CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A
CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veintitrés (2023)
REFERENCIA: NULIDAD
RADICADO: 11001032500020190039400 (2750-2019)
11001032500020210040300 (1966-2021) ACUMULADOS
DEMANDANTE: JOSÉ FERNANDO HOYOS GARCÍA (2750-2019)
CARLOS ENRIQUE FORERO SANCHEZ (1966-2021)
DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- POLICÍA
NACIONAL (2750-2019)
MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO Y OTROS
(1966- 2021)
TEMA: RESUELVE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR. LEY 1437 DE 2011.
RESUELVE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR_________________________
Procede el despacho a resolver la solicitud de medida cautelar presentada por el señor Carlos Enrique Forero Sánchez dentro del proceso radicado bajo el número 11001032500020210040300 (1966-2021)1, cuya demanda fue acumulada al proceso 11001-03-25-000-2019-00394-00 (2750-2019), mediante auto de fecha cuatro (4) de noviembre de dos mil veintidós (2022)2.
I. ANTECEDENTES
1.1. Medio de control de nulidad3
El señor Carlos Enrique Forero Sánchez presentó demanda orientada a obtener lo siguiente:
«…respetuosamente concurro a este Honorable despacho en ejercicio de la ACCION DE NULIDAD SIMPLE, consagrada en el artículo 135 y ss del Código de procedimiento (sic) Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra el Decreto 754 de fecha 30 de abril de 2019, expedido por el presidente de la República, bajo las siguientes declaraciones:
I.- DECLARACIONES
1.- Que es nulo el Articulo (sic) 1 del Decreto 754 de fecha 30 de abril de 2019, "Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro de personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004”, expedido por el Presidente de la República, con fundamento en las facultades consagradas en la Ley 923 de 2004, y en virtud de lo dispuesto en el numeral 19 literales e) del artículo 150 de la Carta Política.
2.- Se decrete la suspensión provisional del Decreto 754 de fecha 30 de abril de 2019, por cuanto contraviene normas Constitucionales y legales.
3.- Una vez ejecutoriada la sentencia que le ponga fin a la presente acción, se comunique a la autoridad administrativa que profirió el acto, para los efectos legales consiguientes.»
1.2. Solicitud de la medida cautelar
En el acápite de la demanda denominado «IV. SUSPENSIÓN PROVISIONAL», la parte demandante solicitó
:
«IV. SUSPENSIÓN PROVISIONAL
Como quiera que esta (sic) objetivamente demostrado con las normas Constitucionales citadas y explicado en la relación de hechos u omisiones y el concepto de la violación, comedidamente solicito se disponga la suspensión provisional del acto acusado, de conformidad con las disposiciones que regulan la materia: artículo 238 de la Constitución Nacional, artículo 231 ibídem consagra que la suspensión provisional procederá por violación de las disposiciones invocadas “cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.”, pues aparece prima facie la contradicción entre el acto impugnado y los preceptos Constitucionales.»
En el acápite de la demanda denominado «II. HECHOS U OMISIONES», el demandante expuso lo siguiente:
«1.- El Gobierno Nacional, con fundamento en lo dispuesto en la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, expidió el Decreto 754 de fecha 30 de abril de 2019, en cuyo artículo 14 establece de manera irregular el tiempo de servicio que los miembros del Nivel Ejecutivo de incorporación directa de la Policía Nacional debían acreditar para obtener el reconocimiento y pago de una asignación de retiro excediéndose en las facultades toda vez que, de acuerdo con el artículo 3 de la referida Ley 923 el Presidente de la República no puede “legislar” en ningún caso sobre los requisitos requeridos para acceder a una asignación de retiro.
2.- En ningún caso el Gobierno Nacional contaba con la facultad para establecer nuevas causales y suprimir otras, como requisitos exigidos para el reconocimiento de una asignación de retiro, a favor de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que se encontraban en servicio activo al 30 de abril de 2019, toda vez que, por reserva legal dicha competencia le está atribuida al legislador mediante la expedición de una ley marco.
