edad conozcan y comprendan los alcances del Decreto» (sic para toda la cita); (vii) «No existe un retiro forzoso al Régimen de prima media con prestación definida, en tanto es potestativo del afiliado continuar aportando hasta cumplir con su objetivo, que es la pensión y no es otro, como pretende cambiarlo el decreto demandado, excediendo los límites propios de su labor reglamentaria»; (viii) «Se impone renunciar a la pensión y se obliga a optar por BEPS en un momento en que la población se encuentra más vulnerable a migrar a un programa de ahorro con subsidio que no cuenta con el aseguramiento del riesgo de muerte y una cobertura baja en materia de invalidez. // El cierre del PSAP implica no otorgar nuevos subsidios, mas no quitar los subsidios otorgados ni obligar a realizar su traslado a BEPS»; y (ix) «Es evidente que al momento de evaluar el ingreso al programa PSAP, los analistas pueden determinar, si quien se postuló completa las 1300 semanas para pensionarse antes o después de la edad para adquirir el derecho, esto es, 57 años mujeres y 62 hombres, de donde se colige que si se recibe a una persona en el programa que cumpliría las 1300 semanas luego de la edad para pensionarse, de plano se está habilitando su posibilidad de cotizar luego de recibir el tiempo máximo de subsidio acorde con el grupo poblacional al que pertenece, de lo contrario estaríamos frente a un evidente abuso porque se prometería algo que jamás se cumpliría. En tanto, con la sola suma de las semanas se sabe a qué edad cumple las 1300 semanas para pensionarse, omitir esta realidad equivaldría a desconocer un derecho adquirido en virtud de [las] condiciones socio económicas vulnerables en una edad de extrema indefensión».
1.3 Traslado a la parte interviniente. Por auto de 1º de septiembre de 2020 (ff. 8 y 8 vuelto), se corrió traslado de la solicitud de medida precautoria formulada por la parte demandante.
1.3.1 Ministerio del Trabajo (índice 19 de la plataforma Samai). Por conducto de apoderado, esa cartera contestó la solicitud de medida cautelar fuera del plazo legal.
En efecto, el auto de 1º de septiembre de 2020, le fue notificado por medio electrónico el 15 de diciembre del mismo año (índice 18 del Samai), por ende, desde el 16 siguiente tenía 5 días para pronunciarse sobre la petición de la cautela, los cuales se vencieron el 14 de enero de 2021. Sin embargo, la contestación a la medida precautoria se presentó el 18 de los mismos mes y año, fuera del plazo otorgado. En consecuencia, no se tendrá en cuenta, por extemporánea.
1.3.2 Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Por su parte, está cartera guardó silencio.
II. CONSIDERACIONES
2.1 Competencia. Este despacho es competente para decidir la petición de medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo acusado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125 y 233 del CPACA, por tratarse de un proceso de única instancia.
2.2 La suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo en el CPACA. Conforme al artículo 229 del CPACA, en los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de notificarse el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, puede el juez o magistrado ponente declarar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que su decisión implique prejuzgamiento.
A su vez, el artículo 230 de la misma codificación establece que tales medidas podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión y tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda, y en virtud de ellas pueden suspenderse «provisionalmente los efectos de un acto administrativo».
De conformidad con el artículo 231 del CPACA, si se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por el quebranto de las disposiciones que se invoquen en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando la vulneración surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores cuya violación se depreca o del estudio de las pruebas que se alleguen con la solicitud.
Al respecto, esta Corporación, a través de providencia de 13 de mayo de 2015, precisó2:
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Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. […]
Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’
En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios.
De lo anterior, se colige que, de acuerdo con lo previsto en los artículos 229 a 241 del CPACA, la potestad del juez, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, puesto que, además de tal facultad, le es permitido realizar un análisis probatorio para efectos de determinar su procedencia, sin que ello implique prejuzgamiento.