3.- El Presidente de la República, al expedir el Decreto 754 de 2019, con fundamento en las facultades consagradas en la Ley 923 de 2002, y en virtud de lo dispuesto en el numeral 19 literales e) del artículo 150 de la Carta Política, se excedió en las facultades, ya que no podía crear nuevos requisitos y causales para tener derecho al reconocimiento de la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo, pues la facultad fue solo con relación al tiempo de servicio para asignación y pensión.
4.- El criterio funcional tomado como base y fundamento, por el ejecutivo, desbordó el ámbito de sus atribuciones y facultades al respecto, al tenor de las disposiciones constitucionales que regula la materia.
5.- Trátese de que al mencionado funcionario no se le ha otorgado, por instrumentos Constitucionales competencia para fijar el régimen de pensiones de los miembros de la Fuerza Pública toda vez que es de naturaleza especial de conformidad con los mandatos de los artículos 217 y 218 de la Constitución Política.
6.- El ejecutivo para expedir el Directo (sic) 754 de 2019, se apoyó en la ley marco 923 de 2004, en un claro desbordamiento toda vez que la facultad otorgada por el legislativo fue por un tiempo limitado y con base en ello fue que profirió el Decreto 4433 de 2004 y fue solamente para los tiempos de servicio para asignación y pensión, no para nuevas causales o requisitos para acceder a la misma.»
Ahora bien, en el acápite de la demanda denominado «III. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION», explicó el demandante que:
«En razón de la expedición del Decreto que se acusa, se han (sic) violado el artículo 150, numeral 19, literal e (sic) de la Carta Política, al resultar directamente desconocidos (sic), pues ni la constitución y la ley le dieron facultades al Presidente de la República para que al momento de la expedición del Decreto 754 de 2019, creara nuevos requisitos y causales para adquirir el derecho de la asignación de retiro, así como suprimir requisitos y causales, como lo hizo en el mencionado decreto.
Para ello tenemos que las normas anteriores a la expedición del Decreto (sic) demandado, esto es, los decretos (sic) 1212 y 1213 de 1990, en sus artículos 144 y 104 respectivamente, consagra la causal de MALA CONDUCTA, para tener derecho a la asignación de retiro cuando se supera el tiempo de los 15 años de servicio y después de 20 años de servicio, no consagra la causal de DESTITUCION, como ocurrió con el decreto demandado, por lo tanto el ejecutivo no contaba con facultades, para realizar cambio alguno en las causales.
Por consiguiente, son varios los pronunciamientos judiciales en torno a la ilegalidad de las normas expedidas por el Gobierno Nacional mediante las cuales se ha pretendido establecer requisitos tendientes al reconocimiento y pago de una asignación, las únicas normas vigentes y conforme a derecho que regulan este aspecto lo son los Decretos 1212 y 1213 de 1990, además la ley marco 923 de 2004, entonces bajo esa preceptiva era que el gobierno Nacional tenía que haber expedido el nuevo decreto y no suprimiendo la causal de MALA CONDUCTA y adicionando después de 20 años de servicio las causal de DESTITUCION, pues dicha causal no se encuentra consagrada en las disposiciones anteriores.
Decreto 1212 de 1990
(…)
Decreto 1213 de 1990
(…)
Entonces el ejecutivo no podía modificar suprimiendo la causal de mala conducta y aumentando la causal de destitución en desmedro de los derechos y prerrogativas laborales de los miembros de la Fuerza Pública y de Policía y en especial para los miembros del nivel ejecutivo de la policía nacional.
De lo que se colige que el ejecutivo violó la reserva legal prevista en la Constitución Política, invadió la competencia del Congreso y por ende incurrió en exceso de la facultad reglamentaria, al expedir el Decreto 754 de 2019 y más exactamente el artículo 1, en cuanto la regulación de las causales para la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la policía nacional (sic) la cual compete al Congreso mediante la expedición de una ley marco, ley que no expidió el legislativo para facultar al presidente en la expedición del Decreto 754 de 2019
En ese orden de ideas el ejecutivo desconoció una cláusula de reserva legal, en cuanto a las causales para tener derecho a la asignación de retiro es un asunto propio de una ley marco.
Por consiguiente, ni la Constitución ni la ley otorgó al Gobierno Nacional para que, en un Decreto de esa naturaleza, consagrar (sic) nuevas causales para la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la policía nacional (sic), pues dicha potestad, sólo está atribuida al Congreso, en razón de la facultad legisladora ordinaria y el gobierno nacional, sólo se puede hacer a través de la ley marco la cual no fue expedida.
En definitiva y con base en los elementos de juicio expuestos en el acápite y del sabio criterio jurisprudencial trascrito se deduce el no otorgamiento por el Congreso al ejecutivo para aumentar el tiempo de 15 a20 (sic) años para la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la policía nacional y al hacerlo de manera directa usurpo funciones otorgadas al legislativo, lo cual hace que sea nulo.
La violación es manifiesta por desacato de la técnica Constitucional que señala el procedimiento y la competencia.
De lo que se colige que se desconocieron las normas supralegales reseñadas, al abrogarse el señor Presidente de la República facultades que no tenía al respecto y que no le correspondían; circunstancia que implica quebrantamiento directo de las disposiciones cuya violación se conceptuó, resultando el Decreto 754 de 2019 y más exactamente el articulo 1 impugnado, en principio injurídico (sic) a nivel de la legalidad interna y externa.»
1.3. Pronunciamiento de las entidades demandadas
1.3.1. Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional
En el índice 42 del Sistema SAMAI, radicación: 11001032500020190039400, (N.I. 2750-2019) es visible un correo electrónico enviado el 12 de diciembre de 2022 a la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado con el asunto «ONTESTACIÓN (sic) MEDIDA CAUTELAR SOBRE EL DECRETO 754 DE 2019».
A continuación del correo en comento, en ese mismo índice, aparece un escrito a través del cual, el abogado Sergio Armando Cárdenas Blanco, quien aduce actuar como apoderado de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, contesta la medida cautelar.
Sin embargo, con el mencionado escrito no fue allegado documento alguno que acredite la calidad en la que dicho profesional manifiesta actuar, en consecuencia, el pronunciamiento en cuestión no será tenido en cuenta.
1.3.2. Los demás demandados guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES
Para resolver la solicitud antes expuesta, resulta oportuno hacer las siguientes precisiones:
2.1. Problema Jurídico
Corresponde a este despacho determinar si es procedente o no decretar la medida cautelar deprecada por la parte demandante dentro del proceso identificado con número de radicación 11001032500020210040300 (1966-2021).
2.2. De las medidas cautelares
De conformidad con lo establecido en el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.
Esta misma norma establece que el Juez o Magistrado Ponente está facultado para decretar una o varias de las siguientes medidas:
1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.
2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.
3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.
4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.
5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.
(…)»
Ahora bien, según la norma en comento, en los eventos en que la medida cautelar implique el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, razón por la cual deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente.
2.3. Requisitos para el decreto de medidas cautelares en el CPACA
Con respecto a los requisitos legales para el decreto de las medidas cautelares, el artículo 231 del CPACA dispone:
«ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.
En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:
1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.
2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.
3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.
4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:
a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.»
De la norma en comento se extrae que los requisitos exigidos para que proceda el decreto de una medida cautelar varían según la naturaleza de esta. En ese sentido, la primera parte de la norma establece los requisitos de la suspensión provisional de actos administrativos; mientras que la segunda parte, condensa los requerimientos que deben concurrir en el evento en el que se pretenda una medida cautelar diferente (preventiva, conservativa o anticipativa, según sea el caso).
Según la norma trascrita, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela5.
Aunado a ello, la norma igualmente señala que en los eventos en los que se pretenda el restablecimiento de derechos y/o la indemnización de perjuicios, quien pretende la suspensión provisional del acto deberá probar la existencia de los mismos siquiera de forma sumaria.
Ahora si lo que se depreca es otra medida cautelar, se exigirá al solicitante demostrar la apariencia de buen derecho, la ponderación de intereses y el peligro en la mora.
2.4. Caso Concreto
De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 229 del C.P.A.C.A, la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional debe estar debidamente sustentada. Veamos:
«Es importante resaltar que la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional debe estar debidamente sustentada, así lo ordena de manera perentoria el artículo 229 del C.P.A.C.A.6, que exige una carga argumentativa a quien solicita el decreto de una medida de este tipo, que en este caso debe dirigirse a señalar y explicar razonadamente los motivos por los cuales se considera que el acto desconoció las normas que se dicen violadas, lo que obliga indefectiblemente a señalarlas.» 7
Sobre el deber de indicar las disposiciones consideradas vulneradas por el acto acusado, la sección primera de esta Corporación, Sala de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del consejero Oswaldo Giraldo López, en providencia del 14 de enero de 2019, radicación número: 11001-03-24-000-2014-00188-00, señaló lo siguiente:
«Ha sido criterio reiterado de esta Corporación señalar que, para la prosperidad de la suspensión provisional, deben indicarse en forma precisa y concreta las disposiciones que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de su violación, sin que sea suficiente para el efecto solicitar simplemente el decreto de la medida, como lo hace el actor, sin explicar cuál es la razón normativa para que se acceda a ello. Resulta altamente útil traer a colación el análisis que hizo el Despacho en auto del 21 de octubre de 2013 expedido en el proceso número 11001 0324 000 2012 00317 00, en el cual se abordó el tema en un asunto semejante:
“En efecto, el requisito consistente en la sustentación de la medida cautelar no se encuentra en el artículo 231 del CPACA que trae a colación el recurrente, sino en el artículo 229 ejusdem cuyo contenido y alcance fueron explicados en el auto recurrido. Con todo, esta disposición advierte que las medidas cautelares, dentro de las que se encuentra la suspensión provisional, pueden ser decretadas a solicitud de parte debidamente sustentada, lo que equivale a decir que la solicitud debe ser suficientemente argumentada por quien la solicite.
Cosa distinta es que en la demanda se indiquen las normas violadas y el concepto de la violación, ya que esto comporta uno de los requisitos exigidos para este tipo de líbelos según lo dispone el artículo 162 numeral 4 del CPACA, requisito que no puede confundirse con el establecido en el comentado artículo 229.
En el mismo sentido, el alcance de la expresión “procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado” contenida en artículo 231 Ibíd, se encuentra dirigida a explicar que la solicitud de suspensión provisional puede ser presentada en el líbelo introductorio o en un escrito aparate, y no a que la sustentación de la medida cautelar quede suplida con el concepto de violación de las normas indicadas en la demanda, dado que, se reitera, se trata de dos requisitos distintos para fines procesales disimiles: uno, el que se refiere a fundamentar jurídicamente la pretensión de nulidad del acto, el otro, a explicar las razones por las cuales el acto debe ser suspendido provisionalmente.
Lo anterior no quiere decir que los argumentos para cada uno de los fines procesales mencionados puedan coincidir, es más, si lo deseado por la actora era que el concepto de violación expuesto en la demanda sirviera de fundamento de la solicitud de suspensión provisional así debió expresarlo, máxime si se tiene en cuenta que en el escrito de la demanda dedicó un capítulo aparte a la suspensión provisional dentro del cual inscribió un subtítulo denominado “FUNDAMENTO DE LA PETICIÓN DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL”8, que fue al que se atuvo este Despacho para resolver la medida.
En otras palabras, la actora en su demanda dedicó un capitulo (sic) para sustentar la medida cautelar, a esa sustentación se remitieron la entidad demandada y el Despacho para descorrer el traslado y resolver la medida, sin embargo, ahora, viendo que esa sustentación en varios de sus apartes fue insuficiente, pretende que se tengan como tales los argumentos que utilizó para otros fines procesales.
Finalmente sobre este punto, debe ponerse de relieve que la sustentación de la solicitud de suspensión provisional no constituye un exceso ritual, se trata de la observancia de una carga procesal en cabeza de la actora cuyo cumplimiento es el deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia9 y a su vez la carga que exige la ley para que, entre otras, se garantice el derecho de defensa de la entidad que expidió el acto.
A propósito del derecho de defensa de la entidad demandada, no se puede perder de vista que la nueva codificación trajo consigo la obligación de correr traslado a la parte demandada de la solicitud de suspensión, en ese orden, la carga impuesta para que se sustente la medida también se encuentra dirigida a que la entidad que profirió el acto conozca a ciencia cierta las razones esgrimidas por el actor para poder ejercer eficientemente su derecho de defensa. En ese contexto, no puede tenerse como sustentación de la medida cautelar la sola afirmación de que el acto administrativo desconoce normas de rango superior.
Por todo lo dicho, el Despacho confirmará la decisión recurrida toda vez que se ha podido constar que en esos precisos aspectos la actora omitió realizar la fundamentación de la medida cautelar según lo dispuesto en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011.”.» (Subrayado fuera de texto.)
En el sub examine, observa el despacho que la solicitud de medida cautelar formulada por la parte demandante dentro del proceso radicado bajo el número 11001032500020210040300 (1966-2021), no fue debidamente sustentada, ello, por las razones que a continuación se exponen:
«Como quiera que esta (sic) objetivamente demostrado con las normas Constitucionales citadas y explicado en la relación de hechos u omisiones y el concepto de la violación, comedidamente solicito se disponga la suspensión provisional del acto acusado…». (Negrilla fuera de texto.)
II.) En el mencionado acápite, el demandante también mencionó que «…aparece prima facie la contradicción entre el acto impugnado y los preceptos Constitucionales.», pero no indicó con precisión cuáles eran estos últimos.
III.) De lo deprecado y expuesto en la solicitud de medida cautelar, se desprende que, en el caso bajo estudio, el análisis consagrado en el artículo 231 del CPACA, debe realizarse confrontando el acto administrativo demandado con las normas superiores invocadas por el demandante como violadas, siendo estas últimas, únicamente, las de raigambre constitucional, pues como se puede concluir de los apartes transcritos en párrafos que anteceden, en criterio del demandante la contradicción que aparece a primera vista, surge entre el acto impugnado y los preceptos constitucionales.
VI.) Teniendo en cuenta que en la solicitud de medida cautelar el demandante indicó que «Como quiera que esta (sic) objetivamente demostrado con las normas Constitucionales citadas y explicado en la relación de hechos u omisiones y el concepto de la violación …», al revisar en la demanda el contenido de los títulos denominados «II. HECHOS U OMISIONES» y «III. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION», observa el despacho que las normas de carácter constitucional que el demandante considera vulneradas son los artículos 150, numeral 19, literal e.), 217 y 218 de la Constitución Política, pues son los únicos de tal naturaleza que en ellos menciona.
La primera de dichas disposiciones consagra lo siguiente:
«ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:
(…)
19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:
(…)
e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública;»
En el acápite denominado «III. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION», al respecto, el demandante expresó:
«En razón de la expedición del Decreto que se acusa, se han (sic) violado el artículo 150, numeral 19, literal e de la Carta Política, al resultar directamente desconocidos (sic), pues ni la constitución y la ley le dieron facultades al Presidente de la República para que al momento de la expedición del Decreto 754 de 2019, creara nuevos requisitos y causales para adquirir el derecho de la asignación de retiro, así como suprimir requisitos y causales, como lo hizo en el mencionado decreto.»
Sin embargo, ninguno de los argumentos esbozados por el demandante explica clara y razonadamente las razones por las cuales el decreto acusado podría, eventualmente, resultar contrario a esta norma constitucional.
La norma en comento solamente enuncia las funciones que, por medio de las leyes, el Congreso ejerce, y entre las allí enlistadas se encuentra la de dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública.
En consecuencia, si bien esta norma constitucional señala tal imperativo, en ella no están consagrados expresamente los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para tal fin, por lo tanto, al realizar el ejercicio de confrontación consagrado en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, entre el acto demandado y el artículo 150, numeral 19, literal e. de la Carta Política, no encuentra el despacho, en esta última disposición, los elementos que le permitan analizar la manifestación de la voluntad del Gobierno consignada en el acto administrativo acusado.
Ahora bien, los artículos 217 y 218 ibidem, indican:
«ARTICULO 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.
Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.
La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.
ARTICULO 218. La ley organizará el cuerpo de Policía.
La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.
La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario.»
Con respecto a estas normas, en el acápite que contiene la relación de los hechos, el demandante expresó lo siguiente:
«…Trátese de que al mencionado funcionario no se le ha otorgado, por instrumentos Constitucionales competencia para fijar el régimen de pensiones de los miembros de la Fuerza Pública toda vez que es de naturaleza especial de conformidad con los mandatos de los artículos 217 y 218 de la Constitución Política.»
Empero, no explicó clara y razonadamente los motivos por los cuales dichas normas constitucionales podrían haber sido violadas con la expedición del decreto objeto de demanda, pues, su argumento, en la manera en que fue planteado, eventualmente resultaría desvirtuado según lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e.) de la Constitución Política, norma que él mismo refiere en el relato fáctico plasmado en la demanda.
Aunado a lo anterior, los artículos 217 y 218 de la Constitución Política tampoco establecen los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública.
Ahora bien, debe aclarar el despacho, que si bien el demandante, en el recuento fáctico y en el concepto de violación consignados en el escrito que contiene la demanda hizo referencia a la Ley 923 de 200410, esta no fue invocada como violada en la solicitud de medida cautelar, situación que impide realizar el ejercicio de confrontación consagrado en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, con respecto a dicha disposición de carácter legal.
Igual situación se predica frente a los decretos y demás normas de raigambre no constitucional referidas en la demanda en los títulos denominados «II. HECHOS U OMISIONES» y «III. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION».
Ahora bien, es preciso señalar que las conclusiones aquí plasmadas son producto de un análisis primario sobre la controversia, que no implica prejuzgamiento.
Cualquier consideración adicional sobre el tema implica un análisis de fondo que no es propio de esta procesal, sino que, eventualmente, deberá ser abordado en la sentencia que ponga fin a la litis.
Así las cosas, la decisión que se impone en el presente asunto es la de negar la solicitud de medida cautelar presentada por la parte demandante dentro del proceso identificado con número de radicación 11001032500020210040300 (1966-2021).
En mérito de lo expuesto, el despacho sustanciador
RESUELVE:
PRIMERO: NEGAR la solicitud de medida cautelar presentada por la parte demandante dentro del proceso identificado con número de radicación 11001032500020210040300 (1966-2021).
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Consejero de Estado
1 SAMAI, radicación: 11001032500020210040300, índice 2, Actuación: Expediente Digital.
2 Providencia obrante a folios 66 a 68 vuelto del cuaderno principal del expediente 11001-03-25-000-2019-00394-00, Número interno 2750-2019.
3 SAMAI, radicación: 11001032500020210040300, índice 2.
4 (…) Artículo 1°. Régimen de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004. Fíjase el régimen de asignación de retiro para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con quince (15) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3° del Decreto 1858 de 2012, por los primeros quince (15) años de servicio, un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta cumplir los diecinueve (19) años, y un nueve por ciento (9%) al cumplir los veinte (20) años de servicio. Así mismo se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.
Parágrafo. Ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, que devengue el personal a que se refiere este decreto, diferentes a las establecidas en el artículo 3° del Decreto 1858 de 2012, serán computables para efectos de la asignación de retiro
5 Sobre el particular, véase: Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 17 de marzo de 2015. Rad. 11001-03-15-000-2014-03799-00 (IJ).
6Artículo 229. Procedencia de las medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.
Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.
7Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Magistrado ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala. Bogotá, D.C., 3 de diciembre de 2012. Radicación núm.: 11001 0324 000 2012 00290 00.
8 Folio 94 cuaderno principal.
9 En ese sentido el artículo 103 inciso 4 de la Ley 1437 de 2011 dispone. “Artículo 103: (…) Quien acuda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este código.”
10 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.»