No obstante, frente al caso concreto, se aprecia que solo a través de una valoración exhaustiva de la normativa y de los medios probatorios pertinentes y conducentes se podrá establecer si el Decreto 387 de 26 de febrero de 2018, «Por el cual se adiciona el Capítulo 5 al Título 14 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1833 de 2016, a efectos de reglamentar el artículo 212 de la Ley 1753 de 2015 - Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 "Todos por un Nuevo País" y se dictan otras disposiciones», expedido por el Gobierno nacional, quebranta los artículos 13, 29, 46 a 49, 53, 58 y 189 (numeral 11) de la Constitución Política, 2 y 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Pidesc), 26 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, 45 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos; 26 y 37 de la Ley 100 de 1993, 212 de la Ley 1753 de 2015, 198 y 336 de la Ley 1955 de 2019; y el «Convenio sobre las Enfermedades Profesionales, 1925 (núm. 18)» (sic), porque, en criterio de la actora, el precepto demandado causa una grave disminución de los derechos de la población vulnerable, se emitió con exceso de la facultad reglamentaria y en detrimento de los derechos adquiridos de los pensionados, y es regresivo en la medida en que lesiona los derechos adquiridos de quienes fueron beneficiados de los subsidios cuyos aportes ya ingresaron al sistema pensional y forman parte de su patrimonio.
Así las cosas, a partir de la confrontación del acto del cual se solicita su suspensión y las normas invocadas como trasgredidas, no es dable determinar preliminarmente su infracción, por cuanto, para poder dilucidar lo afirmado por la demandante, resulta indispensable efectuar una serie de valoraciones legales y ejercicios de técnicas interpretativas que permitan desvirtuarla o confirmarla, lo cual debe realizarse luego de enriquecer el material probatorio.
Sumado a ello, cabe destacar preliminarmente que el cierre del programa de subsidios al aporte está dentro de las potestades del Gobierno nacional, pues esta clase de beneficios no tienen una connotación de carácter permanente y obligatoria, sino temporal y de acuerdo con las condiciones económicas y sociales del país, por ello debe revisarse en la sentencia si el nuevo sistema de beneficios otorgados para la población vulnerable, denominado pensión al servicio social complementario de beneficios económicos periódicos (SSC-BEPS), lesiona los derechos adquiridos y normas tuitivas de esa población.
En consecuencia, este despacho concluye que la solicitud de medida cautelar no está llamada a prosperar, por lo que se negará.
En mérito de lo expuesto, se
DISPONE:
1º. Negar la solicitud de suspensión provisional de los efectos del Decreto 387 de 26 de febrero de 2018, «Por el cual se adiciona el Capítulo 5 al Título 14 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1833 de 2016, a efectos de reglamentar el artículo 212 de la Ley 1753 de 2015 - Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 "Todos por un Nuevo País" y se dictan otras disposiciones», expedido por el Gobierno nacional, de conformidad con la parte motiva.
2º. Ejecutoriada esta providencia, regrese el expediente al despacho.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
Notifíquese y cúmplase,
Firmado electrónicamente
CARMELO PERDOMO CUÉTER
1 El medio de control de nulidad (contencioso objetivo, popular o acción de simple nulidad) es de carácter declarativo y la anulación del acto se reclama del juez, por lo que la sentencia que decida la demanda no contendrá condenas contra persona jurídica alguna de derecho público; y, en este orden de ideas, no puede hablarse de parte demandada, porque del ente estatal emisor del acto no se reclama la satisfacción de alguna pretensión (como sí sucede en una controversia o litigio, entendido como un pleito judicial, según la definición del Diccionario de la lengua española), puesto que al juez administrativo le bastará examinar la legalidad del acto y determinar si hay lugar o no a decretar su nulidad y, por tanto, de sustraerlo del ordenamiento jurídico.
Por consiguiente, el ente estatal que haya participado en la expedición del acto, al no ser demandado, porque no está llamado a satisfacer pretensión alguna, comporta un interviniente de naturaleza especial, que podrá defender la legalidad del acto administrativo que se acuse en la demanda de nulidad y tendrá los mismos derechos procesales que le asiste todo extremo pasivo dentro de una contienda judicial. Recuérdese que los intervinientes son «Personas que voluntariamente o por solicitud de las partes tienen intervención en procesos judiciales» (Madrid-Malo Garizábal, Mario. Diccionario de la Constitución Política de Colombia. 2ª edición. Bogotá, Legis Editores SA, 1998. p. 188).
2 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, sentencia de 15 de mayo de 2015, expediente 11001-03-26-000-2015-00022-00, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa